El anuncio del ministro de Justicia Alberto Ruiz-Gallardón de tempranos proyectos para modificar la regulación en materia de matrimonio y divorcio, abre puertas a la esperanza. Pensar que entre las primeras materias que considera necesario reformar están éstas, verdadero eje del Derecho de Familia, alienta la ilusión de una revisión imprescindible. Esperemos que esta expresión de contento no sea como la de aquel niño, verdadero campeón del optimismo, que cuando -por su mala conducta- recibió de los Reyes Magos, llenando una caja de cartón, una gran boñiga, en respuesta a su petición de un caballo, exclamó lleno de alegría: «Ya está por aquí el jamelgo».

Bien es verdad que la noticia aparece justificada como medida de mejora de la administración de justicia y el matrimonio, aunque, por de pronto, poco tiene que ver con ella. Los jueces no casan. Únicamente lo hacen los encargados del Registro civil y aun eso no en exclusiva, porque comparten esta función con todos los alcaldes y sus delegados. Encomendarlo a los notarios no sé si va a ser bien acogido por éstos, pese a la reducción de ingresos que padecen, especialmente si consideran que, tratándose de un acontecimiento social, habrán de hacer frente a numerosos asistentes invasores que, encima, rocían de arroz a contrayentes e invitados.

En cuanto a los divorcios, naturalmente se trata de circunscribir el cambio competencial a los de común acuerdo, a los que jamás puede hacerse responsable de las dilaciones y tardanzas que sufre nuestra sociedad. De cualquier forma, no olvidemos que no basta con la expresión de la voluntad disolutoria por parte de los cónyuges, sino que han de acompañar un convenio regulador de las consecuencias -muchas y muy trascendentes- de la terminación del matrimonio, para ellos y para sus hijos, así como para terceros, acreedores y otros. Este convenio ha de ser aprobado tras comprobar que abarca toda su extensión material de acuerdo con la ley, en cuyos márgenes se inscribe. Así se incorpora a la sentencia, para poder ser después ejecutado en los casos -abundantes- en que los concordantes olvidan cumplirlos.

Naturalmente, siempre que existan hijos menores o que estén incapacitados, el convenio ha de pasar por un filtro en defensa de estos intereses, a cuya protección no puede renunciarse. El hecho de que en la actualidad esté encomendada a los fiscales -de muy irregular eficacia por defectos legales para propiciar el conocimiento de los protegidos y por sus reiteradas ausencias debidas a la insuficiencia de medios personales- y se fundamente en equipos psico-sociales, que ni siquiera están incluidos entre el personal al servicio de la Administración de Justicia en la Ley Orgánica del Poder Judicial, no justifica que se prescinda de todo.

Está bien que el ministro llame la atención sobre estos temas, en los que la lentitud constituye uno de los defectos más llamativos. Pero no nos engañemos. La Justicia es mala, en primer lugar porque las leyes son malas. Textos incompletos, contradictorios y de infame redacción, complicados ahora por diversidades autonómicas de compleja aplicabilidad, propician interpretaciones diversas y aplicaciones distintas. La inseguridad jurídica está servida. La doctrina se construye al ritmo del recitado de un triste depende aplicado al quién, al cómo y al cuándo.

Por cierto, confiamos en que una mención en algún medio de comunicación de que se pretende aprovechar para regular matrimonio y divorcio la inclusión de la nueva normativa en la futura Ley de Mediación sea sólo un despiste informativo. Ya tenemos bastantes textos legales enmascarados bajo el título de leyes que nada tienen que ver con su contenido; lo que el gran jurista Federico Carlos Sainz de Robles llamaba «el perverso juego del escondite de las leyes».

En segundo lugar, es deficiente porque los administradores de justicia carecen de los conocimientos y experiencias suficientes al no existir la más que elemental especialización; de todos los componentes de los órganos judiciales: jueces, fiscales, secretarios y funcionarios de toda clase. Los Juzgados de Familia, que de este ámbito jurídico sólo tienen el nombre ya que no existe requisito científico alguno para ocuparlos, existen en grandes capitales y pueblos -pocos- elegidos. En el resto, da igual.

Existe una tentación poderosa, de la que sufrimos consecuencias de tanto en tanto, de agilizar la Justicia, de imprimirle más velocidad, suprimiendo trámites y condiciones. Suprimir recursos, limitar los medios de defensa, rechazar la intervención de abogados o coartar sus intervenciones es posible que lleven más pronto a un final, pero no a la tutela efectiva de los tribunales que proclama y exige la Constitución. ¿O debemos defender las resoluciones al imperio de un cara o cruz, veloz e implacable?

Los temas de familia nos afectan a todos. Cuando hay paz y cuando no la hay. A todos. Y lo hacen en todo y cuanto nos es más querido y más vital. En nosotros mismos, en nuestros hijos, en nuestros hogares y en nuestra economía. Y aún después de esta vida, regulando nuestra sucesión.

Bienvenido sea el toque cornetín anunciando reformas urgentes en esta materia, en la esperanza de una eficaz labor con la colaboración de quienes puedan aportar conocimientos y experiencias en estas materias.

El derecho a la defensa debe ser sagrado en una democracia. Es la garantía de que todas las personas deben poder defender sus derechos ante la imputación de un delito. Pero la democracia requiere que los derechos, incluso los más sagrados, no se sitúen al margen de la justicia, ni de la igualdad, ni de la propia democracia.

La ley debe ser igual para todos. Si no fuese así, perdería su legitimidad. Volveríamos a un mundo, a una sociedad en la que quien tiene recursos sortearía todos los obstáculos que la vida le ponga delante y actuaría con la impunidad que le da saberse poderoso. La condición social de los imputados no debería condicionar el ejercicio de sus derechos. Pero no es así. Quien no tiene medios no puede ejercitar ese derecho en las mismas condiciones que quien los tiene. Aunque existe el derecho a la justicia gratuita, la falta de medios hace que se desarrolle con enormes limitaciones. Y más en estos tiempos. Algunos abogados del turno de oficio tardan meses o años en cobrar los exiguos emolumentos que la Administración les proporciona por desarrollar su tarea. No pueden dedicar mucho tiempo a estudiar los sumarios de las personas a las que defienden, o a ir a visitarles a prisiones que están a muchos kilómetros de las ciudades, porque tienen que ganarse la vida y dedicar tiempo a causas por las que cobren al final de cada mes. Los abogados del turno de oficio son personas admirables en su mayoría, tienen un alto sentido de la justicia, pero en ocasiones se sienten maltratados por ello.

Por otro lado, las personas extranjeras, que no conocen nuestras leyes ni -a veces- nuestro idioma están terriblemente limitadas para ejercer sus derechos. Necesitarían de una mayor atención justamente por ello. Pero la tienen mucho menor. De la mano de estas limitaciones, hemos visto incrementarse los juicios de conformidad, en los que muchas personas aceptan condenas algo menos abultadas de la petición inicial por miedo a no poder costear la demostración de su inocencia. Antes no soportábamos la idea de que un inocente estuviese en la cárcel. Nos parecía mucho más difícil de asimilar que el hecho de que diez culpables estuviesen en libertad, Ahora no soportamos que alguien aparentemente culpable no esté en la cárcel, sin preocuparnos de las garantías que deben proteger su presunción de inocencia.

Las cárceles están habitadas mayoritariamente por personas pobres. Es verdad que la pobreza y la marginalidad son caldo de cultivo de conductas antisociales, pero el porcentaje de maldad humana que hay en nuestras sociedades no se corresponde con las que pagan por ello.

Nada mueve más al desconsuelo de quienes queremos creer en la justicia real, además de creer en la Justicia con mayúsculas, que ver cómo los poderosos manipulan los recursos que el Estado de derecho pone al servicio de todos, haciéndolos servir a sus intereses. No hay nada que produzca más desolación que ver cómo se condena a un juez, en nombre de los sagrados principios de la justicia, en un proceso tan condicionado por los intereses.

Intereses corporativos, en primer lugar. Es inaceptable que se defienda a gente que tiene comportamientos inaceptables solo porque forman parte de un colectivo respetable. La mayoría de los abogados, como la mayoría de los jueces y de los policías, incluyendo a sus máximos responsables, saben que bajo la respetable toga de algunos abogados, se esconden intereses no respetables. Hace mucho tiempo que todos los operadores policiales y jurídicos saben que serían imposibles la mayor parte de las operaciones de saqueo de dinero público, de fraudes a la hacienda pública, de fuga de capitales a paraísos fiscales, de ocultación de bienes a través de testaferros, de blanqueo de capitales, de corrupción de responsables públicos… si no formase parte de esas redes un entramado técnico-legal que les da cobertura, que obtiene suculentos beneficios de ellas, y que –en ocasiones- acaba situándose en la cúspide de las mismas. Y que se jacta de su influencia en todos los niveles de la justicia.

Cualquiera que se mueva en este mundo sabe de esto. Sabe que también existe corrupción en algunos aledaños de instituciones que deberían ser intocables. Muy minoritaria, pero muy efectiva. Algunos listados de personas implicadas en estas prácticas son conocidos por mucha gente en las más altas instancias. En las instancias que tienen la responsabilidad de investigarlo en serio. Que tienen la responsabilidad de atajarlo. Pero esta es una materia que se ha convertido en intocable. Nadie se atreve a dejar a algunos reyes desnudos. Muchos por un temor reverencial a entrar en determinados ámbitos. Otros porque dudan de ser respaldados en ese empeño. Hay demasiados intereses en juego y demasiado poderosos. También existe el miedo. El miedo físico, incluso.

Hay quien piensa que con el juicio y la sentencia sobre las escuchas de la Gurtel se está castigando a un juez singular, egocéntrico, ambicioso, poco cuidadoso con los procedimientos… Yo no lo creo. Se están santificando las reglas de un juego repugnante: el de la utilización de los principios del Estado de derecho para blindar hasta el infinito la cobertura legal de la delincuencia organizada de altos vuelos.

Cuando un imputado recibe en prisión la visita diaria de una corte de abogados de minutas millonarias, la mayor parte de los cuales no están personados en ninguna de sus causas, sin limitación de tiempo, sin control de sus actividades reales, hay quien quiere pensar que está asesorándose para su mejor defensa. Algunos no lo creen y deciden investigar. No hay mucha gente que se atreva a hacerlo. Casi nadie. A partir de hoy, mucho menos.

Un Estado implacable con los débiles y débil con los poderosos pervierte el sentido de la justicia, del derecho y de las leyes. Alguien debería pensar sobre esto.

Se pide a veces que se reforme la Constitución Española de 1978 con el fin de adaptarla a la nueva situación en la que nos encontramos, consecuencia de los cambios revolucionarios de los últimos años en nuestra manera de ser y de convivir. Pero no resulta fácil reformar una Constitución. Sin embargo, está al alcance de la mano de cualquier Gobierno conseguir, sin especial dificultad, la mutación constitucional, o sea, una forma diferente de leer el texto, dando a sus preceptos un nuevo sentido. Un cambio en la legislación ordinaria, por ejemplo, puede ocasionar la mutación constitucional, así como también se modifica el ordenamiento con la aparición en el horizonte de instituciones antes inexistentes.

La Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, llevó a cabo una mutación constitucional al instaurar un procedimiento nuevo de elección de los vocales del Consejo General del Poder Judicial: en lugar de ser los jueces y los magistrados los titulares del sufragio activo para escoger a 12 de sus 20 componentes -que fue el sistema utilizado en 1980- todos los vocales son elegidos conforme a la regla de 1985, la mitad por los diputados y la otra mitad, por los senadores. El 10 de marzo de 1985 escribí un articulo sobre la transcendencia de la modificación legislativa: «Cambio constitucional sin reforma del texto». Terminaba mi análisis así. «A partir de ahora hablar del Poder Judicial puede ser una broma, que algunos consideran de mal gusto».

Afortunadamente, el nuevo ministro de Justicia, Gallardón, ha anunciado una nueva ley que nos hará retomar el buen camino.

Loewenstein escribe: «El derecho constitucional escrito (de Estados Unidos) ha sido a lo largo de las generaciones tan modificado por el uso Constitucional no escrito que los padres de la Constitución de 1787 tendrían realmente que hacer un gran esfuerzo para reconocer su creación». Y el historiador Seignobos advierte: «Las reglas resultan constantemente falseadas por la política o quebrantadas por crisis y revoluciones».

Mi opinión contraria en 1985 a la mutación constitucional se ha reforzado con los malos efectos que ha tenido la privación a jueces y magistrados de su derecho a participar en la elección de 12 vocales del CGPJ. Creo que en este asunto es oportuna y conveniente una reforma de la reforma, ya que un Consejo elegido por jueces y magistrados goza de mayor autoridad ante los titulares del Poder Judicial que el formado con la intervención de los parlamentarios.

Otra importante mutación constitucional es la generada en España con nuestra integración en la nueva Europa. En el preámbulo de la Constitución seguimos leyendo: «La Nación española… en uso de su soberanía, proclama…». Y en el artículo primero, apartado 2, se afirma: «La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado». Esto es el texto constitucional. Pero en el actual régimen político el pueblo español resulta condicionado en sus decisiones por los poderes comunitarios de Europa. Nadie puede analizar lo que tenemos olvidándose de que nuestro Gobierno se halla condicionado desde Bruselas, o desde Berlín. Incluso la temida intervención nos amenaza. Son puras ganas de ilusionarnos continuar afirmando que la Nación española, en uso de su soberanía, proclama o decide. Aquí la mutación constitucional es indiscutible.

Puede resultar que sea una prueba de optimismo referirse al rostro original (ya viejo) de la Constitución. Nada más. Las mutaciones llegan sin que unas trompetas las anuncien.

Como regla ineludible, antes de cambiar una sola coma de nuestro ordenamiento, el legislador debe preguntarse, no sobre sus querencias, sino sobre la necesidad social de la modificación. La gaceta oficial no es una tienda de chucherías donde el goloso sacia sus caprichos.

Comprendo que los actuales dirigentes populares no estén conformes con la regulación vigente del aborto. No comprendo tanto que no lo estén por el mero hecho de ser conservadores; conservadora fue Simone Weil, la gran reformadora francesa en la materia; conservadores son la mayoría de Gobiernos de Europa Occidental y Estados Unidos y no han revocado las regulaciones liberalizadoras en materia de aborto que rigen desde el último medio siglo.

Pudiera pensarse que nuestra realidad es diferente; pudiera pensarse que la ley en vigor era, ella sí, capricho de unos sectarios mandarines, que legislaron en contra del sentir social, lo que ha tenido como consecuencia un aumento exponencial de los abortos, pasando a ser, casi, la primera ocupación femenina.

Pues bien, nada de eso es cierto. La Ley de 2010 pone negro sobre blanco, y ese es su gran acierto, pero a los actuales ojos gubernamentales ese es su gran pecado, la sexualidad y la maternidad como derechos de la mujer. Reconocer un derecho nunca es sectario, máxime cuando se reconoce y protege un derecho que ostenta más de la mitad de la población y de cuyo ejercicio nos beneficiamos, y gratamente, todos. No en balde, de forma abrumadora, todas las encuestas dan un altísimo nivel de conformidad con una (des)penalización del aborto respetuosa para con la mujer. Así y todo, cabría argumentar que, aun aceptando este derecho a efectos dialécticos, el aborto se ha enseñoreado de la vida femenina. Nada más lejos de la realidad; los abortos no han aumentado, ni tan siquiera entre las menores.

Si ello es así, es decir, si estamos ante un derecho, un derecho socialmente sentido y un derecho responsable y razonablemente ejercitado, ¿a qué viene la reforma anunciada por el ministro de Justicia en su primera comparecencia parlamentaria, autocalificada de progresista?

No habiendo motivos que avalen una reforma, la razón no puede ser más que puramente ideológica, y en el peor sentido del término. Descartada una imposición por afinidad política, como ha sucedido con la regulación del límite al déficit público, solo una ablación del pluralismo social avala la senda que parece decidida a andar a marchas forzadas la nueva dirigencia.

Digo ablación porque, si se deroga el sistema de plazos, consecuencia de entender el aborto como el ejercicio de un derecho, nos retrotraeremos a un sistema de indicaciones, es decir, de autorizaciones, lo que parte de la punición como norma y no de la libertad como realidad a proteger.

Se dirá -se ha dicho ya- que de lo que se trata es de proteger el derecho a la vida del nasciturus. Sin embargo, pese al alto interés que el concebido representa para la sociedad, quien no es aún persona carece de todo derecho. Si, como parece, se va a rehabilitar la Ley de 1985, no está de más recordar afirmaciones esenciales de la STC 53/1985: por un lado, el nasciturus encarna un valor y ningún derecho posee; por otro, la vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer.

De este modo, lo que se enfrenta realmente es el derecho a la vida y la libertad de la mujer y el interés demográfico de la sociedad. O dicho de otro modo: en el drama del aborto no es una liza entre dos derechos a la vida, sino entre los derechos de una persona, la mujer, y relevantes intereses sociales. En este contexto, la solución jurídica, por la estrecha vinculación de la gestante con el nasciturus, no ha de ser muy difícil: ni la mujer ni quien la auxilia, salvo supuestos excepcionales de embarazos ya muy avanzados y fuera de las prescripciones médicas, han de verse, como ahora, impunes.

Anteponer a la mujer -y a quien la auxilia- un inexistente derecho de alguien que no es, por muy fuertes que puedan ser las convicciones, en todo caso minoritarias, se compadece mal con el pluralismo: supone recurrir al Derecho Penal para sancionar a quien actúa conforme a su creencia, creencia, que por lo demás, parece amparada por la ciencia y la ley.

No deja de ser curioso, incluso para quienes dicen defender la vida humana tout court, que ninguna legislación moderna, española u occidental, castigue igual el aborto que el homicidio. Y no deja de ser igualmente llamativo que no existe ningún texto normativo, nacional o internacional, que fije cuándo se inicia la vida humana prenatal.

Así las cosas, alterar la regulación actual en materia de libertad sexual y de interrupción voluntaria del embarazo parece un desafuero. Y, además, con la que está cayendo, es una clara maniobra de distracción.

Vaya por delante que estoy en las antípodas de aquellos que se manifiestan por las calles en defensa del juez Baltasar Garzón, que mi ideología y planteamientos jurídicos están muy lejos de los de otros juristas, como José María Mena o Carlos Jiménez Villarejo, que le apoyan. Vaya por delante que pocos abogados habrán presentado escritos tan duros contra resoluciones de Garzón en casos como el GAL, Pretoria, etcétera.

Vaya por delante que no hablo de oídas como otros, porque servidor ha vivido frente a Garzón situaciones de las más duras de la historia judicial española, como el careo fallido entre Roldán y el general Rodríguez Galindo, cuando este pronunció su ya conocida frase: «Soy guardia civil, y como guardia civil jamás me carearé con un superior del que solo espero órdenes, ni con un inferior, a quien yo se las doy».

Vaya por delante que personalmente, y como jurista, discrepo de la interpretación de la ley que hizo Garzón, tanto en el asunto de los abogados del caso Gürtel como en el de la memoria histórica, a cuya ley me declaro contrario. Lo digo para que quede claro el conocimiento personal y la discrepancia jurídica, en ocasiones muy dura, con el juez Garzón. Eso es una cosa y otra muy distinta creer que ha prevaricado en aquello de lo que se le acusa.

Lo cierto es que Garzón siempre ha interpretado la ley de forma extensiva, hasta el límite, por eso sus resoluciones han sido en ocasiones revocadas por los tribunales superiores.

Interpretó hasta el límite la ley en el caso Pinochet; en el de los desaparecidos en Argentina; cuando metió en prisión a Rafael Vera tras su paso por el Ministerio del Interior; cuando, antes de los Juegos Olímpicos, realizó la redada que acabó con la desarticulación de Terra Lliure, o cuando dictó el auto de ilegalización de Batasuna. Por cierto, entonces todos le aplaudieron, pero la verdad es que éramos una minoría quienes creíamos en aquella posibilidad y, cuando un grupo de abogados de víctimas del terrorismo entre los que yo estaba, elaboramos los informes sobre las finanzas de ETA encontramos muchos silencios, pero no el de Garzón, quien interpretó la ley y provocó el colapso financiero de ETA.

