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Ante el auto de Garzón solo cabe responder lo siguiente:

1. Uno de los principios irrenunciables del Derecho figura en el artículo 1 de nuestro Código Penal: «no se será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración». Se trata de un concepto clave en cualquier sistema judicial propio de una democracia. Los dictadores, sin embargo, suelen hacer caso omiso, y tenemos un ejemplo en la ley franquista de 9 de febrero de 1.939 de “Responsabilidades Políticas” ya que en su artículo primero violaba dicho principio: «Se declara la responsabilidad política de las personas, tanto jurídicas como físicas, que desde el 1 de octubre de 1934 y antes de julio de 1936 contribuyeron a crear o agravar la subversión …»
2. Los delitos de lesa humanidad fueron introducidos por la Carta del Tribunal Militar Internacional (8 de agosto de 1.945). Se trata de un acuerdo adoptado por el gobierno de los Estados Unidos de América, el gobierno provisional de la Republica Francesa, el gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el gobierno de la Unión de Republicas Socialistas Soviéticas para el enjuiciamiento y castigo de los principales criminales de guerra del eje europeo.
3. El delito de genocidio fue incorporado al Derecho Internacional por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Entró en vigor el 12 de enero de 1.951.
4. En cuanto a la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, el convenio entró en vigor el 11 de noviembre de 1970.
5. Por otra parte, el Derecho Internacional no es de aplicación directa, es decir, necesita la oportuna transposición (STS de 1 de octubre de 2007, sobre el caso Scilingo). El delito de genocidio fue introducido en España por Ley 44/1971 de 15 de Noviembre. Los delitos de lesa humanidad fueron incluidos en el Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de Noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal.
6. En el Código Penal vigente en la II República no aparecen tipificados los delitos de genocidio y de lesa humanidad.
7. En resumen: no se puede juzgar a Franco y sus secuaces por genocidio o delitos de lesa humanidad.

No nos tiene por qué gustar pero así es la Justicia y el Derecho. Espero, desde luego, que principios tan básicos del Derecho no se tiren a la basura porque eso sí sería borrar de golpe nuestra democracia.

Ahora nos queda el auténtico problema de las víctimas, a saber, la localización de los miles de asesinados y enterrados en fosas comunes durante la Guerra Civil, tanto de un bando como de otro, y los primeros años del franquismo. Y para ello no es necesario montar una “causa general” ni ningún juez-estrella.

Un ejemplo y una forma más directa de decir lo mismo:

1. Actualmente, no es un delito descargar música a través de las redes P2P.
2. Ahora imaginemos que mañana el gobierno modifica el Código Penal e introduce tal conducta como delito.
3. Resulta que tú descargaste una canción seis meses antes de dicha modificación.

Tu razonamiento, el mío y el de cualquier otro sería obvio: oiga, que cuando me bajé la canción no era delito.

Pues lo mismo sucede con Franco: ni el genocidio ni los delitos de lesa humanidad estaban tipificados en el Código Penal español como tales delitos en el momento en el que fueron cometidos.

¿Franco cometió genocidio? Pues sí.
¿Franco cometió delitos de lesa humanidad? Pues sí.
¿Puede ser juzgado por tales hechos? Pues no, salvo que el Tribunal Supremo le de la vuelta a toda su jurisprudencia. Tampoco cabría la posibilidad de acusarle de asesinato o detención ilegal porque la responsabilidad criminal se extingue por la muerte del acusado.
¿Tienen derecho los descendientes de los “desaparecidos” a recuperar el cuerpo de sus familiares y a darles un entierro digno? Por supuesto.
¿Haca falta una “causa general” para ello? Pues no.

Actualización (22/10/08):

El fiscal, por su parte, en su recurso afirma que no pueden calificarse como delitos de lesa humanidad y que, además, el juez Garzón había eludido la aplicación de la Ley de Amnistía de 1977. Discrepo por completo de tales afirmaciones.

La Ley de Amnistía de 1.977 hace referencia a delitos políticos entre los que nunca puedan tomarse como tales los asesinatos y las detenciones ilegales, más aún cuando éstos formaban parte de un plan diseñado por los sublevados que se aplicó desde el primer momento de la contienda. Finalizada la guerra civil la represión se consolidó, bajo cobertura legal, como instrumento político para asegurar y defender el nuevo Estado, siendo las propias autoridades las que inician y extienden el terror por toda España como medio para alcanzar sus objetivos políticos [La represión en la Guerra Civil].

Veamos ahora las características del delito político. Para ello recurro al artículo de Alberto Montero Ballesteros de la Universidad de Murcia: “En torno a la idea de delito político (notas para una ontología de los actos contrarios al Derecho)” en Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel:

[...] El delito político puede caracterizarse como una acción materialmente lícita (bonaperse o éticamente indiferente) que por «razones políticas» es tipificada como delictiva.

Dentro de esas acciones materialmente lícitas que el poder convierte en delictivas (mala quia prohibita) cabe distinguir dos tipos:

• De un lado, las acciones de signo positivo que, de ordinario, consisten en el ejercicio de determinados derechos fundamentales (libre expresión del pensamiento, libertad de asociación y de reunión, derecho de huelga, etc.) incluido el derecho de resistencia al poder ilegítimo.
• De otro lado, acciones de signo negativo (omisiones). Así, la negación a realizar determinados actos materialmente ilícitos (mala per se), -asesinatos, torturas, detenciones, robos, delaciones, etc.- cuando dichos actos resultan prescritos por «razones políticas» y su incumplimiento tipificado como delictivo.

Según el artículo 2º, apdo. e), Los delitos y faltas que pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes del orden público, con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos incluidos en esta Ley eran amnistiados, es decir, de su actuación contra personas que habían cometido delitos políticos. Ahora bien, los “paseos” o las “sacas” se realizaron sin previo juicio y el único motivo por el que miles de personas fueron asesinadas fue el de pertenecer al “otro bando”. Quienes diseñaron, programaron y ordenaron la ejecución de un plan dirigido a exterminar al oponente no entran dentro de la categoría indicada por la amnistía de 1.977.

Pondré un ejemplo:

1. Un policía detiene a un obrero en una manifestación de acuerdo a los leyes vigentes durante la dictadura de Franco.
2. Un funcionario aplica dichas leyes para censurar un artículo, película o libro.
3. Un dirigente franquista organiza y ordena ejecutar una “limpieza” en un pueblo o ciudad.

Los dos primeros se acogen a la amnistía de 1.977. El tercero comete una delito de lesa humanidad.

Nota:

Numerosos dirigentes de la II República también incurrieron en delitos de lesa humanidad durante los últimos meses de la Guerra Civil. Me refiero, en concreto, a Negrín quien ordenó una brutal represión contra la disidencia interna, especialmente contra los anarquistas.

También podrían ser acusados de lo mismo todos los dirigentes republicanos, en especial de la CNT y la FAI, quienes hasta finales de 1.936 aprovecharon el caos en el que se sumió la zona republicana para asesinar a miles de personas.

Actualización (18/10/08):

Según informa la agencia EFE, el juez de la Audiencia Nacional Baltasar Garzón ha tomado la decisión de extinguir la responsabilidad penal del dictador Francisco Franco tras comprobar su fallecimiento y remite la causa en la que investiga las desapariciones en la Guerra Civil y el franquismo a los juzgados territoriales en los que se encuentren las correspondientes fosas.

Este comentario sigue en La Ceremonia de la confusión.