Veamos un ejemplo de diferencia entre lo que puede considerarse un error judicial y la prevaricación. El ordenamiento jurídico dice que solo podrán intervenirse las comunicaciones entre abogado y cliente cuando sea por orden judicial y en casos de terrorismo. Mi interpretación y la de la mayoría es que esta y significa que deben darse los dos requisitos. Luego, Garzón se equivoca, pero cuando él toma la resolución lo hace con el apoyo de los fiscales del caso, y, cuando resuelve la Sala de la Audiencia Nacional, hay un voto particular de varios jueces que lo interpretan como Garzón. Si Garzón ha prevaricado, la consecuencia lógica sería que todos esos jueces y los fiscales han prevaricado también, y eso no se sostiene.

Si hablamos de su interpretación al asumir la causa de la memoria histórica, podríamos decir otro tanto. La interpretación extensiva que hace Garzón es similar a la que utilizó para imputar a Pinochet y el hecho de que haya una ley específica de memoria histórica no impide la posible persecución penal a instancias de las posibles víctimas. A partir de ahí, podría decir todas las discrepancias que tengo sobre este tema y sobre el contenido jurídico de sus resoluciones, pero estoy convencido de que no hay prevaricación, sino que la norma es interpretable. En el caso de los cursos en Nueva York, podría afirmarse otro tanto porque no hay ninguna prueba de la relación directa entre la financiación de los mismos y los pagos al juez.

Por otra parte, resulta extraño que un juez que ha dictado resoluciones tan polémicas, de repente se convierta en triprevaricador, es decir, nunca había prevaricado y últimamente prevarica tres veces. Se equivocan quienes creen que han ido a por Garzón jueces de un determinado sector ideológico. Algunos de los que le han sentado en el banquillo son más de izquierdas que los que se manifiestan por las calles.

El problema de Garzón radica en que cuando lo que dicta nos gusta o coincide con nuestros planteamientos, lo aplaudimos, y cuando no lo linchamos. Si Garzón es un prevaricador, durante muchos años unos y otros han estado a su favor cuando la prevaricación les gustaba y en contra cuando no les favorecía. Para mí, Garzón es un juez con sus aciertos y sus errores, como otros muchos jueces. La diferencia está en la notoriedad de sus resoluciones, en las que habrá acertado y se habrá equivocado, como usted, como yo, como todos.

Si le absuelven, seguiré discrepando de él, pero más todavía con aquellos que, sin haber leído nunca una resolución suya, lo condenan de antemano por cuestiones ideológicas y no jurídicas, y sobre todo con aquellos que hipócritamente lo han ensalzado o lo han intentado destruir según lo que resolvía.

Mi confianza en el Tribunal Supremo es absoluta.

Uncido inexorable con la coyunda de mi condición de juez al yugo de la inquietud nacional en torno a la Justicia, quisiera yo con este breve apunte ofrecer a la visión pública lo que considero uno —uno entre tantos— de los datos históricos con vigentes consecuencias institucionales positivas que, más allá de los frecuentes y empobrecedores anclajes solitarios en acontecimiento tan excepcional como el que perfiló la Segunda República y la Guerra Civil, permiten observar la permanencia sustancial de nobles formas de ser y pensarse cuajadas en el siglo XIX y continuadas en el XX, no dañadas en su más profundo sentido ni por aquel tiempo agitado, primero pleno de ilusión y esperanza y después seguido de tragedia, ni por la posterior dictadura de casi cuarenta años.

De los clásicos tres poderes del Estado, el judicial es el que el ciudadano percibe con más intensidad cuando se ve directamente alcanzado por él. Este formidable poder está en manos de unas personas concretas y determinadas, los jueces, cuyo pensamiento sobre sí mismos y sobre la función que desempeñan se convierte así en una importante circunstancia social. En España los jueces han cristalizado los elementos esenciales de su estar en el sistema a través de un texto legal cuyas raíces no pueden ser más ricas en una visión tópicamente progresista: es bajo la vigencia de la Constitución Liberal de 1869 cuando se dicta la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 («de larga vida y llorada memoria», en expresión del profesor Alejandro Nieto), en la que, con las interferencias en que fue generosa nuestra historia en función de sus fuertes oscilaciones políticas, se alumbra la figura legal del juez que todavía respira en la actualidad: un juez de carrera, en la que ingresa por oposición y con un razonable estatuto de inamovilidad e independencia.

A estas notas legales considero que deben añadirse dos caracteres subjetivos: el juez en España es persona con una conciencia muy clara de su función, que considera consustancial a la idea de independencia (recuérdese que en los papeles de Wikileaks pudo leerse cómo la embajada de los EE.UU., preocupada por la atención de los jueces españoles al caso del periodista José Couso, transmite a Washington que las gestiones que realizaba el Ejecutivo español a favor de la tesis norteamericana les obligaban —dice literalmente— «a actuar con cuidado mientras tratan de influir en la judicatura española, ferozmente independiente») y asimismo cercana a la virtud de la austeridad, no siempre anhelada, pero en todo caso derivada de que, habitualmente retribuida la corporación judicial con sobria moderación, incluso en algunas épocas llegó a serlo miserablemente.

Hombres —hoy también mujeres— con esta textura básica mantuvieron durante siglo y medio en pie la respuesta final en el edificio del Derecho en España y fueron capaces de asumir la ampliación y renovación de las estancias judiciales que demandaban las nuevas formas de vida. Así, cuando este relato comienza, la Justicia agotaba sus expresiones en el derecho civil, a la sazón un derecho de ricos, de pudientes, y el derecho penal, que constreñía normalmente a los desheredados de la fortuna, pero en el siglo pasado explosionaron y arraigaron dos nuevas manifestaciones jurisdiccionales: la laboral, que incorporó al ámbito de la decisión judicial todo el amplio campo de las relaciones entre trabajadores y empresarios, y la contencioso-administrativa, que nos habituó a considerar exigible que las decisiones de los poderes públicos fuesen residenciadas ante un juez idéntico al que se pronunciaba en las contiendas civiles y criminales. En ambos casos fueron los viejos jueces, los jueces de siempre desde 1870, quienes asumieron las nuevas tareas con solvencia y notorio éxito.

¿Qué acontece cuando esta consolidada figura del juez es afectada por el hecho histórico de que en el año 1978 el sistema político se constitucionaliza?

A mi modo de ver, tres son las grandes novedades que le van a afectar, aparte de la formidable innovación que supuso en sí misma la entrada en vigor de la Constitución. En primer lugar, el mandato constitucional que universaliza el derecho a la tutela judicial efectiva, que constituye el llamamiento a un potentísimo Juez como consecuencia de la garantía absoluta dada a los ciudadanos de que ningún otro poder del Estado, ni siquiera el legislativo, podrá impedir su derecho a poner en litigio cualquier conflicto que toque a sus derechos o a sus intereses legítimos. Las otras dos novedades a evocar tienen carácter orgánico, son el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial.

Si razonablemente podemos concluir que España goza de unos jueces técnicamente solventes, austeros, protegidos en su potestad para afrontar cualquier conflicto por el principio constitucional de tutela judicial efectiva y con un estatuto personal de protección de su independencia en manos de un órgano constitucional, cual es el Consejo General del Poder Judicial, ¿por qué, en estas condiciones objetivamente favorables, la opinión pública sigue viendo jirones en el paño de la Justicia?

Creo que hay en la actualidad al menos dos circunstancias que ensombrecen en la opinión ciudadana una eventual captación positiva de la Justicia. La primera, la de su politización: las dos instituciones que antes he nombrado están siendo objeto de una desgarradora descalificación pública por lo que se considera desviación partidista de sus decisiones. Lógicamente, en un entramado institucional tan complejo como el diseñado por la Constitución es inevitable que la opinión ciudadana no especializada extienda sin mayor matización esa idea peyorativa a todo el sistema judicial. La segunda circunstancia es la disfuncionalidad organizativa: se trata de algo no imputable a los jueces, que se ven obligados a insertarse en una organización que a mi entender requiere de ciertos niveles de funcionalidad que quizás algún día tuvo y que a veces con cierta liviandad en el raciocinio le fueron sustraídos: pienso en la vieja Justicia Municipal, en una renovación de la Justicia de Paz, en un eventual futuro de algo tan discutido como la atribución a los fiscales de la instrucción de las causas penales y, en fin, asegurarles el tiempo de serena reflexión preciso para administrar recta y sabia justicia o replantearse su selección siguiendo la tradición de unas pruebas objetivas y rigurosas, pero en las que no sea solo la memoria la casi exclusiva protagonista.

El almirante Philipe de Gaulle interrogó a su padre en una ocasión sobre cómo era posible que Churchill hubiese creído en él cuando solitario, con unos pocos miles de francos en el bolsillo y teniendo que abandonar en la Francia ya ocupada a su propia familia, que incluía una pequeña niña con incapacidad profunda, se presentó en Londres como adalid de una resistencia a la sazón invisible. El General De Gaulle dio la respuesta precisa

—Es que Winston tenía imaginación.

Quizás eso, una imaginación que a veces tanto escasea, es algo demandable para el buen provecho de la cualificada materia prima judicial de que dispone España. Hasta ahora los dioses siempre se la han prodigado al nuevo titular de Gracia y Justicia…

Que no nos den gato por liebre. No podemos reducir la responsabilidad de nuestros gestores a responsabilidad penal. Vaya por delante que comprendo y comparto la indignación ante el panorama de corrupción, despilfarro y de falta de responsabilidad de que ha hecho gala durante estos últimos años nuestra clase política, especialmente en el ámbito autonómico y en el local, que es donde han fallado más estrepitosamente los mecanismos de control que, teóricamente al menos, tenemos en nuestro Estado de Derecho. Mecanismos que, por cierto, no están en el Código Penal, sino bastante antes, en un conjunto de normas de Derecho Público. Porque no debemos olvidar que en una sociedad civilizada el Derecho Penal es siempre la última instancia a la que acudir cuando se trata de defender bienes o derechos jurídicamente protegidos. Y aunque a estas alturas nuestro Derecho positivo esté hipertrofiado y no sea un prodigio de claridad, lo cierto es que contiene bastantes normas sobre responsabilidad administrativa y patrimonial de los gestores públicos que han derrochado el dinero de los contribuyentes. Simplemente se trata de aplicarlas.

Estas normas están contenidas fundamentalmente en la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, LO 2/1982, y en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que regulan la llamada jurisdicción contable que permite depurar y exigir responsabilidad a los gestores públicos cuya actuación haya producido perjuicios al erario público (vulgo, el dinero de nuestros impuestos) como parece que ha ocurrido en muchos casos que han llevado al Gobierno -aunque por ahora con poca concreción- a proponer algo así como un nuevo tipo penal para despilfarradores del dinero de todos.

Pues como ya adelanto en el título, no me parece que sea una buena idea. En primer lugar, porque supone que hay una serie de normas de Derecho positivo a cuya inaplicación sistemática nos resignamos. Eso, por no hablar de códigos éticos o de normas de buen gobierno que no sirven para nada.

En segundo lugar, porque establecemos unos estándares muy bajos para el cumplimiento de nuestro Derecho y de los valores que le sustentan. Si basta con no ser un delincuente para ser un buen gestor o un buen político, o simplemente para ser un gestor público o un político, o todavía más, si el no delinquir te convierte en un gestor ejemplar, pues apaga y vámonos. En tercer lugar, porque estamos judicializando hasta un extremo insoportable los principios básicos del funcionamiento de un Estado de Derecho y de la responsabilidad de nuestros políticos y gestores. ¿Quién va a decidir si el derroche de dinero público es o no delito? Pues nos tememos que la colapsada Administración de Justicia española.

Porque se ve que, sin amenaza de cárcel de por medio, nuestros gobernantes piensan que no hay forma de que se cumpla una serie de principios básicos de una gestión por cuenta de otros (los ciudadanos) y de exigir las correspondientes responsabilidades si no se hace así. Muy interesante. Parece que cuando hayamos conseguido legalizar y dejar en manos de los jueces la aplicación de los valores esenciales para garantizar el funcionamiento de una democracia y de un Estado de Derecho digno de tal nombre, ya podremos dormir más tranquilos. Porque para entonces habremos abdicado de todas nuestras responsabilidades, los políticos y responsables públicos de las suyas, y los ciudadanos y la sociedad civil de las nuestras.

Y ésta es la razón fundamental por la que permitir que nos cambien la responsabilidad que ya se puede exigir, tanto política como administrativa y patrimonial, por una responsabilidad penal futura es una muy mala idea, y equivale a dejar que nos den gato por liebre.

En mi opinión, lo que sencillamente ha pasado estos últimos años es que todas estas normas de Derecho positivo y códigos éticos que podrían haber evitado la proliferación de los casos de derroche de dinero público y hasta de corrupción no se han aplicado porque, sencillamente, no les ha interesado a quienes debían hacerlo. Son, como tantas cosas en nuestro maltrecho ordenamiento jurídico y lo que es peor, de nuestro sistema de valores democráticos, papel mojado. Y al no aplicarse hemos hecho dejación de nuestras responsabilidades. Todos.

Ha habido, desde luego, una irresponsabilidad política, pero en una doble dirección: la que incumbe a una clase política que mantiene en nómina no sólo a despilfarradores impenitentes sino también a imputados por casos de corrupción en listas electorales y en cargos importantes, pero también la de una ciudadanía que les ha seguido votando. Y aunque en algunos casos es verdad que los ciudadanos no tienen toda la información, o prefieren agarrarse como clavo ardiendo a la tan traída y llevada presunción de inocencia, o creen sencillamente que la alternativa es todavía peor, lo cierto es que los ciudadanos somos corresponsables, porque muchos de estos personajes han ganado las elecciones con mayoría absoluta. El que estas personas terminen finalmente absueltas -como acaba de ocurrirle a Francisco Camps, aunque sea por los pelos merced a un jurado popular en un juicio cuanto menos pintoresco y con un veredicto recogido en un acta que contiene faltas de ortografía- o con los delitos declarados prescritos, o incluso indultados como le ocurre últimamente a la gente importante de este país, no acaba con sus responsabilidades políticas. Y por supuesto, tampoco con las otras responsabilidades jurídicas que no son de carácter penal.

Tengo en la retina dos imágenes de aquellos días de hace más de un cuarto de siglo en los que se dirimía, en un tremendo pulso subterráneo, la orientación no ya del socialismo español sino de lo que a partir de entonces sería nuestra cultura democrática.

La primera se corresponde con el momento en que pocos minutos antes de las 10 de la noche del sábado 22 de junio de 1985, acabado ya el entreacto de un programa que incluía otras composiciones, Alfonso Guerra hizo su aparición con un impecable traje beige en el palco del Teatro Real reservado para el Gobierno. Instantes después las manos cobrizas de Zubin Mehta comenzaban a extraer de la exquisita maquinaria musical de la Orquesta Filarmónica de Nueva York los primeros acordes de la Quinta Sinfonía de Mahler.

Durante la hora larga que duró la interpretación, y en especial durante el célebre adagietto popularizado por la película Muerte en Venecia, todas las miradas confluían una y otra vez en el vicepresidente como si fuera él y no el gran director indio quien estuviera recreando su composición favorita. Al final la patulea de altos, medianos y bajos cargos colocados por el PSOE en la Administración que habían desplazado a gran parte de los melómanos habituales del Real, reaccionaron con un impostado fervor místico, acompasando sus aplausos a las palmadas lentas y solemnes que brotaban de las manos de Guerra. En el apogeo de su poder, el vicepresidente que se las daba de mero «oyente» pero determinaba quién salía en la foto y quién no, era como un cómitre de galera marcando inflexible el ritmo al que debían remar sus sumisos galeotes. Puesto que a Alfonso le gustaba Mahler, todos entraban en éxtasis con Mahler.

Cuarenta y ocho horas después, el habitual boicot del vicepresidente a los actos vinculados a la Monarquía dejaba el campo libre para que fuera el superministro de Hacienda, Miguel Boyer, quien acaparara el protagonismo, durante la recepción que con motivo del santo del Rey se celebraba en los jardines del Campo del Moro. Sobre todo cuando coincidió en los grupos que se iban formando con una Isabel Preysler en la cima de su sex-appeal, con la que mantenía un incipiente romance. Yo estaba allí como director de Diario 16, pero mi condición de intermitente pareja de pádel de la aún marquesa de Griñón me había hecho además depositario de algunas de sus confidencias y detectaba muy bien el morbo que en aquel «país de porteras» -la expresión era del propio Boyer- suscitaba una relación con los máximos ingredientes a los que podía aspirar la prensa rosa.

Así como el idilio clandestino entre el propio Guerra y la joven sevillana María Jesús Llorente había sido seguido con incomodidad y desagrado por una alta burguesía que veía reproducido el mito del advenedizo con ínfulas, capaz de materializar en las lides amorosas su desquite de clase, el ya publicitado romance entre Boyer y Preysler suponía el maridaje entre la élite del poder y la rampante jet set: ahí estaba el embrión de lo que pronto sería conocido como la beautiful people. Pero el sesgo que tomaría el futuro de España no dependía de la relación de los dos gallos de pelea del Gobierno con sus respectivas nuevas parejas, sino de la que ambos mantenían simultáneamente con Felipe González.

Aquello era un ménage à trois similar al de Jules et Jim. Como en la película de Truffaut, Boyer aportaba al presidente la fantasía y la transgresión de un liberal lúcido y sutil disfrazado de socialdemócrata; pero Guerra encarnaba la certeza y la estabilidad, fruto de su control del partido de acuerdo con las esencias más ácidas de la izquierda. A Boyer le obsesionaba la apertura y modernización de nuestra joven democracia dentro del capitalismo occidental; pero Guerra, rehén aún de los mitos del marxismo, quería tirar por la calle de en medio y cambiar la faz de España hasta que no la reconociera «ni la madre que la parió». González mantuvo el doble juego cuanto pudo pero a la hora de la verdad -cuando Boyer le exigió que cumpliera su palabra de hacerle también vicepresidente y Guerra lo vetó- optó, como yo escribí entonces, por «quedarse con la legítima».

La firme y sonora dimisión de Boyer en aquellos primeros días de julio de 1985 zanjó la cuestión y dejó el camino expedito para que Guerra consumara la agenda intervencionista que ya había ido desplegando, a base de sustituir la separación de poderes -no en vano acababa de proclamar la «muerte» de Montesquieu- por la supeditación del legislativo y el judicial al ejecutivo a partir de un común origen partidista. Pese a que juristas de tanto renombre como variada adscripción advirtieron que eso suponía reproducir la tristemente célebre gleichstaltung o «coordinación de poderes» aplicada por los nazis, Guerra siguió adelante y perpetró la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que hasta entonces aplicaba en su literalidad el precepto constitucional por el que ocho de los 20 vocales del Consejo General eran elegidos por el Parlamento y los otros 12 directamente «entre jueces y magistrados».

Burlándose del ánimo de los legisladores, Guerra argumentó que la Constitución no impedía que aunque esos vocales siguieran procediendo de la carrera judicial, también fueran elegidos por el Congreso y Senado. Un amedrentado Tribunal Constitucional, al que se le acababa de doblar la mano en el caso Rumasa, terminó dando por buena la trampa saducea, balbuceando que, si bien el sistema anterior era preferible, el nuevo también cabía en nuestra Carta Magna. Es significativo que así como la izquierdista Jueces para la Democracia se opuso, junto a las demás asociaciones judiciales, a esa usurpación de sus competencias, la Alianza Popular de Fraga -imbuida de la vieja visión estatista de la derecha autoritaria- terminó votando a favor de la reforma, a cambio de controlar a los vocales de la minoría.

Entre tanto, el propio TC veía amputada una de sus principales competencias mediante la eliminación del llamado recurso previo que permitía paralizar la entrada en vigor de una ley hasta que los magistrados no se pronunciaran sobre su constitucionalidad dentro de un periodo de tiempo tasado. Fue un episodio paralelo al debate sobre la primera Ley del Aborto aprobada por entonces por los socialistas. Ante las reticencias que los magistrados mantenían hacia una primera redacción que protegía insuficientemente al nasciturus, Guerra hizo pública su impaciencia: «Las leyes no pueden permanecer paradas por doce personas que además no han sido elegidas por las urnas».

Ésa era la clave: las urnas, los 10 millones de votos daban derecho a todo, se tratara de la expropiación de una empresa, de la puesta en marcha de una banda de terrorismo antiterrorista o del montaje de una trama de extorsión para financiar al partido. Estábamos ante un proyecto no totalitario pero sí totalizador que pretendía encauzar los resortes atávicos de la España acostumbrada a obedecer en beneficio de un sistema de partido hegemónico, similar al del PRI mexicano. Para Guerra era esencial neutralizar todos los órganos de control social del poder emanados de la Constitución -desde la Fiscalía al Tribunal de Cuentas pasando por los medios de comunicación-, colocando a los leales y aplastando a los díscolos.

Hay que reconocer que las fechorías legales que garantizaron el sometimiento del CGPJ y arrebataron al TC su gran arma preventiva fueron asumidas con gran indiferencia por una sociedad española que, falta de tradiciones democráticas, no era consciente de lo que representaban esos elementos de contrapeso institucional. Hablar de checks and balances entonces parecía un esnobismo yanqui. Reclamar límites legales al ejercicio del poder era predicar en el desierto. Sin embargo, el destino vino a regalarnos a los pocos empeñados en advertir lo que se nos venía encima un acto de soberbia política del presidente González que todos los ciudadanos entendieron.

Aún hoy me regodeo recordando la noticia que el día 25 de aquel julio del 85 transmitió lacónicamente la agencia Efe: «El presidente del Gobierno, Felipe González, y su familia iniciaron ayer un pequeño crucero por la costa portuguesa a bordo del yate Azor, de la Armada española, que fue utilizado habitualmente por el anterior Jefe del Estado». Muchos nos frotamos los ojos con estupefacción: ¡Felipe en el yate de Franco! Increíble pero cierto.

Eso lo comprendió todo el mundo. Sobre todo cuando trascendió que la nueva doña Carmen (Romero) se había trasladado en helicóptero desde Sevilla para unirse al séquito presidencial. En Diario 16 publicamos un «cuaderno de bitácora» de la genial Carmen Rico-Godoy, nada sospechosa de antifelipismo, con entradas inolvidables: «Lunes 32 de julio, 7 a. m. He dormido fatal. Me desperté bañado en sudor frío, soñando que mi señora intentaba estrangularme con un collar de perlas de cuatro vueltas. Era todo muy raro porque mi señora era como distinta y, según me apretaba el collar en mi nuez, me decía: ‘Paco, ésta me la pagarás’».

A partir de ahí fue más fácil explicar lo que estaba ocurriendo. Marcelino Camacho y yo acuñamos al unísono la tesis de que el «franquismo sociológico» revivía en la España felipista y todas las piezas fueron encajando poco a poco en el imaginario colectivo: puesto que González asumía los signos externos de la anterior dictadura, tal vez aspirara también a disfrazar de democracia una nueva dictadura.

Pero en el ínterin el destrozo institucional ya estaba hecho. Nunca dos cambios en las reglas del juego tuvieron consecuencias tan nefastas. Fue la politización del Poder Judicial, con sus vocales actuando como miembros de los «grupos» socialista y popular en el Consejo, lo que fue propiciando desde la obstrucción de la investigación judicial de los GAL y Filesa hasta la sentencia de conveniencia del 11-M o el reciente varapalo al instructor del Faisán, pues cada magistrado debía mirar por su futuro. Y fue la supresión del recurso previo la que permitió la entrada en vigor de leyes que resultaron ser flagrantemente inconstitucionales como la de la «patada en la puerta» de Corcuera o el Estatuto catalán, y de otras muy polémicas, pendientes de dictamen, como la que permite abortar a las menores sin consentimiento paterno.

Al anunciar la reversión de esas dos mutaciones legales, incomprensiblemente respetadas por Aznar durante su mayoría absoluta, el Gobierno del PP no sólo satisface a su electorado cumpliendo aspectos clave de su programa -y es fantástico que sea Gallardón, otrora verso suelto, quien protagonice esta feliz rima-, sino que está dando un paso decisivo para la ansiada regeneración de nuestra democracia. Nadie podrá volver a hacer de su capa un sayo por muchos votos que coseche en una buena vendimia electoral. La voluntad política siempre tendrá como límite el imperio de la ley y los jueces podrán aplicarla sin tener la sensación de estar jugándose la carrera. Paralelamente ninguna ley esencial entrará en vigor sin pasar el lógico filtro de la constitucionalidad. Esto es tan importante que, como ciudadano, casi diría que, el día que se materialice, estoy dispuesto a perdonarle a este Gobierno la subida temporal del tramo Arenas del IRPF.

Preparémonos para escuchar las demagógicas protestas de la izquierda y los nacionalistas, escudándose en la soberanía popular. Afortunadamente la sociedad española ya no es la de hace 27 años y ha aprendido la amarga lección de lo que sucede al permitir a los aparatos de los partidos secuestrar la democracia. Sin embargo, aunque creo que el debate va a ser fácil de ganar en la opinión pública, no deja de tener su gracia que de nuevo el Azor vaya a servirnos de oportuna metáfora didáctica pues, como pudieron leer el miércoles en este periódico, el escultor Fernando Sánchez Castillo lo ha comprado, desguazado y convertido en una instalación artística a base de chapa prensada.

Como bien recordaba Antonio Lucas, Umbral solía decir que mientras el Azor siguiera por ahí como un centinela varado vigilándonos a todos, la Transición no habría terminado de verdad. Su admirado Rajoy podría, pues, resumir perfectamente el sentido de su paquete de iniciativas políticas en la próxima comparecencia parlamentaria: señorías, hemos decidido desmantelar el puto barco.

El derecho al secreto de las comunicaciones es una garantía para que las personas se comuniquen libremente entre ellas. La comunicación es un instrumento fundamental en cualquier relación humana y, para que se lleve a cabo con libertad, los sujetos de esta comunicación deben tener la seguridad que lo comunicado no puede ser interferido por un tercero sin su consentimiento. Sin embargo, como la inmensa mayoría de los derechos, no es absoluto sino relativo, es decir, en determinados casos puede ser suspendido por entrar en colisión con el ejercicio de otros derechos. La Constitución, además de prever algunos casos concretos, establece con carácter general que dicha suspensión sólo puede ser declarada mediante resolución judicial.

En el caso más frecuentemente conflictivo, el de las comunicaciones telefónicas, una antigua doctrina del Tribunal Constitucional sostiene que la suspensión de este derecho debe ser interpretada muy restrictivamente dado que al intervenir un determinado número de teléfono por razones justificadas –es decir, sólo en el curso de la investigación de un delito y con la finalidad de obtener indicios de criminalidad– se escuchan inevitablemente conversaciones en las que participan personas a las que no se les ha suspendido este derecho. Por tanto, la ley debe acotar con precisión los supuestos en los que cabe la suspensión dejando el mínimo espacio de discrecionalidad al juez y este debe justificar convincentemente la necesidad de la intervención concreta y adecuarla de forma proporcional a los fines legítimos que pretende.

La semana pasada tuvo lugar en el Tribunal Supremo el juicio oral contra el juez Baltasar Garzón, acusado de un delito de prevaricación por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones entre unos internados en prisión pendientes de juicio y sus abogados defensores. Al escribir este artículo todavía no se ha dictado sentencia.

El único supuesto previsto por la ley para autorizar en estos casos la intervención de las comunicaciones es que se trate de delitos relacionados con el terrorismo, excluyéndose a los demás. La razón de esta restricción es el respeto debido al derecho fundamental de defensa, imprescindible para la celebración de un juicio con todas las garantías. En efecto, el artículo 51 de la ley general Penitenciaria establece que las comunicaciones entre el preso preventivo y su abogado defensor sólo podían ser suspendidas o intervenidas “por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”.

Sin embargo, la interpretación de este inciso no es del todo clara. Se plantean dudas sobre si deben acumularse ambas condiciones –orden del juez y supuesto de terrorismo– o bien pueden ser alternativas: tanto por orden de la autoridad judicial como en casos de terrorismo. A estas dudas se sumó el confuso artículo 579 de la ley de Enjuiciamiento Criminal que parece permitir, con carácter general y mediante auto del juez, una intervención de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes.

Estas dudas fueron despejadas por la STC 183/1994 al establecer que la única norma aplicable en el caso de que el acusado estuviere preso es la que se contiene en la ley penitenciaria y que las condiciones son acumulativas: por orden judicial y, además, sólo en delitos de terrorismo. Que la norma aplicable fuera la ley penitenciaria parecía claro. Así se prevé literalmente en el artículo 25.2 de la Constitución y se deduce del principio de especialidad: la ley especial (la penitenciaria) es de preferente aplicación respecto de la general (la de enjuiciamiento criminal). No obstante, las dudas sobre si deben acumularse las condiciones o estas son alternativas no han cesado y aún siguen, tanto en resoluciones judiciales –algunas dentro de este mismo proceso que empezó a instruir Garzón–, como debido a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a ciertas opiniones doctrinales. Incluso la fiscal del proceso contra Garzón ha considerado que las intervenciones ordenadas por este –a pesar de no tratarse de terrorismo– respetan nuestro ordenamiento.

Si consideramos que Garzón se equivocó, y hay razones para así considerarlo, la consecuencia es, simplemente, que las pruebas obtenidas son ilícitas y, por tanto, inválidas. Pero de ahí a concluir que ha prevaricado media un trecho injustificable. El delito de prevaricación consiste en dictar conscientemente –“a sabiendas”– una resolución judicial contraria a la ley. Para ello es preciso que tal resolución sea manifiestamente irrazonable, sin justificación ni argumento jurídico que la sustente. Hemos visto que en este caso ello no es así: los criterios de Garzón son acogidos por otros jueces, fiscales, tribunales internacionales de derechos humanos y sectores doctrinales.

El derecho no es una ciencia exacta y el legislador debería modificar las leyes para ser más claro en este punto y no ocasionar confusión. Es probable que Garzón se equivocara, como tantas veces otros tantos jueces pero, por el mero hecho de equivocarse, un juez no incurre en un delito de prevaricación. Si así fuera, todos los jueces serían delincuentes.

La ideología ltraliberal ha convertido en pensamiento convencional la idea de que el Código Penal es el único canon para la evaluación de todas las conductas. Esto es una falsedad interesada. La libertad constituye la clave de bóveda de todo el sistema político, pero esta libertad es la de los particulares para vivir su vida, mientras que los poderes públicos deben, por el contrario, someterse a los principios de Legalidad, Responsabilidad e Interdicción de la Arbitrariedad. (Art. 9.3 de la Constitución Española).

Para quienes ejercen el poder público, desde los más altos cargos hasta el más humilde funcionario, el margen de libertad queda constreñido por el imprescindible «sometimiento pleno a la ley y al derecho» (art.103.1 C.E.) y deberán responder respecto de todo cuanto hagan… y de todo cuanto dejen de hacer.

Hay por tanto, más allá de la penal, otras responsabilidades exigibles, a menos que hayamos llegado a tal grado de desesperación respecto de la catadura moral de los gestores públicos que nos conformemos con que, por lo menos, no cometan delitos.

¿Acaso entre la Fiscalía Anticorrupción y la mera simpatía o antipatía política no hay nada…? Sí que lo hay, aunque el propio legislador haya urdido una maraña normativa capaz de desalentar a cualquiera. Esto se pone de manifiesto con toda su crudeza en nuestros días a cuenta de la retahíla de contratos desmesurados, inversiones disparatadas, la instrumentalización pedestre de las entidades financieras públicas hasta su quiebra, los endeudamientos impagables e injustificables, etcétera.

Pongamos como ejemplo el famoso contrato de Calatrava. Se trata, muy resumidamente, de un contrato para la redacción de un proyecto de urbanización y edificación en la Ciudad de las Artes y las Ciencias de Valencia, cuyos honorarios superan los 15 millones de euros y cuya realización, según el Informe de la Sindicatura de Cuentas de Valencia del año 2005, no cumplía la normativa urbanística y ni siquiera tenía la disponibilidad de los terrenos. Se trataba, por tanto, de un proyecto manifiestamente inviable, salvo que durante su gestación se lograra torcer lo suficiente la normativa o la voluntad de los decisores y que implicaba un apartamiento absoluto de la legislación de contratos públicos y una burla de los principios de Igualdad y Transparencia.

En estas circunstancias ha sido muy comentado el llamativo escrito mediante el que la fiscal del caso archiva la investigación porque, afirma, «no existe la figura delictiva del derroche del dinero público». Así que, si no hay delito… no hay nada. Yo pienso, dicho sea con todo respeto, que tal conducta tiene acomodo en el artículo 433 del Código Penal: «La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años».

Pero es que, además de las referidas posibilidades de sanción penal, estos y otros comportamientos encajan como un guante en el desconocido concepto de ilícito contable que plantea la responsabilidad pecuniaria del gestor público por los perjuicios económicos que su actuación dolosa o negligente hubiera podido provocar al erario por hechos distintos a los delitos (art.38 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, así como artículos 45 y 46 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas). La Jurisdicción Contable del Tribunal de Cuentas, esa desconocida, es competente para dilucidar la responsabilidad de los gestores públicos, cuando de su actuación se deduzcan perjuicios a la Hacienda, como creo que ocurre en este y en otros muchos casos.

Eso sí, alguien debe activarla porque (y sentiría con ello alterar la beatífica existencia de los inquilinos del Palacio de la Calle Fuencarral) para reclamar este tipo de responsabilidad tienen que actuar, para comenzar, las propias administraciones perjudicadas; o los órganos autonómicos de fiscalización; o los fiscales ordinarios; el fiscal del Tribunal de Cuentas e incluso la propia Sociedad Civil (Sindicatos, asociaciones, etcétera) mediante el ejercicio de la Acción Pública.

¿Alguien se anima a algo más que quejarse, o es que estas actitudes quedan reservadas para mentalidades anglosajonas, como creía Max Weber? ¿Pasamos de la indignación a la exigencia de responsabilidad?

¿Qué pensará Gómez Bermúdez al ver a Garzón en el banquillo? Antes de contestar esta pregunta, planteada el otro día por un amigo tuitero, «he querido advertirte -lector-, en la primera hoja, que este papel es sólo una reprensión de malos ministros de Justicia, guardando el decoro que se debe a muchos que hay loables por virtud y nobleza».

Son palabras de Quevedo al introducir el segundo de sus Sueños que al principio se tituló El alguacil endemoniado, para hacerse luego más sutil y políticamente correcto como El alguacil alguacilado y alcanzar esta semana la gloria de todo buen reestreno como El Garzón garzoneado.

El juego de palabras responde a que, aprovechando un caso de posesión diabólica, Quevedo esboza la práctica equivalencia entre demonios y alguaciles de Justicia. «Ellos han menester que haya vicios y pecados en el mundo para su sustento y nosotros para nuestra compañía», alega el espíritu maligno. Por eso advierte que está alojado «por fuerza y de mala gana» en el cuerpo del funcionario: «Debéis llamarme a mi demonio enalguacilado y no a este alguacil endemoniado».

Al margen de que el diablo debió hablar con una voz ronca, fruto de la psicofonía, similar a la que hemos oído brotar esta semana de las entrañas del otrora juez estrella, lo que de verdad viene al caso, lo que frenará en seco cualquier acusación de manipular como testigo de cargo al padre de nuestra sátira, llega cuando durante el consiguiente interrogatorio el exorcista pregunta si hay jueces en el infierno. «¡Pues no!», responde rotundo el demonio. «Los jueces son nuestros faisanes, nuestros platos regalados y la simiente que más provecho y fruto nos da a los diablos».

¡«Nuestros faisanes»! Poco podía imaginar Quevedo que estaba evocando con cuatro siglos de adelanto la denominación y metáfora que sirve de puente entre los dos hombres de toga más dañinos de la España democrática. Garzón encerró el caso Faisán en un cajón y, cuando el juez Ruz se atrevió a entreabrirlo, Bermúdez organizó una contundente maniobra para pillarle los dedos: ¡zas!, pleno de la sala que te crió. Sin la colaboración de ambos, Rubalcaba no podría optar ahora al liderazgo del PSOE para curar su síndrome de abstinencia del poder.

Ya en el Siglo de Oro el faisán era ejemplo de manjar exquisito o «regalado». Al representarlos así, Quevedo veía a los jueces como una casta privilegiada e intocable. Por eso hacía decir al diablo que le resultaban más útiles esparciendo la corrupción en la tierra que pagando por ella en el infierno: «De cada juez que sembramos cogemos seis procuradores, dos relatores, cuatro escribanos, cinco letrados y cinco mil negociantes».

A la multiplicación por el ejemplo: si quien tiene que aplicar la ley empieza por incumplirla en pos de gloria y dinero, ¿cómo no van a seguirle en tropel los policías a sus órdenes o los financieros y empresarios que, a cambio de pasar por caja, pueden esperar un trato favorable en sus pleitos presentes o futuros?

La conversación con el demonio que posee al alguacil alcanza su punto álgido cuando el exorcista le espeta con indignación: «¿También querrás decir que no hay justicia en la Tierra…?» A lo que el diablo replica rotundo, apoyándose en un episodio de la mitología clásica glosado por Ovidio: «¡Y cómo que no hay justicia! ¿Pues no has sabido lo de Astrea, que es la justicia, cuando huyendo de la tierra se subió al cielo?».

A continuación el demonio cuenta cómo «vinieron la Verdad y la Justicia a la Tierra; la una no halló comodidad por desnuda, ni la otra por rigurosa». ¿No es esa misma la sensación que tenemos hoy si nos fijamos en muchos de los grandes asuntos que han llegado a los tribunales, desde los GAL y el 11-M a los asesinatos de Rocío y Marta, y han quedado zanjados con sentencias que ni aclaran lo ocurrido ni castigan a la mayor parte de los culpables?

El destino que da Quevedo a esas dos frustradas compañeras de viaje no puede ser más contemporáneo: «Anduvieron mucho tiempo ansí, hasta que la Verdad, de puro necesitada, asentó con un mudo. La Justicia, desacomodada, anduvo por la tierra rogando a todos, y, viendo que no hacían caso della y que le usurpaban su nombre para honrar tiranías, determinó volverse huyendo al cielo».

Genial ironía la de la Verdad realquilándose en casa de un mudo y aceptando así el silencio de la censura. En tiempos de Quevedo hasta escribir entre líneas era peligroso y hoy en día se intenta acallar al discrepante, al que advierte que dos y dos no suman cinco, al que pone en evidencia que un asesinato como ése no pudo cometerlo un solo condenado o no digamos al que señala que todo indica que hay un inocente sentenciado a 40.000 años como chivo expiatorio de la impericia, la conveniencia y la ambición. Y lo peor del caso es que abundan quienes, como los miembros de aquella secta helenjamesiana que John Irving inventó en El mundo según Garp, tratan de imponer el silencio a través de la mutilación, cortando todas las lenguas posibles para que no quede otro sonido sino el canónico.

En cuanto al destino de la Justicia, tras todos esos servicios a las más diversas «tiranías» -y una de las peores puede ser, como bien apuntó el abogado Choclán, la del propio instructor que se erige en Deus ex machina-, Quevedo añade que «subióse al cielo y apenas dejó acá pisadas». Según ese segundo Sueño, los magistrados de su tiempo no encarnaban sino un mero remedo de aquel bien superior, ya inaccesible. «Los hombres bautizaron con su nombre algunas varas… y acá sólo tienen nombre de justicia ellas y los que las traen». Y para que no quede duda de cuál es su apreciación del gremio judicial añade: «Hay muchos destos en quienes la vara hurta más que el ladrón con ganzúa y llave falsa y escala». ¿Estaría presintiendo proyectos como la colecta a las empresas del Ibex con motivo de los cursos de la Universidad de Nueva York?

Lo que tal vez para Quevedo fuera sólo burladero y cláusula de estilo es hoy reconocimiento obligado, pues la realidad demuestra que entre los jueces españoles hay «muchos loables por virtud y nobleza». Pero las excepciones a esa norma se vuelven doblemente repudiables cuando se trata de magistrados que utilizan plataformas de poder jurisdiccional con amplia proyección pública -o séase la Audiencia Nacional- para sus fines personales, calibrando sólo la correlación de fuerzas en el CGPJ, el dial y el mando a distancia a la hora de dar gato por liebre sin el menor escrúpulo.

Esta misma semana hemos sabido en qué consistió el «suministro» de las tarjetas de móviles que, junto al testimonio probablemente falso de las dos amigas rumanas, sustentó la condena de Bermúdez a Zougam: según declaró a EL MUNDO, su socio, Mohammed Bekkali, las vendió a 9 euros la pieza a través del mostrador. Como decía otro amigo tuitero, ¿sería motivo para condenar a Isidoro Alvárez que se hubieran vendido en El Corte Inglés? Aunque la impostura siga perpetuándose a costa de que alguien que no lo merece se pudra entre rejas, es motivo de esperanza que cuando las barbas de Garzón vea pelar, Bermúdez tenga que poner las suyas a remojar.

De nada debe protegernos tanto la Justicia como de la utilización bastarda de las buenas intenciones. Claro, la opinión pública necesitaba condenas por el 11-M y pruebas contra los corruptos de la Gürtel; y estaba propensa a colmar de honores, condecoraciones, premios literarios y circuitos de conferencias bien remuneradas a los jueces que se las proporcionaran. Con recompensas tan faisanescas y fines tan encomiables, no era propio de superhombres como ellos eludir la tentación por un quítame allá esos medios.

Por eso hay tanta justicia poética en el hecho de que Garzón haya tenido que escuchar el reproche de pretender acogerse a la «razón de Estado» en el mismo banquillo de la misma sala al que en su día él envió a Barrionuevo, Vera y demás apóstoles de esa aberración durante los años de la guerra sucia. De hecho, la misma pobre excusa invocada ahora -las escuchas ilegales eran «la única medida posible»- estuvo en el ánimo de González y su equipo al autorizar los crímenes y secuestros de los GAL.

Garzón se ha comportado durante la vista oral con el mismo aire entre compungido y desafiante de quien se siente víctima de una conjura política con que se comportaron los artífices del terrorismo antiterrorista que él persiguió. Salvando las distancias entre unos hechos y otros, centrándonos exclusivamente en la perversión de la dialéctica, esa insistencia suya en lo mucho que veló por el derecho de defensa -después de vulnerarlo con contumacia- no puede por menos que recordar aquella salida de Ibarra según la cual Marey estaba vivo porque Barrionuevo y Vera eran «buenas personas».

Aún pueden establecerse más similitudes con el juicio contra Marat que con tanto detalle describo en El Primer Naufragio. La santificación del acusado por parte de la prensa afín nada ha tenido que envidiar a la que diarios como Le Père Duchesne o Le Publiciste de la Republique -editado por el propio Marat- realizaron respecto al llamado Ami du Peuple. Aunque Pilar Bardem, Llamazares y compañía no pudieran entrar en la sala, Garzón debió de tener al llegar a la plaza de las Salesas la misma sensación de «estar en familia» que embargó a Marat al comparecer ante el Tribunal Revolucionario arropado por los sans culottes más radicales y activos de las secciones de París.

La presencia entre la claque de Garzón de un puñado de jueces y fiscales de la Audiencia Nacional equivale a la de aquellos policías y altos cargos municipales que acompañaron devotamente a Marat, contribuyendo a intimidar a sus jueces. Y también la indulgencia del fiscal, en pago por los servicios prestados por Garzón al Gobierno de Zapatero, recuerda la del Acusador Público Fouquier-Tinville, tan fiero e implacable con el resto de los justiciables -o, para ser más precisos, ajusticiables- y tan manso e indulgente con Marat.

No es de extrañar por todo ello que Garzón haya podido soñar estos días con ser conducido en triunfo hasta la sede de su antiguo juzgado, al otro lado de la plaza de las Salesas, como Marat lo fue a través de la calle Saint-Honoré por la turba enfervorecida que le repuso en su escaño de la Convención cuando quedó absuelto en la tarde del 24 de abril de 1793.

Tres diferencias esenciales juegan sin embargo en su contra: el veredicto no lo emitirá un jurado popular nutrido por sus propios partidarios; los siete magistrados del Supremo que han formado sala tras los descartes de las recusaciones son mucho más competentes que el juez de paz, el agricultor y el cañonero que integraron el tribunal contra el Ami du Peuple; y, sobre todo, el antecedente de las consecuencias que para la balbuceante República tuvo el llamado «triunfo de Marat» permite colegir las que para nuestro Estado de Derecho tendría un homologable «triunfo de Garzón».

La magnitud del envite ya se percibió de hecho cuando, en vez de ofrecerle un mullido sillón especial como hizo el presidente Montané con Marat, el progresista Joaquín Giménez obligó a Garzón a quitarse la toga para sentarse en el banquillo y ser interrogado como un acusado más. A partir de ahí parece recomendable que vuelva a soñar con la mano que anuncia la caída de Babilonia en la pared, en pleno festín del rey Baltasar.

En el turbulento periodo de entreguerras tuvo lugar una notable controversia científica sobre quién debe ser el guardián de la Constitución, cuyos ecos resuenan todavía hoy. Sus protagonistas fueron dos juristas excepcionales, Hans Kelsen y Carl Schmitt, que dieron respuestas completamente diferentes a dicha cuestión. Schmitt sostuvo que la defensa de la Constitución era una función que correspondía al jefe del Estado, plebiscitariamente legitimado. Con esta tesis se opuso a las meritorias propuestas de Kelsen, consistentes en atribuir la función de defensa de la Constitución a un Tribunal de Derecho, y que determinaron la creación de los primeros Tribunales Constitucionales en Austria y Checoslovaquia.

A pesar de las objeciones de Schmitt en el sentido de que no era posible atribuir a un tribunal la función de defensa de la Constitución porque esta es una tarea política, y como tal no atribuible a un órgano jurisdiccional, el establecimiento de Tribunales Constitucionales es una de las señas de identidad de todos los regímenes democráticos establecidos en Europa tras la Segunda Guerra Mundial. La democratización de los países del Sur y, posteriormente, del Este de Europa ha confirmado el indiscutible éxito de esta institución. Hoy es pacíficamente aceptado que todo Estado Constitucional requiere de la existencia de un tribunal que vele por el cumplimiento de la Constitución. Una institución que desempeña una función política -porque la defensa de la Constitución reviste ese carácter-, pero que lo hace a través del Derecho, esto es, mediante la argumentación jurídica.

Con estas premisas, y por obra de nuestro último constituyente, se creó en España el Tribunal Constitucional, institución que ha jugado un papel esencial en la consolidación del sistema democrático. Sin embargo, en los últimos años, el Alto Tribunal ha sufrido un evidente deterioro de su imprescindible prestigio, y no es exagerado afirmar que atraviesa una profunda crisis. Crisis provocada, básicamente, por dos factores: uno relativo a su composición, esto es, a la forma de designación de sus miembros; y otro, el referente a sus funciones. El primero -que sin duda alguna es el más grave- ha conducido a la politización en sentido partidista de la institución, con lo que la imagen de independencia de los magistrados se resiente. El segundo, vendría determinado por la amplitud e intensidad de las funciones atribuidas al tribunal que han provocado una situación próxima al colapso, en la que la respuesta del tribunal a un recurso puede tardar incluso una década.

Por lo que se refiere a la designación de los miembros del tribunal, hay que denunciar el comportamiento manifiestamente inconstitucional con el que han obrado los partidos políticos. El Tribunal se compone de 12 miembros, cuatro son nombrados a propuesta del Congreso de los Diputados y otros cuatro a propuesta del Senado, por una mayoría de tres quintos; dos por el Gobierno y dos por el Consejo General del Poder Judicial. El mandato de los magistrados es de nueve años. El tribunal se renueva por terceras partes cada tres años con arreglo a un calendario que las fuerzas políticas han incumplido impunemente. El mandato de los magistrados designados por el Senado concluyó en 2007 y tuvo que prolongarse hasta finales de 2010 por falta de acuerdo para el nombramiento de sus sucesores. El mandato de los nombrados a propuesta del Congreso de los Diputados concluyó en 2010 y la designación de quienes han de reemplazarles -con más de un año de retraso- es una de las primeras tareas a abordar por las Cortes recientemente constituidas. El quebrantamiento de esos plazos implica un incumplimiento grave de la Constitución. Los partidos mayoritarios han incumplido su obligación constitucional de renovar en plazo a un órgano fundamental de nuestro sistema político. El incumplimiento se produce no solo por el retraso en efectuar los nombramientos, sino -y esto es aún más grave- por la forma en que se llevan a cabo.

Cuando la Constitución exige que para ser magistrado constitucional hay que contar con el respaldo de tres quintos de los diputados o senadores, lo que se pretende es que las personas nombradas sean completamente independientes de los partidos para desempeñar con objetividad su función. Si un jurista recibe el respaldo de tan alto número de parlamentarios su idoneidad estaría asegurada. De lo que se trata es de evitar que un partido pueda nombrar para esos cargos a personas en las que solo él confía. Y, sin embargo, eso es lo que ocurre en la realidad. El pacto alcanzado con más de tres años de retraso entre el PSOE y el PP para renovar en enero del pasado año a los magistrados designados por el Senado no consistió en un acuerdo sobre quiénes eran las personas que por su prestigio profesional, excelencia intelectual, y compromiso constitucional, resultaban las más adecuadas para ejercer la magistratura constitucional, sino en la aceptación incondicionada por cada parte de los candidatos de la otra. Esto es, en un reparto según el cual correspondió al PSOE designar a dos y al Partido Popular otros dos. Los partidos pervierten así el modelo constitucional y lo reemplazan por un sistema proporcional basado en cuotas de poder que no tiene ni puede tener cabida en el ámbito que nos ocupa. Este sistema conduce inexorablemente a la politización en sentido partidista de una institución que debe permanecer al margen de la lógica del Estado de partidos. Así, cada vez que el tribunal se pronuncia sobre la constitucionalidad de una ley, muchos anticipan ya -aunque sea erróneamente- el sentido del voto de un magistrado en función de qué partido propuso su nombramiento. Ello explica también -aunque no justifica- la sistemática asignación por parte de los medios de comunicación de las etiquetas de conservador o progresista a los diversos integrantes del tribunal. Y aunque en más del 90% de sus resoluciones, esa fractura ideológica del tribunal brilla por su ausencia, lo cierto es que la credibilidad de la institución sufre una grave erosión.

El segundo factor que mina la confianza en el tribunal es la lentitud en su respuesta, que puede demorarse muchos años. El tribunal desempeña básicamente tres funciones: el control de la constitucionalidad de las normas con rango de ley, la resolución de conflictos de competencias entre el poder central y los poderes territoriales, y la defensa de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo. Esta última función es la que ha provocado el colapso del tribunal puesto que más del 90% de los procesos constitucionales son recursos de amparo por violación de derechos fundamentales imputable a una decisión del Poder Judicial. El recurso de amparo ha sido una institución esencial para la defensa de los derechos fundamentales, pero es hoy mucho menos necesaria que hace 30 años. El Estado Constitucional heredó la judicatura del anterior régimen, por lo que fue preciso establecer mecanismos de garantía frente a posibles violaciones de derechos por parte del Poder Judicial. En el contexto actual, cuando la judicatura ha sido biológicamente renovada, el recurso de amparo debiera ocupar un lugar ciertamente marginal y excepcional.

En este contexto, la superación de la crisis del Tribunal Constitucional exige actuar en dos frentes. En primer lugar, resulta urgente proceder a su renovación parcial, esto es, a la designación por el Congreso de los Diputados de los cuatro magistrados que concluyeron su mandato. Y, sobre todo, hacerlo evitando incurrir en el perverso sistema de cuotas, esto es, cumpliendo no solo la letra sino también el espíritu de la Constitución, lo cual supone designar a personas que gocen de un consenso real en la Cámara. En segundo lugar, y a medio plazo, conviene abrir un debate sereno y riguroso sobre las posibilidades de reforzar la independencia de los magistrados -para lo cual la prolongación de su mandato parece el expediente más eficaz-, así como sobre la necesidad de reducir drásticamente el trabajo jurisdiccional del tribunal, atribuyendo el amparo ordinario a una Sala Especial del Tribunal Supremo.

En mayo de 2009, cuando el caso Gürtel ya había estallado y Antonio Pedreira, magistrado del Tribunal Superior de Madrid, se hizo cargo del caso, comenzaron a caer sobre su cabeza todo tipo de improperios acerca de su parcialidad. Su pecado es que había sido letrado del Ayuntamiento de Madrid en tiempos del alcalde socialista Juan Barranco, de quien era amigo. Yo también. Me sorprendió esa virulencia, pues recordaba que en alguna columna en las que hace años comentaba sentencias en Abc, había escrito elogiosamente sobre decisiones de asuntos polémicos y políticos de este juez, que había dado la razón unas veces a imputados del PP y otras del PSOE. Y entonces escribí sobre la imparcialidad del magistrado y afirmaba que el caso Gürtel creía que estaba en buenas manos y que al final resplandecería la verdad. No tenían, pues, nada que temer mis compañeros del PP que desconocían -o incluso habían denunciado- la trama corrupta, por mayor proximidad que hubiesen tenido con los encausados.

Al cabo de unas dos semanas recibí una llamada telefónica, “de su compañero Antonio Pedreira”. Ni se me ocurrió pensar que el “compañero” que me llamaba era el instructor. Cuando até los cabos me di cuenta enseguida de quién era. Me llamaba para darme las gracias por el artículo, algo poco habitual, y acabamos la conversación quedando para vernos. Una tarde me acerqué a su despacho, le llevé mi libro de poemas Desde la incertidumbre, que acababa de reeditarse, y La cocina de la Justicia, donde comentaba algunos casos muy singulares. Hablamos de la justicia en general, de la vida, de su enfermedad, de los escasos medios que tenía para investigar, y al final me preguntó si le podía ayudar. En suma, me pedía que transmitiese al PP, especialmente a Mariano Rajoy, que no dudasen de su imparcialidad, pero que no tratasen de enturbiar la labor investigadora, pues el caso se enredaría, politizándose más de la cuenta, como así ocurrió. Hablamos también del juez Garzón, ya que la causa venía de la Audiencia Nacional, de las escuchas, de la competencia, de Valencia y de todo un poco.

Rajoy me recibió enseguida y le expliqué lo que pensaba sobre el caso, y lo que yo haría si estuviese en su piel, dejando trabajar a la justicia. Entonces no conocía al principal imputado, Luis Bárcenas, cuya cabeza querían cortar a toda costa desde un lado y de otro de la bancada política, pues sabían que decapitando a Bárcenas, el tesorero nombrado por Rajoy, podía herirse de muerte al presidente del PP y jefe de la oposición entonces. Algunos de los “compañeros” de Rajoy desconocían su capacidad de resistencia y de que era capaz de doblarse, como los juncos, hasta que pasara el ciclón. Recuerdo que me enseñó un montón de diarios y me dijo que si tenía que fiarse de lo que ahí se decía no podría estar sentado en la silla donde estaba ni un minuto y que “cuando el viento sopla mal, lo único que se puede hacer es esperar que pase”.

Voy a ahorrarme los detalles del montón de entrevistas que tuve con Antonio Pedreira para ayudarle en su instrucción y darle mi opinión. Yo no estaba personado como abogado defensor de ninguno de los imputados y me pareció una buena ocasión para colaborar en esclarecer la verdad y de ayudar a un hombre bueno y enfermo que trataba de hacer su trabajo con competencia y honor. Enseguida me di cuenta de que dos personas iban a salir malparadas de este asunto. Por un lado, Luis Bárcenas, que además era senador, aunque dejó, junto con Merino, el escaño para no perjudicar a su partido. Me lo presentó mi amigo de la montaña y de la vida, ahora exsenador, Luis Fraga, y al final, después de tantas y tantas conversaciones, hemos acabado Luis y yo siendo amigos y subiendo -en mi caso tratando de subir- algunas cumbres juntos. Algo bueno tenía que tener todo esto. Y la otra víctima iba a ser Baltasar Garzón, el juez de la Audiencia Nacional que había osado mirar las finanzas del PP. Cuando comprobé por dónde iban los tiros, recordé la imposibilidad que tuvimos, siendo diputado, de modificar la ley de financiación de los partidos políticos ante la cerrazón de estos por abandonar las irregularidades y someterse a control. De esas irregularidades, la mayoría no delictivas, han vivido centenares de políticos a los que no les alcanzaban los sueldos míseros que percibían y la alta responsabilidad y representación que debían tener. Garzón, ¡qué osadía!, se había atrevido a mirar las cuentas de un partido.

El juez no debió de calcular sus fuerzas, y fue una buena ocasión para cargar contra él en una extraña alianza entre jueces y políticos para acabar con la “fama” de quien tanto odiaban. Unos por corporativismo y otros por meter las narices donde apestaba. Casi nadie salía en su defensa; y, al margen de sus errores y de las críticas, algunas acerbas, que yo mismo le había hecho, pensé que por encima de todo estaba la lealtad a la justicia. Cuando leí que se le pretendía imputar por el asunto de la memoria y del franquismo, pensé: se ha abierto la veda de una nueva cacería judicial. Y entonces salí en su defensa en una “tercera” en Abc que fue muy criticada y muy alabada por partes iguales. La suscribo hoy de la “a” a la “z”. Ante la desfachatez de esa causa y su poca consistencia, y como había encallado, se apuntó entonces al discutido y discutible tema de las escuchas. Sobre esta cuestión, que conocía bien pues yo fui una de las personas que colaboró con Carlos García Valdés, cuando era director general de Instituciones Penitenciarias, en tiempos del ministro Lavilla y del subsecretario Ortega y Díaz Ambrona, en la redacción de la primera ley orgánica de la democracia, la Ley General Penitenciaria, también me pronuncié en otras dos “terceras” de Abc, donde mantenía la misma tesis del magistrado Suárez Robledano, uno de los que avaló las escuchas, en el sentido siguiente: “Hay abogados que cooperan o se involucran en la continuidad de actividades delictivas”. Sentía mucho que un profesor, tan reputado y buen compañero y amigo, como Gonzalo Rodríguez Mourullo se encontrase en medio de este fuego cruzado, muy a pesar suyo; y que su honorabilidad hubiese sido puesta en duda, ya que no he conocido a abogado más honesto. Pero de ahí a que se instruyese una causa contra el juez que ordenó esas escuchas por prevaricación iba un abismo.

Para apuntalar la cacería se abrió un nuevo frente: la historia rocambolesca de la financiación irregular de actividades de Garzón en una universidad americana por el banco de Santander. Yo no conozco un solo juez o magistrado, de la instancia que sea, que no haya cobrado en cursos o conferencias financiadas por instituciones bancarias, compañías de seguros, fundaciones de partidos o despachos profesionales. Ni uno. Y no doy nombres e instituciones porque no resulta trascendente ni creo que afecte a la independencia de los jueces a la hora de juzgar. ¡Ah!, pero en el caso de Garzón sí resultaba trascendente. Y los mismos jueces que le tiraban las piedras eran los que escondían sus manos. Todo muy ejemplar. La cacería había comenzado y se usó todo tipo de argucias para que los tiros viniesen del puesto que más podía dañar la reputación del magistrado: su honorabilidad como juez, nada menos que haber vulnerado un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones. Además, las otras dos causas no se sostenían en pie. La del franquismo, porque si hubiese sido condenado por ello le habrían convertido en un héroe. Y la segunda, la del dinero, porque se radiografiaron públicamente las cuentas de Garzón, de su mujer y de sus hijos hasta un detalle indecoroso e insufrible sin que nada irregular apareciese. Pero había que matar al lobo para calmar la rabia. Y la rabia estaba en la investigación de las finanzas populares.

Al final, el tesorero del PP fue exculpado, sin necesidad de juicio, con algún recurso que hay pendiente de resolución. Ya he escrito en otras ocasiones que en lo del caso Gürtel ni eran todos los que estaban, ni estaban todos los que eran. El día que este diario desveló que un conspicuo líder popular había cobrado minutas por varias decenas de miles de euros para autodefenderse, me escandalicé, hasta el punto que decidí pasar una minuta, por menor cantidad por supuesto, ya que al cabo yo no tenía incompatibilidad alguna y llevaba más de un año trabajando por amor al arte ayudando a mis compañeros de partido. Evidentemente no me pagaron nada y me dijeron que a mí nadie me había contratado, con lo cual tuve la excusa de salirme de este tema que me producía náuseas. Rajoy ganó hace unos meses por mayoría absoluta las elecciones y el extesorero ha podido demostrar su absoluta inocencia. Que yo sepa, y sé bastante, nadie del actual Gobierno tuvo que ver con esa historia, pero como dijo Rosa Díez en el debate de investidura, si no generalizada, la corrupción, o para ser más exactos, las corruptelas, están bastante extendidas entre los aledaños de la política. Al final, el que se ha sentado en el banquillo ha sido el juez Baltasar Garzón. ¿Es esto la justicia que tan hermosamente se describe en el Título VI de la Constitución? Si no fuera porque no tengo otro medio de vida que mi profesión, en la que ahorré poco y di mucho, mañana mismo colgaba la toga.

El 24 de enero comienza el juicio contra el juez Garzón por su actuación jurisdiccional tras recibir múltiples denuncias sobre crímenes cometidos durante la Guerra Civil y el franquismo. Lo expresamos así porque conviene recordar que el impulso lo dieron víctimas individuales y asociaciones memorialistas que acudieron a la Audiencia Nacional exigiendo no solo reparación sino también verdad y justicia; o, por utilizar sus propias palabras, que acudieron a la Audiencia Nacional para pedir el “auxilio de la justicia”. El proceso pues que el juez Garzón abordó no fue una “ocurrencia” suya sino la respuesta que desde el derecho, nacional e internacional, merece cualquier víctima de graves violaciones a los derechos humanos, como se hizo con las víctimas de la dictadura argentina, por citar un ejemplo al que luego volveremos.

Conviene también recordar que el juez Garzón está suspendido en sus funciones por este procedimiento desde mayo de 2010; y que desde julio de 2011 solo estaba ya pendiente fijar fecha de celebración del juicio. Llamativo es, no obstante, que el Tribunal Supremo haya decidido que el primer juicio contra Garzón sea el de “las escuchas de Gürtel”; un proceso que, no olvidemos, nació después del que nos ocupa. Recordemos también que esta demora, que se suma a otras muchas, ha paralizado la resolución de dos cuestiones de competencia planteadas por dos de los juzgados a favor de los que se inhibió el Juzgado Central de Instrucción número 5 y cuya resolución está suspendida a resultas del enjuiciamiento del juez Garzón. Singular solución que ha alcanzando también a otros dos procesos por decisión de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Y así las cosas, el Tribunal Supremo nos dice que “necesita” pronunciarse primero sobre si el juez Garzón fue o no injusto al intentar investigar, antes de decidir sobre quién es competente para conocer de las denuncias de las víctimas.

No pocos dirán que resulta insólito que un juez sea enjuiciado por delito de prevaricación en tres procesos a la vez. Pero es un hecho que en España estas cosas pasan. Si en todo, o en parte, ello tiene que ver con el modelo de juez que se representa -uno que entiende la necesaria evolución del derecho para adaptarlo a los tiempos y proteger mejor a las víctimas-, estaríamos ante una situación muy perturbadora para el valor que constituye la independencia judicial como garantía en un Estado que se proclama de derecho.

No es el juez Garzón el único que ha sufrido virulentos ataques tras algunas de sus resoluciones; recordemos, si no, el calvario en su día de magistrados de la Sección 4ª de la Audiencia Nacional tras significarse de forma, digamos, políticamente incorrecta. Siempre ha habido jueces, y ojalá siga habiéndolos, que acuden a una interpretación y aplicación de las leyes -desde su respeto- innovadora y progresista, buscando una realización del derecho más justa, más ajustada con el derecho internacional de los derechos humanos, como un todo, que busca por encima de todo proteger a los seres humanos.

¿Y qué interpretación hizo el juez Garzón en la “causa del franquismo”, esa que se está tachando de injusta sentándole por ello en el banquillo? Desde luego una cuya defensa desde el derecho internacional es plenamente sostenible. Legítimo sería discutirlo, como casi todo en derecho, pero tachar tal interpretación de “teorización creativa” y de actuación prevaricadora es un exceso sobresaliente, que bien parece partir de la completa ignorancia o desprecio de unas normas y principios de derecho internacional que no tienen otra finalidad que poner fin a situaciones ilícitas, acabar con la impunidad, a través de la materialización de los derechos de las víctimas a justicia, verdad y reparación.

Si inquietante resultó que el Poder Judicial diera paso a la acusación frente al juez Garzón, más que llamativo es que se le haya abierto juicio oral sobre la base de una acusación finalmente formulada al dictado de las orientaciones del instructor. Aunque, ciertamente, que a la defensa del juez Garzón se le hayan denegado medios de prueba tendentes a constatar el respeto de los estándares internacionales en la materia por considerar las opiniones de juristas internacionales como “una apriorística desconsideración” al Tribunal enjuiciador, es el hecho ante el cual las alarmas deben saltar. Pues la pregunta es evidente: ¿cómo es posible que un juez tenga que responder penalmente por haber hecho una interpretación legal conforme al derecho internacional como confirmarían múltiples especialistas? ¿Todos ellos formarían parte de una suerte de conjura de prevaricadores?

Cabe, con todo, una pregunta de mayor calado: ¿estamos ante un patrón de acoso a la independencia judicial? Sorprendente resulta que desde el ámbito de los jueces y desde el sector jurídico en general, en este punto, no se oigan voces. Ciertamente, reaccionar frente a los crímenes de la Guerra Civil y el franquismo es un tema incómodo para los poderes del Estado, también para una parte de la sociedad española; pero, como fuere, el Estado español no puede dejar de dar respuesta a las víctimas y sus familiares. Las obligaciones de los Estados en relación con legados de violaciones graves y masivas de derechos humanos, para ofrecer reparación a las víctimas, prevenir la repetición en el futuro y erradicar la impunidad, son tan claras como trascendentales.

“Hoy nos tocó a nosotros”. Este es el mensaje que nos enviaba un amigo argentino tras el anuncio de la condena a cadena perpetúa de Astiz y otros represores argentinos por desapariciones forzadas, torturas y homicidios cometidos durante la dictadura militar sufrida por aquel país. Esa justicia debida a las víctimas nos toca en verdad a toda la humanidad, y con particular afecto hemos podido celebrarlo en España porque, sin restar protagonismo a la valentía de la justicia argentina, lo cierto es que los procedimientos que se siguieron en España en su día desde el principio de jurisdicción universal jugaron entonces un papel crucial para que la Corte Suprema de la Nación de ese país desterrara las leyes de impunidad que impedían la investigación, el enjuiciamiento y eventual condena de los responsables de los horrendos crímenes de su dictadura. Otros países siguieron esa senda.

Y hoy es precisamente la misma justicia argentina la que está dando respuesta a víctimas de la Guerra Civil y el franquismo. El 13 de diciembre de 2011, una juez argentina exhortaba al Gobierno español a, entre otras cosas, proporcionar los nombres de ministros y altos cargos de las fuerzas de seguridad del Estado durante el periodo 1936-1977; la lista de personas asesinadas, desaparecidas y torturadas por motivos de persecución política, y de niños robados a sus familias, así como información sobre las fosas comunes, los cuerpos de desaparecidos identificados y las empresas beneficiadas del trabajo esclavo de los presos republicanos. Quiere ello decir, también y sobre todo, que la respuesta inicial del Estado español a través de la Fiscalía General del Estado (en orden a saber si había o no investigación sobre los crímenes denunciados) no ha satisfecho a la juez argentina por no cumplir con los estándares internacionales que debe reunir toda investigación para ser considerada efectiva, seria, independiente, completa, sin dilaciones indebidas. Tampoco podía ser de otra manera porque la realidad es que ningún juzgado español ha abordado investigación alguna sobre estos crímenes. Los que han recibido denuncias (fruto o no de la inhibición de la Audiencia Nacional) han terminado por archivar los procedimientos basándose en un argumento u otro pero, en definitiva, consagrando la imposibilidad de toda investigación en España.

La justicia española ha estado durante los últimos años a la vanguardia de la persecución de los crímenes internacionales, en gran medida gracias a la labor del juez Garzón. Ahora, llegado el momento de dar respuesta a los crímenes cometidos en el propio territorio, el Estado no solo está propugnando lo contrario que entonces, sino que persigue a aquel que sí lo ha intentado.

En españa, hasta fechas recientes, no se había planteado la constitucionalidad de la incriminación de los abogados defensores por actos propios de su ejercicio profesional. En realidad, la sentencia del Tribunal Constitucional 75/2006, de 13 de marzo, no tuvo ocasión de entrar al fondo de esta cuestión. Pero sí se han pronunciado las dos jurisdicciones más influyentes de nuestra cultura jurídica. Así, el Tribunal Supremo Federal norteamericano, desde el asunto Betts vs. Brady (1942) declaró que el derecho a ser asistido por un defensor (right to counsel) es un derecho absoluto, en virtud del cual se entiende que el Estado viola el derecho a una defensa efectiva desde el instante que interfiere, de cualquier modo, en la capacidad del abogado de tomar decisiones independientes acerca de cómo orientar la defensa. En los mismos términos se pronunció el Tribunal Constitucional alemán en su sentencia de 30 de marzo de 2004, precisamente sobre la consistencia de los indicios suficientes para poder incriminar a un letrado.

En nuestro país la discusión ha cobrado fuerza a raíz de varias resoluciones judiciales adoptadas en el seno del tan mediático como complejo asunto Gürtel. Y digo asunto y no proceso, porque aunque comenzó siendo uno, al cabo de los meses fue separándose en varios procedimientos penales diferentes. Pues bien, estas resoluciones judiciales decretaron la grabación de las conversaciones mantenidas en el módulo de entrevistas de un centro penitenciario madrileño entre tres internos -en régimen de prisión provisional por presuntos delitos socioeconómicos- y todos sus abogados defensores.

Todo comenzó con el auto de 19 de febrero de 2009 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional (JCIAN), que acordó la observación de las comunicaciones personales que tres de los principales sospechosos del asunto citado mantuvieran «con los letrados personados en la causa u otros que mantengan entrevistas con ellos…». La medida se prorrogó en autos sucesivos de 20 y 27 de marzo de 2009, si bien este último añadió una elocuente coletilla: «previniendo el derecho de defensa». Esta medida se justificó sobre la base del artículo 51.2º de la Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP), que regula las comunicaciones de los internos con sus abogados, señalando «…y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo».

Cuando comenzó a separarse este asunto en varios procedimientos diferentes por afectar a sospechosos aforados, la pieza referida a estos tres detenidos correspondió a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM). El magistrado instructor continuó con las actuaciones, todas, hasta entonces bajo secreto y prorrogó las escuchas, si bien, como se conocería más tarde, justificándola en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta discrepancia de motivación entre los dos órganos judiciales, sin duda sorprendente, tal vez se debió a tres circunstancias. La primera, las críticas generalizadas a su fundamentación en el artículo 51.2º de la LOGP, pues hasta esa fecha únicamente se había adoptado en asuntos de terrorismo. La segunda trae causa en el no menos sorprendente giro de la Fiscalía Anticorrupción, que súbitamente pasó por tres opiniones diferentes: apoyar las escuchas y oponerse a su anulación sobre la base del citado artículo 51.2º LOGP (febrero y marzo de 2009); después siguió sosteniendo su legalidad pero ya con amparo del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que regula la intervención de las comunicaciones telefónicas pero no la grabación de conversaciones fuera de una comunicación cerrada- (enero de 2010); y finalmente se adhirió a la pretensión de las defensas de nulidad por lesionar el derecho de defensa (octubre de 2010). La tercera razón del cambio de criterio seguramente también se originó en la querella interpuesta por delito de prevaricación contra el primer instructor que inicialmente las había decretado, justamente por considerar que las resoluciones judiciales ordenando las escuchas eran arbitrarias. El magistrado instructor de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su auto de transformación de este procedimiento de 19 de octubre de 2010, rechazó su legalidad, tanto si se justificaban desde el artículo 51.2º LOGP como si se hacía desde el 579 de la LECrim.

Todas las resoluciones judiciales que ordenaron las escuchas fueron sucesivamente anuladas por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (autos de 27 de enero de 2010; de 25 de octubre 2010 y de 14 de abril de 2011), que, con un voto particular, declaró «ilícitas y sin efecto» todas las escuchas, al considerar que, además de infringir la ley, «vulneraron el derecho de defensa y el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como el derecho a un proceso público con todas las garantías».

Un balance provisional de lo expuesto nos permite extraer algunas conclusiones. Primera, que las escuchas ordenadas judicialmente en centros penitenciarios entre detenidos y sus abogados vulnera varios derechos fundamentales contenidos en el artículo 24 de la Constitución, y por consiguiente son nulas, esto es, no pueden ser usadas como pruebas en el proceso. Ahora bien, esta declaración de nulidad todavía deja abiertos otros dos problemas: uno, si la ilicitud de las escuchas contamina a otras pruebas, conectadas o derivadas de las anteriores y consecuentemente las arrastra también a la nulidad; y dos, si las resoluciones judiciales ahora declaradas nulas son constitutivas incluso de delito. Ambas cuestiones se encuentran todavía sub iudice, y por el clásico respeto a la deliberación judicial no me pronunciaré.

Segunda conclusión: la forma de tramitarse judicialmente este asunto se ha convertido -por el modo de articularse, al margen de su intrínseca complejidad- en una maraña difusa e inabarcable hasta para los profesionales y personas afectadas. Tampoco se comprenden los súbitos cambios de criterio interpretativo en materia de derechos fundamentales.

Y tercero: no parece necesario insistir en que estas medidas lesionan los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución y del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como acredita una consolidada jurisprudencia (por todos el conocido caso Khan vs. Reino Unido, de 12 de mayo de 2000), ya que inciden, como se ha señalado, entre otros, en el derecho de defensa. Pero no debe orillarse el grave menoscabo que ocasionan al derecho fundamental a la intimidad personal del artículo 18.1º de nuestra Ley Fundamental; y que lo causa de una forma constitucionalmente ilegítima.

La célebre regla 80-20 o principio de Pareto, trasladado al Derecho, podría formularse sintéticamente así: una ley, o una interpretación de la misma, es virtuosa cuando favorece a la totalidad de ciudadanos y no perjudica a ninguno (Pareto óptimo); o bien, cuando favorece a una mayoría y sólo perjudica a una minoría (Pareto mínimo). Tratemos de aplicarla al caso.

En mi opinión, la ecuación es sencilla. En un plano particular, la incriminación de abogados en el ejercicio de su cargo y más exactamente mediante la quiebra de la confidencialidad de sus conversaciones privadas con sus defendidos, al arrasar el derecho de defensa y descubrir la intimidad personal de ambos, produce un daño ilegítimo no sólo en sus derechos individuales sino una catástrofe en el sistema constitucional. Por el contrario, es difícil evaluar los beneficios e identificar a los beneficiados. ¿Quién se beneficia de que el Estado pueda conocer nuestra estrategia defensiva, nuestras inquietudes y debilidades ante una acusación criminal? ¿Qué ciudadanos mejoran sus condiciones de vida al saber que ni siquiera pueden hablar libremente, sin injerencias estatales, con su abogado? ¿Quedaría algo de lo que llamamos proceso justo, si quien nos acusa y nos juzga conoce todo lo que hablamos precisamente para defendernos? ¿Hay alguien que se sienta ganador con esta opción?

Desde una óptica general, la exigencia de eficacia en la lucha contra la delincuencia no puede tener como contrapartida una excepcionalidad procesal consistente en la quiebra de los derechos fundamentales y de sus garantías constitucionales. Con otras palabras, la lesión de los derechos fundamentales perjudica siempre a todos los ciudadanos, o lo que es lo mismo: la intervención estatal que respeta la Constitución siempre beneficia a todos y no perjudica a nadie. Es decir, que la exigencia de eficacia del Estado en la represión del crimen debe estar unida inexorablemente al respeto a las libertades constitucionales.

A la inversa, como pone de manifiesto este asunto, cuando el Estado actúa sin respetar las reglas constitucionales, no sólo perjudica a unos pocos, a los sospechosos, sino que destruye las normas básicas de nuestro sistema jurídico, el de todos los ciudadanos, de nuestra forma de convivencia. Y además sienta un demoledor precedente para el futuro: ya nadie, y en ninguna situación o circunstancia, estará exento de ser observado por el Estado. En definitiva, que se invierte totalmente el principio de Pareto: porque todos perdemos. ¿O hay alguien que gana algo con ello?

El 21 de diciembre pasado EL MUNDO publicaba en su portada una imagen, recogida por el fotógrafo Alberto Cuéllar, del diputado Alfredo Pérez Rubalcaba, en su escaño del Congreso de los Diputados, sosteniendo en su mano su teléfono móvil, en el que podía leerse el siguiente mensaje: «Me dice nuestra informadora en Ayto de Madrid q Gallardón va Defensa» (sic).

A raíz de la publicación de esa fotografía, el presidente del Congreso, Jesús Posada, solicitó un informe jurídico a la Secretaría General de la Cámara para que dictaminase sobre la eventual ilicitud de la reproducción de dicha imagen captada por el sagaz Alberto Cuéllar. Con fecha 27 de diciembre de 2011, los servicios jurídicos del Congreso de los Diputados emiten un informe en el que concluyen que la publicación de esa fotografía vulnera «el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad» de Rubalcaba. Ciertamente que el informe de la Secretaría General recoge la conocida doctrina del Tribunal Constitucional (TC) sobre la importancia de la libertad de información (art. 20 CE). Pero la Secretaría General del Congreso de los Diputados estima que en casos como el que es objeto de su informe el «derecho … a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión» no puede prevalecer sobre los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

Contra este informe hay que decir lo siguiente: en primer lugar, que, para que proceda una ponderación entre, por una parte, los bienes jurídicos de la libertad de información -la relevancia política de la información de que un diputado tiene espías dentro del Ayuntamiento de Madrid, encargados de vigilar los movimientos del partido político rival, es indiscutible-, y, por otra, el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, para, en caso de conflicto, dar preferencia a aquél o a éstos, es necesario, naturalmente, que realmente se haya dado una vulneración de esos dos últimos derechos. Porque si no se han lesionado ni el derecho a la intimidad ni al secreto de las comunicaciones, entonces, al no existir conflicto alguno, tampoco hay nada que ponderar, sino que estaríamos ante un ejercicio de una libertad de información que en modo alguno puede restringirse.

«El derecho a la intimidad personal … implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» [así, últimamente, y por todas, la sentencia (S) TC 173/2011, de 7 de noviembre]. De acuerdo con esa definición de la «esfera íntima», se ha estimado que vulneraba el derecho a la intimidad la difusión de un vídeo en el que se había filmado a una persona en el curso de una relación sexual [sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 10 de diciembre de 2004], o en el que se mostraba la agonía de un torero (STC 1988/231, de 2 de diciembre), o la información en un medio de comunicación atinente a dos reclusos que habían contraído el virus del sida, mencionándoles con nombres y apellidos (STS de 18 de febrero de 1999), o de que la madre biológica de un niño adoptado ejercía la prostitución (SSTC 1991/197, de 17 de octubre, y 1999/134, de 15 de julio). Como en el mensaje recibido por Rubalcaba no se alude para nada a su vida familiar o personal, a su salud ni a ningún otro aspecto que afecte a la «esfera de su intimidad», de ahí que, como ésta no ha sido vulnerada en absoluto, el ejercicio de la libertad de información que supone la publicación de la fotografía de Cuéllar no es que tenga que prevalecer frente al derecho a la intimidad: es que simplemente no existe intimidad alguna vulnerada que entre en colisión con aquella libertad.

En segundo lugar, el informe de la Secretaría General identifica, y confunde, derecho a la intimidad con derecho al secreto de las comunicaciones, siendo así que se trata de dos derechos diferenciados, garantizados en preceptos distintos de la CE: el primero, en el art. 18.1, y el segundo, en el art. 18.3. De ahí que sean imaginables tanto una vulneración de la intimidad sin lesionar el derecho al secreto de las comunicaciones (ejemplo: se menciona con nombre y apellidos a una persona portadora del virus del sida), como una lesión de ese secreto sin vulnerar la intimidad (ejemplo: sin autorización judicial, se pincha un teléfono en el que una persona se limita a decir a su interlocutor: «He oído en la radio que mañana va a hacer buen tiempo»), como un ataque a ambos derechos (ejemplo: el supuesto de hecho de la STS de 14 de mayo de 2001, en el que «un marido, con objeto de comprobar si su esposa le era infiel [vulneración de la intimidad de ésta], instaló un mecanismo para interceptar y grabar conversaciones [lesión del secreto de las comunicaciones] en el aparato instalado en el dormitorio del domicilio conyugal, logrando de este modo la grabación de conversaciones mantenidas con diferentes personas, entre ellas el supuesto amante de la esposa del acusado»). Como, en contra de lo que mantiene el informe de la Secretaría General, se debe distinguir entre ambos derechos, tal como entiende unánimemente el TC, desde el leading case de su sentencia 114/1984, de 24 de noviembre, y como, tal como se acaba de exponer, la publicación de la fotografía del móvil de Rubalcaba no vulneraba su intimidad, la cuestión que hay que examinar ahora es si, no obstante, esa imagen, como afirma también aquel informe, ha lesionado el derecho al secreto de las comunicaciones del diputado. Pero lo afirma sin razón.

La jurisprudencia unánime del TC -desde el ya mencionado leading case de la sentencia 114/1984-, y, siguiéndole a aquél, la del TS, ha establecido que, cuando una persona desprotege (= levanta el secreto de) su comunicación, hablando con otro, bien telefónicamente, bien personalmente, su interlocutor puede grabarle, aunque sea subrepticiamente y, asimismo, poner en conocimiento de otros el contenido de lo conversación, sin vulnerar, por ello, el secreto de las comunicaciones: «quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones» (STC 114/1984, en el mismo sentido, y entre otras, SSTC 127/1996, de 9 de julio, y 709/2002, de 3 de abril). De donde se sigue: al dejar desprotegido Rubalcaba el mensaje recibido, la captación de éste por terceros tampoco vulneró su derecho al secreto de las comunicaciones. Esto, por una parte.

Pero, por otra parte, un mensaje ya abierto, y aunque su captación se haga en contra de la voluntad del recipendiario, no está ya amparado por el secreto de las comunicaciones. La STC 70/2002, de 3 de abril, se ocupa de un supuesto en el que un traficante de drogas es detenido por la Guardia Civil, la cual «lee e incorpora a la causa», una carta «sin sobre» que portaba el detenido, quien, en su recurso de amparo, alega que, al apoderarse de esa carta, los agentes de la autoridad habrían vulnerado, al no estar respaldados por la preceptiva autorización judicial, su derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que ese documento sería «una prueba ilícitamente obtenida». El TC desestima el recurso, argumentando que el secreto de las comunicaciones se infringe con «la apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario», pero no cuando «tal intervención [de la carta] no interfiere un proceso de comunicación, sino que el citado proceso ya se ha consumado, lo que justifica el tratamiento del documento como tal (como efectos del delincuente que se examinan y se ponen a disposición judicial) y no en el marco del secreto de las comunicaciones. La protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero [no cuando ha] finalizado el proceso en que la comunicación consiste» (cursivas añadidas). Y, en el mismo sentido, se ha pronunciado la STS de 12 de mayo de 2001: «El art. 579.1 de la Ley Procesal se refiere a <la detención> de la correspondencia privada, postal y telegráfica, lo que no era viable en este caso por estar el escrito ya en poder del destinatario, y a <su apertura>, imposible de realizar en cuanto no estaba cerrada» (cursivas añadidas). Además: la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984 (caso Malone contra el Reino Unido) ha afirmado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, por lo que, asumiendo esa doctrina también el TC, ha establecido «que la obtención del listado [de llamadas] mediante el mecanismo técnico utilizado por la compañías telefónicas constituye una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE, por cuanto el <secreto> no sólo cubre su contenido, sino otros aspectos de la comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores» (STC 123/2002, de 20 de mayo). Pero ello rige únicamente cuando el interlocutor no ha levantado por sí mismo -aunque no desee que alguien registre ese dato- el secreto de con quién está hablando, por lo que el TS ha proclamado en varias ocasiones lo que es obvio de toda obviedad: «es indudable que en este caso … no se interfirió en el ámbito propio que el secreto de las comunicaciones protege. La visión del número emisor que automáticamente aparece en la pantalla del receptor al margen de la voluntad de quien llama, y perceptible por cualquiera que tenga a la vista el aparato, no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación» (SSTS de 3 de marzo de 2000 y de 20 de septiembre de 2005, cursivas añadidas).

Aplicando todo lo expuesto a nuestro supuesto, hay que concluir que, como fue el propio Rubalcaba quien abrió el mensaje captado por la cámara de Cuéllar, haciéndolo así «perceptible por cualquiera que [como el fotógrafo del EL MUNDO] tuviera a la vista el aparato», ello no supuso «interferencia en el ámbito privado de la comunicación», por lo que, al no haber vulnerado Cuéllar tampoco el derecho al secreto de las comunicaciones, es decir: al no concurrir colisión alguna entre este derecho -inexistente en este caso concreto- y el de la libertad de información, sería antijurídica cualquier limitación que se le quisiera imponer al ejercicio de esa libertad.

Como consecuencia de este jurídicamente impresentable informe de la Secretaría General, el presidente del Congreso de los Diputados, -«con el parecer favorable unánime de la Mesa de la Cámara»- ha aprobado, con fecha 28 de diciembre de 2011, una «Instrucción sobre información gráfica en la Cámara», en la que se decreta que «[e]n el desempeño de la actividad autorizada, los redactores gráficos deberán respetar los derechos fundamentales de los Diputados y demás personas que prestan sus servicios en la Cámara». Naturalmente que los derechos fundamentales de los diputados deben ser respetados; lo que sucede es que en contra de lo que sugiere -pero no dice expresamente- la Instrucción -en cuanto que se ha basado sobre el informe jurídico previo de la Secretaría-, fotografías como las captadas por Alberto Cuéllar podrán seguir siendo publicadas sin limitación alguna, ya que con ellas no se lesiona ningún derecho fundamental de los parlamentarios -el Congreso puede hacer muchas cosas, pero no inventarse derechos fundamentales inexistentes-: ni el de la intimidad ni el del secreto de las comunicaciones. Otra cosa sería si el fotógrafo capta en el Congreso, y posteriormente publica, un mensaje en el que un diputado concierta una cita sexual, o en el que su médico personal le transmite que del análisis hematológico que le han realizado se desprende que es portador del VIH, o si el cámara se acerca sigilosamente al escaño de un diputado, le arrebata el móvil, abre el buzón de entrada hasta entonces oculto, y se pone a leer los mensajes que hasta entonces ha recibido; pero para saber que con ello se estarían ejecutando conductas prohibidas no hacen falta las alforjas de ninguna Instrucción.

Francamente, para ser la primera Instrucción dictada en esta legislatura, el corporativista presidente del Congreso, y la corporativista Mesa de la Cámara, se han lucido.

En el Discurso de Investidura del pasado 19 de diciembre, Mariano Rajoy expresó, como una de sus prioridades, su voluntad de aprobar, en la presente Legislatura, la Ley de Jurisdicción Voluntaria. En el mismo sentido, se pronunció, pocos días después, Alberto Ruiz-Gallardón, en su toma de posesión como ministro de Justicia.

En el marco del Estado Constitucional de Derecho, la reforma de la Jurisdicción Voluntaria (JV en adelante) es una de las piezas que quedan todavía por encajar en el organigrama de la Administración de Justicia, dado que el legislador de la Ley Procesal Civil del año 2000 optó por regular la JV en una ley específica, lo que constituye en nuestra legislación, y una asunción del modelo procesal alemán. La Disposición Final 18 del mencionado texto legal prevé el envío a las Cortes, en el plazo de un año, de un proyecto de ley de JV.

En el año 2002 se constituyó, en el seno de la Comisión General de Codificación, Sección de Derecho Mercantil, presidida por Aurelio Menéndez, la Ponencia de JV, formada por siete juristas expertos en la materia: un magistrado, un registrador mercantil, un secretario judicial, un abogado y dos catedráticos, bajo la presidencia del notario José María de Prada. Fue pactada desde el consenso, en especial entre el PP, representado por el ministro de Justicia, José María Michavila, y el PSOE, representado por su entonces portavoz en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, Juan Fernando López Aguilar. La reforma de la JV había sido, por otra parte, una de las materias previstas en el Pacto de Estado por la Justicia, suscrito por los mencionados partidos políticos en el año 2001.

La Ponencia de JV finalizó la elaboración de una Propuesta de Anteproyecto de JV en el año 2005, que sirvió de base al Proyecto de JV presentado por el Gobierno en el año 2006. Los grupos parlamentarios presentaron 562 enmiendas, en el curso del debate parlamentario, lo que muestra el interés y la seriedad con los que se acometió su estudio, y se produjo la comparecencia en la Comisión de Justicia del Congreso, en trámite de asesoramiento, de catorce expertos sobre la materia, entre los que tuve el honor de comparecer en representación de la Comisión de Codificación. No obstante todo ello, el 24 de octubre del año 2007 el Gobierno retiró el Proyecto, el día en que iba a ser votado en el Senado.

Desde que, por primera vez, se procedió a contraponer la jurisdicción contenciosa a la jurisdicción voluntaria, en un texto clásico romano recogido en la Compilación de Justiniano, se entiende por actuaciones de JV, en sentido estricto, aquellos supuestos en los que se prevé en una norma jurídica de derecho material la intervención de la autoridad judicial, a solicitud de uno o varios promoventes, bien de oficio, bien a instancia del Ministerio Público, sin que exista proceso, es decir, contienda por lesión de derecho subjetivo o interés le- gítimo, o controversia relevante que deba sustanciarse en sede contenciosa.

Los actos de JV que fueron pacíficos en su origen histórico dejaron de serlo en una etapa posterior, y así sucede en el derecho actual, en el que en muchos de los supuestos de JV hay un conflicto entre los intervinientes o un grado mayor o menor de tensión entre las partes, que el legislador no considera de suficiente relevancia como para ser tramitada en un proceso contencioso. En alguno de los supuestos, el conflicto se encuentra recogido en la propia rúbrica del procedimiento. Así en los procedimientos de discordancia en el ejercicio de la patria potestad o en el marco de la comunidad conyugal, en otros actos, la controversia es manifiesta o está latente; así, en la convocatoria judicial de una junta general, en la liquidación judicial de averías o en la fijación judicial del plazo para el cumplimiento de una obligación.

De entre los problemas fundamentales a resolver en la futura JV cabe señalar los siguientes:

A) Deslindar entre actos de JV de naturaleza jurisdiccional y actos de JV de naturaleza administrativa. La actual JV tiene en parte naturaleza jurisdiccional y en parte naturaleza administrativa, según los actos a los que nos refiramos, por lo que no cabe atribuir a los varios centenares de actos de JV contenidos en nuestra legislación naturaleza jurisdiccional o administrativa con carácter global; así, un pacífico deslinde voluntario entre colindantes, el nombramiento por la autoridad judicial de un tercer perito dirimente en el contrato de seguro de daños, la esterilización de un discapacitado psíquico con autorización judicial o el conflicto derivado del secuestro parental de un menor de edad son, todos ellos, actos de JV, pero de naturaleza muy diferente.

B) Redistribuir las competencias en materia de JV, en el seno del órgano judicial, entre jueces y secretarios judiciales. De entre los actos de JV actualmente atribuidos a la autoridad judicial hay que distinguir entre aquellos que tienen una naturaleza jurisdiccional, respecto de los que no cabe, por tanto, su atribución a otros operadores jurídicos que no sean los jueces, en la medida en que suponen un ejercicio de la potestad jurisdiccional que se traduce en reserva jurisdiccional —así en todos aquellos supuestos que afectan a la condición y estado civil de la persona, derecho de familia, menores e incapaces, personas con discapacidad, y materias sobre las que los interesados no puedan disponer libremente, como pueden ser la autorización para la intromisión legítima en el honor, la intimidad o la propia imagen de un menor o incapacitado, el reconocimiento de la filiación extramatrimonial de menores o incapacitados, las discordancias en relación con la custodia de los menores o respecto a las relaciones del menor con sus parientes y allegados, o las discrepancias atinentes a la administración o disposición de bienes en el seno del matrimonio y los demás actos de JV, en el ámbito de los derechos reales, derecho de obligaciones, derecho hereditario, derecho mercantil y derecho de la navegación marítima, que carecen de naturaleza jurisdiccional, por lo que cabe su atribución a otros operadores jurídicos, distintos de la autoridad judicial.

C) Atribuir las competencias en los actos de JV de naturaleza no jurisdiccional, con carácter alternativo, y sin pérdida de garantías, a secretarios judiciales, notarios y registradores, lo que quizá constituya el aspecto más delicado de la JV. En relación con los actos de JV sin contenido jurisdiccional, atribuidos a los jueces, a lo largo de los siglos, en garantía de derechos, por razones históricas o de confianza en la autoridad judicial, hay que hacer compatible el reconocimiento de competencia, en estos supuestos, a los secretarios judiciales, cualificados expertos en derecho procesal, conforme a lo establecido en la LOPJ, y al propio tiempo, acometer la razonable desjudicialización de la inmensa mayoría de estas actuaciones, de naturaleza administrativa, y proceder a su atribución a los notarios y registradores, en su condición de funcionarios públicos y profesionales del derecho especialmente cualificados para el conocimiento de estas actuaciones, lo que supone operar en el campo de la seguridad jurídica que estos Cuerpos han contribuido, de forma notable, a crear y reforzar.

D) El procedimiento judicial de JV debe ser regulado con las connotaciones y garantías propias de su naturaleza, como son la contradicción, la postulación en su doble vertiente de asistencia técnica de abogado y de representación por procurador, y los recursos y el procedimiento administrativo que se prevea para los actos de JV desjudicializados debe ser objeto de regulación en la legislación hipotecaria y notarial.

La desacertada equiparación entre ambos tipos de procedimiento, que implicaba un estéril y artificioso reduccionismo de la JV al ámbito negocial y administrativo en el Proyecto de JV de 2006, si bien fue corregida en trámite de enmiendas en la Comisión de Justicia del Congreso, constituyó, a mi juicio, a la postre, la principal causa de retirada del Proyecto de JV en octubre de 2007.
La Ley de JV es, por tanto, un mandato legislativo pendiente, su regulación constituye una urgente necesidad social, y se enmarca en una esfera del ordenamiento de marcado carácter técnico jurídico, por lo que es prioritario proceder, como han expresado Mariano Rajoy y Ruiz-Gallardón, a su aprobación, lo que puede hacerse, a mi juicio, desde posiciones de consenso y de progreso, a fin de dar respuesta, también en esta parcela del ordenamiento, al desafío de una Justicia más moderna y eficaz.

La sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 24 de febrero de 2011, estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto por Alfredo Sáenz, consejero delegado del Banco Santander, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de diciembre de 2009, impuso a aquél, como autor de un delito de acusación y denuncia falsas, «la pena de tres meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de profesiones u oficios relacionados con el desempeño de cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras… durante el tiempo de la condena».

Con posterioridad a la firmeza de dicha sentencia, el Gobierno, mediante Real Decreto (RD) 1761/2011, de 25 de noviembre (publicado en el BOE del pasado 10 de diciembre), acordó indultar parcialmente a Alfredo Sáenz, «conmuta[ndo] la pena de arresto mayor y la accesoria de suspensión de profesiones u oficios relacionados con el desempeño de cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras impuestas por la multa en la cuantía máxima prevista en el artículo 74 del Código Penal de 1973, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 3/1989, dejando subsistente la otra pena de multa y quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria, a condición de que no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de cuatro años desde la publicación del presente real decreto» (cursivas añadidas).

Para entender el alcance de este indulto, hay que señalar que, junto a la pena accesoria de suspensión del ejercicio de actividades bancarias impuesta a Alfredo Sáenz por el TS, coexiste una sanción disciplinaria, prevista en el RD 1245/1995, de 14 de julio, sobre creación de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito, cuyo art. 2.1.f) exige, para el ejercicio de la actividad bancaria, que se trate de «personas de reconocida honorabilidad comercial y profesional», estableciendo el núm. 2 del mismo precepto que, «[e]n todo caso, se entenderá que carecen de tal honorabilidad quienes tengan antecedentes penales», por lo que, de acuerdo con esa disposición del RD 1245/1995, Sáenz debería haber sido dado de baja por el Banco de España en el Registro de Altos Cargos de la Banca.

El RD de indulto contiene dos partes que deben ser diferenciadas. En primer lugar, y a ello no hay nada que oponer, al menos jurídicamente, indulta parcialmente, conmutándola por una multa, la pena impuesta a Alfredo Sáenz de arresto y suspensión de su actividad bancaria. Y, en segundo lugar, al disponer que «queda[n]… sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria», pretende que no le se aplique a Sáenz la sanción disciplinaria de inhabilitación que, por tener ya antecedentes penales desde la firmeza de la sentencia del TS, está prevista en el RD 1245/1995.

Sin embargo, este «indulto» de dicha sanción disciplinaria no puede tener eficacia jurídica alguna por las razones que expongo a continuación.

Primera razón. Porque la Ley de Indulto (LI) sólo autoriza al Gobierno a perdonar penas criminales, tal como se deriva de su art. 1º («Los reos de toda clase de delitos podrán ser indultados, con arreglo a las disposiciones de esta ley, de toda o parte de la pena en que por aquéllos hubiesen incurrido»), sin que se faculte al Ejecutivo para perdonar sanciones disciplinarias o administrativas: el Gobierno, por ejemplo, y sobre la base de la LI, no puede indultar la sanción administrativa impuesta a un automovilista por haber dejado aparcado su coche en doble fila.

Segunda razón. La sanción penal y la disciplinaria pueden imponerse simultáneamente, sin que se vulnere con ello el principio, recogido en el art. 25.1 de la Constitución Española (CE), ne bis in idem, es decir: «el derecho a no ser sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos», ya que el fundamento de ambas sanciones es distinto, porque, por ejemplo, mientras que con el delito de acusación y denuncia falsas se protegen los bienes jurídicos de la Administración de Justicia, a la que indebidamente se la pone en funcionamiento, y el honor de la persona falsamente imputada, con la sanción disciplinaria de cese de su actividad que se impone al banquero que tenga antecedentes penales, se trata de asegurar que las personas que ejercen una profesión tan importante y delicada, como lo es la bancaria, tengan una conducta personal irreprochable que quiebra cuando se tienen antecedentes penales.

Esta compatibilidad entre ambas sanciones (penal y disciplinaria), sin que por ello se lesione el ne bis in idem, ha sido unánimemente declarada por el Tribunal Constitucional (TC). Y así, en la STC 180/2004, de 2 de noviembre, en un supuesto en el que un guardia civil había sido condenado penalmente, por una parte, por un delito de omisión de socorro, imponiéndosele, además, y por otra parte, una sanción disciplinaria, sobre la base de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en la separación del servicio, «por haber sido condenado por sentencia firme… por un delito cometido con dolo que lleva a aparejada la privación de libertad», el TC declara que «con la firmeza de la sentencia condenatoria por delito con dolo resulta comprometida la idoneidad del guardia civil condenado para el desempeño de su actividad profesional», ya que «la condena firme por delito doloso que lleve aparejada privación de libertad pone de manifiesto la pérdida de esa actitud o idoneidad profesional para seguir desempeñando las funciones propias de los miembros del cuerpo de la Guardia Civil, lo cual constituye un fundamento o interés jurídico a proteger distinto de la preservación de la dignidad exigible a los miembros del Instituto», por lo que «las sanciones analizadas resultan compatibles con el principio ne bis in idem y por tanto su imposición no ha lesionado el derecho fundamental del recurrente a no ser sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos con el mismo fundamento (art. 25.1 CE)».

De todo ello se sigue que las sanciones penales y disciplinarias, impuestas o que se puedan imponer a Alfredo Sáenz, son compatibles y tienen un régimen distinto, ya que su fundamento es heterogéneo.

Tercera razón. Porque aunque se admitiera lo que es inadmisible, a saber: que el Ejecutivo puede perdonar también una sanción disciplinaria, aun así, y en ese caso, para indultar ésta habría que exigir, exactamente igual que para la pena criminal (no podrán ser indultados «los procesados criminalmente que no hubieran sido aún condenados por sentencia firme», art. 2º.1 LI), que aquella sanción hubiera adquirido firmeza, lo que no sucede en el presente supuesto, dado que ni siquiera se tiene noticia de que se haya incoado un expediente disciplinario contra Alfredo Sáenz. En realidad, el Gobierno acaba de aplicar a Sáenz, en relación con la sanción disciplinaria, no un indulto, sino una inconstitucional amnistía -que, como no podía ser de otra manera, ya no figura en el Código Penal como una causa de extinción de la pena-, ya que sólo con el instituto de la amnistía era posible perdonar un delito, aunque no hubiera sido juzgado, tal como decretó, por ejemplo, la penúltima y preconstitucional amnistía concedida en España por «delitos y faltas de intencionalidad política y de opinión» (art. 1º RDL 10/1976, de 30 de julio), cuyo art. 5º.1 ordenaba a «[l]os Jueces y Tribunales [que] decretaran… el sobreseimiento libre de las actuaciones en cuantos procedimientos se estén instruyendo por los delitos y faltas a los que se refiere el artículo 1º del presente Real Decreto-Ley». Es decir, y con otras palabras: que, como se entiende por sí mismo -y a diferencia de lo que sucede con la amnistía-, no se puede indultar (= perdonar), aunque el Gobierno, arbitrariamente, lo haya hecho en esta ocasión, una sanción que todavía no ha sido impuesta.

Cuarta razón. Como ya he señalado anteriormente, la sanción disciplinaria de inhabilitación a una persona para el ejercicio de la actividad bancaria, va vinculada, en el RD que establece los requisitos para desempeñar esa actividad, a la existencia de antecedentes penales. El Gobierno, con su indulto, vuelve a aplicar por segunda vez una inconstitucional amnistía encubierta a Alfredo Sáenz, porque sólo la amnistía (v., por ejemplo, art. 6º del citado RDL 10/1976, de amnistía: «Acordada la aplicación de la amnistía, se ordenará de oficio la cancelación de los antecedentes penales a todos los efectos, aunque el condenado hubiera fallecido»), pero no el indulto («el indulto, a diferencia de lo que ocurre con la amnistía, recae exclusivamente sobre la pena y no sobre el delito», STS 406/2004), puede cancelar los antecedentes penales, cancelación que es lo que, ilegal y precisamente, lleva a cabo el RD de indulto de Alfredo Sáenz, a quien, para evitar su inhabilitación disciplinaria, se le convierte, a los efectos de la aplicación de la sanción disciplinaria de inhabilitación, en una persona que no tiene -aunque sí que los tiene- antecedentes penales.

Quinta razón. Finalmente, según el art. 31 LI, «[l]a aplicación de la gracia habrá de encomendarse indispensablemente al Tribunal sentenciador». Por lo que se refiere al indulto de las penas criminales impuestas, es claro que es el Tribunal Supremo (sentenciador, estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto) el que tiene que aplicarlo. Y, lógicamente, en la parte que afecta a la eventual sanción disciplinaria, la ejecución del indulto la debería efectuar el Banco de España, lo cual, sin embargo, no es posible por los tres siguientes motivos: porque el Banco de España no es un «tribunal», sino una entidad de Derecho público, porque no dicta «sentencias», sino resoluciones, y, en último lugar, porque hasta ahora, y en relación con Alfredo Sáenz, ni ha «resuelto» (ni, por supuesto, tampoco «sentenciado») nada. Pero como es de cajón que alguien tiene que aplicar el indulto dictado por el Gobierno, ya que así lo prescribe el art. 31 LI, ¿quién habría de hacerlo por lo que se refiere a esa parte del indulto que prohíbe que se sancione disciplinariamente a Alfredo Sáenz? Sólo queda el Tribunal Supremo. Pero, ¿con qué título se va a dirigir el Tribunal Supremo al Banco de España para que no aplique una sanción cuya imposición es competencia exclusiva de éste, y no de aquél, es decir: que tendría que «sentenciar» el Banco, pero no el TS, y, además, para que aplique un indulto que carece de contenido, ya que su objeto sería el de ejecutar el perdón de una sanción disciplinaria de inhabilitación para el ejercicio de la actividad bancaria… que ¡nunca se ha impuesto!?

Total, que el Gobierno ha indultado, aplicando supuestamente la LI, y excediéndose en sus atribuciones, una sanción disciplinaria de la que carece de competencia para perdonar, que ha beneficiado por dos veces a Alfredo Sáenz con una constitucionalmente prohibida amnistía, y que, como resultado de todo ello, y como no podía ser de otra manera, ha incurrido en una serie de disparates que ponen al Derecho patas arriba. Que, en consecuencia, y en lo que afecta al «indulto» de la non nata sanción disciplinaria de inhabilitación, el Real Decreto de indulto es nulo, va de suyo.

Venimos de unas elecciones de bajo voltaje, en contraste con la gravedad de los problemas que afrontamos. Como el de la justicia, casi ausente del discurso político. Solo algunas generalidades sobre la confianza en las instituciones, la elección de los magistrados del Tribunal Constitucional o la agilización de los procesos. Así no se equivoca nadie. La justicia relegada en la escala de prioridades tal vez porque no admite soluciones rápidas; o porque una justicia organizada, eficaz y con la autoridad de la razón sería un límite demasiado incómodo para las acciones de gobierno.

Tampoco oímos hablar de un pacto de Estado sobre la justicia. Nadie parece dispuesto a ceder una brizna de poder o a comprometer su posición futura sobre las deficiencias de la maquinaria institucional que asegura el Estado de Derecho. Probablemente son los políticos quienes mejor saben qué da y qué quita votos, y nada debería objetarse a los que han vencido limpia y ampliamente. Pero no hay tiempo que perder si se trata de mejorar la justicia y la confianza en ella de los ciudadanos. Los abogados, mucho más que «cooperadores» con la Administración de Justicia como dicen nuestras leyes procesales, reivindicamos un papel protagonista en la solución de los problemas de la convivencia. Siendo decano de uno de los más importantes colegios de abogados de Europa, aunque escriba a título personal, me siento en la obligación de contribuir a un diagnóstico global, que resumo en los siguientes cinco puntos para el cambio:

Primero: volver a poner en valor la Constitución como expresión de un pacto social cargado de futuro e informado por principios cuya fuerza transformadora dista mucho de haberse agotado en la construcción del Estado social y democrático de derecho. Tengo pocas dudas de que hace unos años el espíritu constitucional estaba más presente que hoy en la acción de los poderes públicos. Entonces no habrían sido siquiera imaginables sucesos como la quiebra de la confidencialidad de las comunicaciones personales entre abogado y cliente en la privacidad engañosa del locutorio de una prisión, o el maltrato deliberado al sistema de asistencia jurídica gratuita por parte de las administraciones que tienen la obligación de atenderlo, poniendo en riesgo el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos más necesitados. Hay una regresión generalizada de los principios y valores constitucionales ante la «necesidad» de soluciones expeditivas. Sin embargo, el Estado de Derecho se desangra por las grietas abiertas para actuar de forma supuestamente más eficaz: no hay transacción posible con los derechos fundamentales, ni entre el valor superior de la justicia y las razones de la economía, la urgencia o la demagogia.

Segundo: exigir de todos los poderes la estricta observancia de las normas que definen el sistema institucional de la justicia; el respeto real y no ritual a la independencia de Juzgados y Tribunales; el fiel cumplimiento de plazos y fines de actuación, proveyéndose a tiempo los nombramientos, decididos solo por la idoneidad de los candidatos, sin que estos o aquellos caigan en la tentación de obrar con fines partidistas, o simplemente no generales, ante la impunidad que proporciona la ausencia de instrumentos eficientes contra la desviación de poder. Incluyo aquí la designación de los magistrados del Tribunal Constitucional, los nombramientos de y por el Consejo General del Poder Judicial; pero también el cumplimiento en tiempo por las Administraciones Públicas de las sentencias firmes y el de sus obligaciones legales frente a los administrados exactamente igual que a estos se les exigen sus cargas e impuestos, así como una mayor diligencia en la proyección y disposición de medios económicos para fines de gestión pública con los recursos de todos. Dado que la observancia espontánea de las normas no parece suficiente, convendría reforzarla mediante mecanismos sancionadores que incluyeran la responsabilidad personal de los gestores negligentes. No puede haber tanta asimetría entre la justicia del ciudadano y la del Estado, como si este ocupara un espacio inmune.

Tercero: racionalizar la arquitectura competencial de la Administración de Justicia. Hay que poner fin a la superposición ineficiente de dependencias, al rompecabezas de comunidades con competencias transferidas y comunidades que siguen siendo «territorio Ministerio» para organizar los siempre limitados medios de la justicia. En unas y otras los jueces y magistrados están subordinados al Consejo General del Poder Judicial, cuyas resoluciones en materia de nombramientos y disciplina son recurribles ante el Tribunal Supremo para mayor incertidumbre, mientras que los secretarios judiciales reportan al Ministerio de Justicia, el personal auxiliar a la Comunidad o al Ministerio de Justicia, según las transferencias, los fiscales a la Fiscalía General del Estado, y todos, en lo presupuestario, dependen del Ministerio o la Consejería de Economía de turno. Así no es posible asignar responsabilidades. Nadie tiene la llave de una cohabitación imposible cuyo buen orden requiere antes del consenso que de proclamas para devolver al Estado unas competencias que no se han sabido ejercer, enviándose mensajes de desafección institucional por quienes tienen la obligación de resolver los problemas en lugar de crearlos.

Cuarto: dotar a la Administración de Justicia de los recursos necesarios. Tanto para adaptar a la actual geografía humana la demarcación y planta territorial de nuestros tribunales, herederas todavía de una sociedad rural, como para impulsar y reorientar en lo necesario la reforma de la oficina judicial y culminar el recurso útil a las herramientas tecnológicas; o para aproximarnos al número de jueces por habitante de los países más avanzados de nuestro entorno, reduciendo los porcentajes de jueces sustitutos y personal interino que, pese al esfuerzo de su desempeño, lastran objetivamente la calidad de nuestra justicia. La penosa situación de las cuentas públicas no puede saldarse ahora con la congelación o la reducción generalizada, partida a partida, de los presupuestos. Habrá que establecer prioridades y diseñar políticas inteligentes que, aun orientadas en conjunto a la consolidación fiscal, permitan recortar los gastos menos necesarios y reforzar aquellas áreas de mayor impacto para racionalizar la gestión, preservar la seguridad jurídica y fortalecer la cohesión social. No solo en justicia.

Y quinto: modernizar la formación de jueces, magistrados, fiscales, secretarios y personal auxiliar. El acceso a esta función pública y la promoción y movilidad dentro de ella, siguiendo principios de mérito y capacidad, han de asegurar, junto con el conocimiento material del derecho, el dominio de las competencias necesarias para ejercer las funciones organizativas ligadas a la jurisdicción. En lo posible, habría que aproximar esa formación a la de los abogados y otros profesionales del derecho para facilitar la integración de una auténtica comunidad jurídica, dentro del espacio común europeo, al servicio de la sociedad y del interés general de la justicia.

Cabría proseguir y hablar de la reforma de la instrucción penal, de la garantía de la doble instancia, o de una Ley Orgánica de la Defensa que regule unitariamente los diversos derechos fundamentales afectados en relación con el derecho de todos a tener derechos, en la lúcida formulación de Hannah Arendt. Un derecho, este, anterior a otros tan básicos como el derecho a la sanidad o a la educación, y que está en entredicho en un mundo donde la búsqueda de la seguridad y la tentación de regular los movimientos de personas profundizando las fronteras producen desigualdades esenciales. Pero, por encima de todo, hay que transmitir a la sociedad la necesidad de un compromiso con la justicia; un compromiso político y ciudadano que sitúe los problemas de la justicia en el lugar central que les corresponde dentro del mapa institucional de una España abierta a la comunidad internacional, falta también de herramientas jurídicas para gestionar la globalización. Un compromiso al que solo puede atenderse desde la reflexión serena, sin improvisaciones, y mediante un amplio consenso a partir del diálogo plural con todos los actores implicados, como el que la abogacía ofrece lealmente desde su responsabilidad social.

En pocos países el pasado necesita tanto tiempo. Sin duda existe un tipo de pasado, específicamente español, con el que demostramos tener una relación muy compleja: aquí es donde la memoria histórica se regula por ley, donde somos mucho más inconformistas con el pasado que con el presente, hasta el punto de que nuestra incapacidad de adaptación a la propia historia ha llegado a generar una disciplina única y original en universidades extranjeras, denominada hispanismo.

Recientemente, una sentencia en el circuito de apelación en EE.UU. vino a otorgar a nuestro país la responsabilidad sobre el pecio de un naufragio, el de la fragata «Mercedes», que no hemos buscado, al menos fuera de los tribunales, cuyas circunstancias se mantenían en buena medida inéditas y que acogía en silencio el último hogar de mas de doscientos héroes, españoles de dos hemisferios, europeos y americanos, que nadie recordaba. Es obvio que el éxito siempre pone en evidencia.

La clave de la sentencia del Tribunal de Atlanta se encuentra en que reconoce inmunidad soberana a los restos arqueológicos de un buque hundido, la misma que le correspondería a un barco de guerra en activo. En virtud de la naturaleza de buque de Estado, ese yacimiento es territorio español. En 2007 la empresa Odyssey Marine Exploration había desplazado desde Gibraltar al menos 17 toneladas extraídas en ese origen arqueológico localizado en aguas del Atlántico. Aprovechaba el tradicional margen de legalidad que la industria cazatesoros goza en Norteamérica y el imprescindible y habitual olvido de la legalidad internacional por parte de Gibraltar, incluida su propia Merchant Shipping Act, que habría obligado a sus autoridades a intervenir los restos arqueológicos expoliados nada más llegar a puerto, al menos hasta aclarar su titularidad. El principio de estabilidad del Estrecho es absolutamente incompatible con otorgar aguas jurisdiccionales, o ajenas a toda jurisdicción, a grupos políticos oportunistas que viven de desestabilizar las relaciones de dos países amigos y aliados. Su influencia alcanzó al entonces embajador del Reino Unido, que no dudaba en amenazar a las autoridades españolas en favor de la ambición de Odyssey.

El tribunal americano ha rechazado, por falta de jurisdicción, la acción in rem de Odyssey y confirmado la inmunidad soberana del yacimiento arqueológico, y por tanto los restos deberán ser devueltos a España. Es un gran logro, incluso para quienes vemos postergado el valor arqueológico y científico en esta discusión, un valor atribuible a toda la Humanidad y del que somos especialmente responsables los españoles e hispanos. Aunque la argumentación sobre la propiedad de la carga sea un sacrificium intelectus, es también un paso importante que invita a la paciencia, y en absoluto a la desesperación, en la lucha final contra la industria internacional del expolio.

Esta tesis refuerza finalmente que el buque sea considerado patrimonio histórico español; le otorga una protección especial, en virtud de la titularidad estatal subsistente, e incluso representa una posible vía de escape competencial a la demostrada inoperatividad arqueológica de las administraciones autonómicas, salvando puntuales excepciones. De esta forma se añaden a las características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes pertenecientes al dominio público arqueológico las de inmunidad soberana y propiedad Estatal.

La consecuencia natural de la doctrina española, asumida por el tribunal norteamericano, va a permitir una implicación mucho mayor de nuestra jurisdicción en la protección de este tipo de patrimonio. Dado que los crímenes y delitos cometidos en alta mar sobre un buque de guerra pueden ser juzgados por nuestras autoridades (según el art. 23 de la LOPJ y la Convención del Derecho del Mar, que prevé que la jurisdicción para los buques de Estado sea la del pabellón del buque), resulta obvio que le son aplicables a los restos naufragados de la fragata «Mercedes», o cualquier otro pecio con similar estatus. Por tanto, existe competencia sobre la posible responsabilidad criminal de los cazatesoros que destrozan un yacimiento con independencia de dónde se encuentre.

Sin embargo, la industria de la explotación del legado histórico sumergido sigue viva. Objeto de un efectivo apartheidcultural, el patrimonio sumergido hispánico ha llegado a ser en Estados Unidos una explotación primaria más y las autoridades no han exigido una mínima contrapartida científica real a quienes excavan comercialmente un pecio. La actividad de los cazatesoros constituye un verdadero crimen cultural contemporáneo, y tolerarla es consentir una agresión eficiente y generalizada a una identidad a la que, de partida, se le niega un valor cultural intrínseco.

Aunque nos parezca incomprensible, en el segundo país en número de hispanohablantes, donde el hispanismo ha dado muchos de sus mejores frutos, se ha permitido perpetrar uno de los atentados culturales consumados más graves que ha podido producir una sociedad desarrollada. La culpa no es solo del ecosistema favorable que goza esta industria, ubicada y protegida en EE.UU. La piratería del siglo XVI y XVII fue un fenómeno, en parte, intrínsecamente español, nacido de las complejidades y contradicciones de su propio sistema, de la misma manera que el binomio de la industria cazatesoros con nuestro patrimonio histórico sumergido sería imposible sin relaciones que se retroalimentan. Tal vez sean recuerdos de una misma memoria. En el caso de Odyssey, desde el trabajo, sin trabas, en archivos españoles, a años de actividad impune cerca de nuestras costas, o una inaudita capacidad de interlocución con las máximas instancias oficiales que nunca habría conseguido una empresa española.

Cabe añadir que el sector accede, sin obstáculos oficiales, a los mercados internacionales de antigüedades donde venden el «botín». Esto tiene que cambiar, y Norteamérica ofrece sobrados argumentos legales y valores científicos para que nuestros representantes diplomáticos puedan sostener y obtener apoyos académicos y políticos a favor de la protección de ese patrimonio.
España no puede ser víctima de su propia victoria: no debemos volver a dejar nuestro patrimonio sumergido en manos de la Providencia, el mar y los tribunales norteamericanos. Así hemos estado, y el resultado conjunto no es bueno en términos científicos ni de protección. El monopolio político de la arqueología en España no es sostenible e impide un deber colectivo: el conocimiento científico del legado de nuestras generaciones pasadas. Hay que contar con la sociedad civil, la Armada y la comunidad académica, en términos que nada tienen que ver con lo visto hasta hoy. Ni se ha hecho ni se ha dejado hacer, impidiendo que una gran industria cultural del conocimiento nazca y crezca de manera natural y para beneficio de todos y de ese legado.

Finalmente, nunca deberá olvidarse el peso que ha tenido, para que este caso naciera y llegara hasta el final, la intervención de la prensa libre española, especialmente el diario ABC, que forzó a una contundente reacción del Estado y aun mantuvo el debate abierto en la opinión pública internacional, dando voz a los jóvenes arqueólogos españoles primero y la comunidad científica internacional frente a esta industria, que contó a su vez con muchos medios de comunicación. Su misión continúa: la última piedra no está puesta con esta sentencia. La discusión no puede detenerse, tiene que tener una más amplia consecuencia: como sostenía Merleau-Ponty, la buena dialéctica carece de síntesis, ese es el secreto de las sociedades libres y abiertas.

Si alguna ventaja tienen las épocas de crisis es que gracias a ellas somos capaces de replantearnos situaciones y cuestiones que de otra manera seríamos incapaces de cuestionarnos, y así adoptar medidas que remuevan estructuras anquilosadas que impiden un adecuado funcionamiento de instituciones u organismos.

La crisis ha puesto de manifiesto la debilidad de nuestro sistema administrativo y la corresponsabilidad de las decisiones y actuaciones de un sector respecto de otro. Así, la tardanza en resolver los litigios por parte de la Administración de Justicia no está ayudando a salir de la grave situación económica a las empresas, a los trabajadores, a los ciudadanos… Por ello, llegado es el momento de replantearnos determinadas cuestiones sobre nuestra Justicia. Debemos detenernos; analizar la situación actual; reflexionar sobre los avances obtenidos; aprender de los errores cometidos en el pasado y adoptar nuevas y valientes medidas que nos permitan, de una vez por todas, corregir las deficiencias que nuestro sistema judicial padece endémicamente, removiendo, si es preciso, sus estructuras.

Soy de los que opinan que la situación actual de la Justicia española deriva de la descoordinación entre las distintas administraciones con competencias en la materia, consecuencia de la ausencia de un claro liderazgo que venga a coordinar las actuaciones que se deben acometer para mantener una verdadera Justicia única en toda España.

Porque, pese a que entiendo que la transferencia de las competencias sobre la Administración de Justicia a las comunidades autónomas fue un acierto y constituye una realidad que no debe tener marcha atrás, tampoco debemos olvidar que la Justicia es uno de los poderes del Estado y, por tanto, debe existir una Justicia única e igual para todos los ciudadanos. No podemos, vía transferencia de la gestión de los medios materiales y humanos al servicio de la misma, desligar al Estado de este Poder y mantener la situación actual en la que, dependiendo de dónde se tenga fijada la residencia, el ciudadano disfruta de una Justicia más o menos rápida, ágil y eficaz.

Para corregir esta disfunción debemos servirnos de las nuevas tecnologías, cuya utilización ha de permitir al ciudadano acceder a los servicios que la Administración le debe facilitar, de una manera mucho más ágil, sin importar dónde resida. Por ello, al igual que ocurre con la Agencia Tributaria, es inaplazable dotar a la Justicia española de un sistema informático único, en el que todos los órganos judiciales, con independencia de su ubicación, tramiten los procesos bajo una misma plataforma y que les permita estar interconectados a tiempo real, entre ellos y entre el resto de organismos, ya sean nacionales o internacionales, que a diario colaboran con los mismos.

Y el momento es ahora, aprovechando que la nueva Ley reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia impone a las administraciones con competencias la obligación de dotar a las oficinas judiciales de sistemas de gestión procesal que permitan la tramitación electrónica de los procedimientos, pues muchos de los sistemas existentes en la actualidad no soportan otra evolución que les permita alcanzar este objetivo.

Es triste ver cómo se alardea de haber invertido cientos de millones de euros en modernizar la Justicia y luego visitar los juzgados y comprobar que nada o muy poco ha cambiado: los montones de expedientes en papel siguen encima de las mesas y ocultan hasta los ordenadores. Además, cuando se habla de la ejecución de un plan para modernizar la Justicia, no podemos olvidar que el Ministerio del ramo únicamente se refiere a los órganos judiciales radicados en un determinado territorio, no habiendo involucrado en el proceso de modernización al resto de administraciones autonómicas, con lo que los beneficios del mismo no alcanzan a todos los ciudadanos, ampliándose la brecha digital.

No me cansaré de repetir que la Justicia es un servicio público esencial y, como tal, debemos dotar a su Administración de una estabilidad presupuestaria que permita a las administraciones autonómicas invertir lo necesario para garantizar su prestación en los parámetros de calidad que el ciudadano se merece. Y para ello, entiendo que no es necesario acudir a fórmulas de financiación como el denominado copago, que en la práctica supone gravar doblemente al ciudadano que acude a los órganos judiciales a solventar controversias.

Se deben adoptar nuevas fórmulas de financiación estables. La participación de las comunidades autónomas en los intereses generados por la cuenta de consignaciones judiciales puede ser una. Todo ello sin olvidar la necesaria adopción de políticas de racionalización del gasto y la imprescindible concienciación del verdadero coste que supone la puesta en marcha de la maquinaria judicial.

En este mismo sentido, debemos plantearnos si el actual nivel de la prestación del servicio de Justicia gratuita es el adecuado y, lo que es más importante, si es sostenible económicamente a corto plazo. Efectivamente, la evolución presupuestaria de este capítulo en todas las administraciones con competencias en la materia muestra un crecimiento exponencial imposible de mantener y, lo que es peor, es harto complicado realizar cualquier previsión sobre su incremento. Así, conviene reseñar que el total gastado por todas las administraciones pasó de 218 millones en 2009 a casi 240 millones en 2010. El presupuesto de la Generalitat catalana para Justicia gratuita, por ejemplo, sufrió un aumento del 23,3 % en el ejercicio 2009 respecto al de 2010.

Habida cuenta de la escasez de recursos disponibles hoy en día, es necesario abrir un debate sobre la prestación del derecho de los ciudadanos a la Justicia gratuita en España, reflexionando sobre nuevas fórmulas que permitan la necesaria racionalización del gasto, la optimización de los recursos disponibles y que vengan a garantizar su acceso a las personas que realmente carezcan de recursos con independencia de dónde residan, evitando los abusos que se dan en la actualidad.

Fórmulas hay varias, pero me inclino a pensar que la mejor podría ser la de crear una agencia estatal dependiente de la Administración central, que gestione de forma única la Justicia gratuita de manera que se garantice una prestación uniforme de este derecho en toda España, bajo las premisas antes apuntadas.

Igualmente debemos poner en marcha reformas que reduzcan el número de asuntos que anualmente entran en el sistema judicial español. Para ello debemos potenciar al máximo la mediación, el arbitraje y la conciliación, derivando a estas formas de resolución alternativa de conflictos determinadas cuestiones que en otros países no tienen acceso al sistema judicial. A modo de ejemplo cabe indicar que frente a los casi 10 millones de asuntos que anualmente entran en los juzgados españoles, en Francia, con 60 millones de habitantes, sus tribunales únicamente conocen de seis millones.

Acompañando a todas estas medidas se debe acometer una profunda reforma de la Ley de Demarcación y Planta Judicial, replanteándonos la propia existencia del concepto de partido judicial como fundamento básico de la estructura judicial española. Gracias a los avances tecnológicos ya no es necesario que cada ciudadano tenga un juzgado en su puerta, por lo que podemos agrupar en grandes sedes a los jueces y poner a disposición de los ciudadanos las nuevas tecnologías (internet, videoconferencias, etc.) para que éstos se puedan comunicar con los juzgados y no tengan que desplazarse a los mismos.

Sé que es duro decir esto, pero si esta crisis sirve para que por fin nos atrevamos a remover las estructuras de nuestra Justicia, bienvenida sea.

Un periodista se encuentra con un elemento noticiable. Lo comenta con otro compañero, con sus jefes, estos le piden garantías sobre su autenticidad. La base principal de su información es un sujeto, cuya identidad no puede revelar, al que apoda Garganta Profunda, con quien se comunica mediante una cinta roja atada a un barrote de su terraza, con quien se encuentra a deshoras y en recónditos aparcamientos o recibiendo notas dentro del ejemplar del diario al que está suscrito. Simultáneamente, su compañero inquiere a posibles testigos.

No graban una sola respuesta, lo anotan en sus libretas con sus personales e intransferibles taquigrafías y, en ocasiones, obteniendo confirmaciones indirectas o por silencio. Así, durante dos años. Aludo, claro está, al escándalo del Watergate que costó la dimisión de Richard Nixon.

Si Ben Woodward y Carl Bernstein hubieran sido denunciados por la Casa Blanca y el caso hubiera caído en el Juzgado Penal número 14 de Madrid, casi con seguridad hubieran sido condenados por calumnias, pues no hubieran cumplido los criterios aplicables en ese juzgado sobre la veracidad en las informaciones exigidas a los periodistas… y Nixon y sus secuaces hubieran seguido.

No han sido condenados tan eximios comunicadores, sino un redactor de la cadena SER. Este supo que una fundación había sido requerida en diversos momentos tanto por la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI) como por la Oficina Antifraude de la Unión (OLAF) para responder de las subvenciones recibidas para proyectos en El Salvador. Según sus datos y a la vista del material contable que, por fotocopia, como es lo usual, obraba en poder del redactor, informó de que la fundación receptora de las subvenciones había procedido a una reformulación de facturas para presentarlas ante ambas agencias, valedoras del buen fin de los fondos públicos. Pese a obrar en autos que, consecuentemente, se reintegraron a las arcas públicas cantidades significativas o se estaba en trámites de hacerlo, no consta admitida por el juzgado toda la documentación de descargo, aduciendo que se trata de fotocopias o de que algunas de las informaciones aportadas están en un idioma extranjero, léase francés o inglés, los idiomas ordinarios de trabajo de Bruselas.

Llama la atención el nivel de exigencia de veracidad que estatuye la sentencia condenatoria de 31 de octubre pasado, que se aleja de la doctrina dominante. En esencia, todo gira sobre que la documentación manejada por el periodista y aportada al juzgado no era por documentos originales sino sus fotocopias. Al rechazarlos se da pie a establecer la mendacidad de la información, lo que constituye el delito de calumnias. La condición de fotocopia ofrece, según el magistrado, nula garantía de autenticidad.

Se olvida, que si hay algo fácilmente manipulable, no es solo una fotocopia, sino cualquier documento sobre papel común, que es papel sobre el que se suelen confeccionar las facturas. Que se aportaran originales aparentes o fotocopias nada añade a la veracidad o falsedad de la información. Lo decisivo en este tema no es la naturaleza del soporte que la contiene (de facto, ninguno infalsificable), sino si lo que contiene es cierto o no al momento de la difusión de la noticia. No muy lejos de la verdad debían andar las fotocopias manejadas por el periodista cuando la entidad en cuestión debe reintegrar importes significativos.

Refuerza la sentencia su concepto de mendacidad de la información afirmando que esa facturación nunca estuvo en Madrid, sede de la fundación sometida a revisión de cuentas. En efecto, esta no tenía en su poder la acreditación de los gastos llevados a cabo en El Salvador, pues libraba a una entidad salvadoreña partidas dinerarias y esta lo invertía en sus proyectos.

Lo que pedían tanto la AECI como la OLAF era algo perfectamente natural: el detalle de todos y cada uno de los gastos. Sin embargo, dado el sistema de gestión de las subvenciones, pese a ser finalistas, la fundación en cuestión no podía acreditar de primeras el gasto real. Ese punto es tan inoportuno como improcedente por la turbiedad que genera, pues el subvenido no puede acreditar directamente en qué ha gastado la subvención. Lo que debería ser motivo legítimo de sospecha se convierte así en prueba de cargo condenatoria del informador. En efecto, no se pregunta la sentencia condenatoria cómo, atendida la naturaleza y monto de las subvenciones españolas y europeas, la receptora no estaba en condiciones de dar cuenta de lo recibido.

En fin, aplicando la teoría de la condena, podría acontecer que las presentes líneas fueran igualmente falsas y mendaces pues, como cabe suponer, para confeccionarlas, no se ha tenido a la vista papel original alguno, sino vulgares fotocopias. Con todo, lo más grave no sería esta extravagante conclusión, sino que, con la doctrina de la condena en la mano, cuando alguien, periodista o no, quiera denunciar hechos irregulares deberá poseer, cuando menos, declaraciones juradas, certificaciones solemnes ante fedatario público o actas notariales. De este modo llegaríamos, aceptando que el hombre sea bueno siempre y en todo momento, al fin del periodismo por innecesario; de lo contrario, al reino de la corrupción impune ante la falta de control.

La propuesta de introducir una pena de prisión perpetua o permanente revisable supone, en primer lugar, reforzar la llamativa excepción que supone, entre los países de nuestro entorno cultural, el sistema de penas español. Es sabido que nuestra tasa de encarcelamiento es la más alta de toda Europa occidental, y ya supera a unos cuantos países de Europa oriental, siempre más proclives a abusar de la pena de prisión. Esos números tan elevados no son producto de una elevada tasa de criminalidad, la cual se mantiene tradicionalmente en los niveles más bajos de Europa occidental, a su vez una de las regiones con menos criminalidad del mundo. Es fruto, más bien, de una concreta política criminal que prevé la pena de prisión para un excesivo número de delitos, y que además impone penas de prisión muy largas. La estancia media en prisión en nuestro país no ha cesado de crecer en los últimos años, y se encuentra entre las más altas de toda Europa, muy por encima de Inglaterra, Alemania, Francia o Italia. Esa prisión en principio perpetua, que para tener sustantividad propia habrá de superar los 40 años ya previstos en el actual Código Penal, tendría un problemático encaje en nuestro Estado de derecho. Nuestra Constitución prohíbe las penas inhumanas, y obliga a que todas las penas de prisión atiendan a la futura reinserción social del penado.

Pero esa propuesta admite, además, un análisis político preocupante en dos sentidos. Ante todo, refleja un inquietante desconocimiento de las auténticas necesidades existentes, que van justamente en dirección contraria. Tenemos un sistema de penas anticuado, injusto e ineficiente. Las modificaciones deben ir encaminadas a reducir el desmesurado uso que hacemos de la prisión y a fomentar el empleo riguroso de otro tipo de penas no carcelarias. Esas penas han de configurarse de modo que, teniendo un adecuado componente aflictivo, no exacerben los efectos de exclusión social de toda pena. Nada nuevo. La mayoría de los países de nuestro entorno cultural hace años que han llevado a cabo esa reforma. Nosotros, a lo más, la hemos realizado solo nominalmente.

Pero es que, además, a nadie se le escapa que este tipo de propuestas están descontextualizadas, en cuanto tienen directo origen en sucesos aislados que han generado indignación social. Esto es, que son hijas de una política criminal populista, hecha a partir de la crónica mediática de sucesos y que busca votos en caladeros fáciles. Dado que en los últimos años apenas hay algún partido que haya resistido esa tentación, nuestros gobernantes y políticos nos deben una explicación. Los ciudadanos tenemos derecho a saber si la política criminal ha dejado de ser una política pública más, asentada sobre datos reales y sometida a análisis de eficacia, o si se ha incorporado al acervo de maleables estrategias a utilizar, de acuerdo a las circunstancias, en la lucha política inmediata. En suma, si es simplemente lo que en los pasados años sesenta se denominaba un instrumento de agitación y propaganda políticas. Un agitprop. Aunque ya sabemos que para el pensamiento conservador aquellos jóvenes revoltosos del 68 solo eran unos gamberros.

Dos cuestiones surgen sobre la cadena perpetua: su oportunidad y su posible acomodo a nuestra Constitución. Lo primero es una opción política en la que no debo entrar. Las dudas que surgen son su compatibilidad con la prohibición constitucional de someter al penado a tratos inhumanos y degradantes (artículo 15 CE) y, en segundo lugar, su compatibilidad con el fin de resocialización de la pena privativa de libertad que establece el artículo 25 CE. Los países cercanos a España (Francia, Gran Bretaña, Italia, etcétera) contemplan la cadena perpetua y se considera compatible con las correspondientes Constituciones que participan de valores comunes y cuyos derechos penales nacionales están informados por los mismos principios básicos.

En Alemania es estudiada por la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 21 de junio de 1977; el tribunal dice que la pena perpetua resultaba necesaria para mantener en la población la conciencia del derecho y el sentimiento de seguridad jurídica en el caso de delitos especialmente graves de extraordinario contenido de injusto y de culpabilidad, siendo presupuesto de esta configuración, que el condenado conserve la esperanza de ser liberado, aunque solo sea después de largo tiempo. La Corte Constitucional italiana ha declarado de forma expresa la compatibilidad de esta pena de prisión perpetua con la exigencia, específicamente impuesta por el artículo 27.3 de la Constitución italiana, de reeducación y reinserción social de los condenados, dado que el artículo 176.3 del Código Penal admite la liberación condicional una vez cumplidos 26 años de condena.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos distingue entre prisión perpetua ineludible contraria a los derechos consagrados en el Convenio por un lado, y por otro, la prisión perpetua discrecional, que permite la excarcelación del condenado, entendiendo que esta última es conforme a su doctrina (sentencias de 25 de octubre de 1990, caso Thynne, Wilson y Gurmell contra el Reino Unido, 18 de julio de 1994, caso Wyrine contra el Reino Unido y 16 de octubre de 2001, caso Einhorn contra Francia).

El Tribunal Constitucional español (sentencia 91/2000), se enfrentó a la extradición de un súbdito italiano, reclamado por las autoridades de su país, por hechos que podrían dar lugar a la imposición de la pena de “reclusión perpetua”, y desestimó el amparo por no apreciar lesión de los artículos 15 y 25 CE. Declaró el Tribunal Constitucional que la calificación como inhumana o degradante de una pena no viene determinada exclusivamente por su duración, sino que exige un contenido material, pues “depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que esta reviste, de forma que, por su propia naturaleza, la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoque una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena” (STC 65/1986, de 22 de mayo, FJ 4). De ello se puede deducir que, al margen de su oportunidad, la cadena perpetua, en función de su concreta regulación, puede tener acomodo constitucional.

Cuando en el año 1978 se cerró un largo ciclo histórico, cuyo agitado acontecer se había iniciado con la luminosa alborada que supuso la promulgación de la Constitución de 1812, el pueblo español se observó a sí mismo complacido porque de nuevo había alcanzado una cumbre jurídica desde la que ordenar su vida pública en unas condiciones de solvencia que lo equiparaban a cualesquiera de las naciones de Occidente de cuya historia había sido trascendente protagonista. Luciendo la diamantina gema constitucional en la solapa, España se internó pletórica de ilusión en los avatares comunes de la política, que sin embargo con frecuencia no supo valorar que los componentes institucionales de la Constitución, más que piedras preciosas inmutables en su brillo y esplendor, son en realidad seres vivos cuya saludable existencia necesita de las atenciones adecuadas a su especial naturaleza. Entre estas partes vivas de la Constitución, una de las más delicadas, precisamente por la peculiar fortaleza que anheló para ella el Constituyente, es el Tribunal Constitucional: como un felino de gama alta, es pieza espléndida, pero que por eso mismo necesita de cuidados y nutrientes de la calidad más exquisita para que sus agilidades no se marchiten.

Enfundados en piel de oro viejo o con pintas que los hacen aflorar contra el horizonte, la osamenta y la musculatura se les mueve coordinada y a la vez libre y flexible cuando acechan agachados en la sabana la pitanza elegida, para al instante estirarse en dinámico impulso a favor de una relampagueante carrera en la que las ondulaciones a que someten a su cuerpo en pos de los recortes de la presa perseguida dibujan en urgidos meandros la resultante recta que los conducirá a la yugular del herbívoro a abatir: esta hermosísima estampa de un extraordinario ser vivo en acción se arrastra hasta la visión de la decrepitud y la melancolía cuando, desdentada, enferma o hambrienta, aquella formidable armonía de la naturaleza, que en activa tensión se identifica con la belleza misma, degenera en rígido espinazo que se marca en una piel lacia y su mirada e instinto se apaga en el interior de unas dilatadas órbitas desde las que mira fija y estática su propia impotencia.

No pretendo ser tanto dramático como trágicamente expresivo: creo que la comunidad ciudadana tiene un derecho absoluto a que sus representantes y gestores de la actividad pública asuman que hay ciertas conductas que, además de ser incorrectas desde el punto de vista jurídico, su gravedad en daño de los intereses generales excede con mucho de la idea de simple incorrección política, para internarse de lleno en el de una responsabilidad moral alojada en la culpa individual de quienes —livianos o no en su juicio— incumplen voluntariamente obligaciones constitucionales claras y precisas, con indiferencia hacia las consecuencias perversas de su incumplimiento para las instituciones afectadas. En analogía a los grandes felinos, algunas de esas instituciones son el resultado de un tan elaborado y complejo equilibrio, que, en el supuesto de fallo de alguno de los resortes que lo ordenan, no es que se origine una merma en sus prestaciones, sino que se corre el riesgo de desmoronamiento ante el público espectador, cuyas órbitas también en este caso se dilatarán para pasmarse ante una incomprensible y culpable conducta infractora de la Constitución.

El Tribunal Constitucional ha sido una de las novedades más importantes introducidas en el año 1978, y por eso las llamadas por la propia Constitución a hacer el nombramiento de sus magistrados (cuatro el Congreso, cuatro el Senado, dos el Gobierno y dos el Consejo General del Poder Judicial) iniciaron el ejercicio de esta competencia procurando coronar con éxito dos exigencias elementales: favorecer el acceso al Tribunal de juristas de real y reconocida competencia adquirida y consolidada, de modo que primero ostentasen aquella cualidad y no al revés, que se les atribuyera la calificación como consecuencia de haber sido nombrados; y la segunda, ejercer la potestad de nombrar dentro de los plazos prefijados, de forma que el Tribunal resplandeciera siempre regularmente constituido, con magistrados renovados por terceras partes (cuatro cada tres años), con un mandato nunca superior a nueve años para cada uno de ellos.
La primera condición —la calidad de los magistrados— no es de fácil control, aunque en los círculos informados se habla de que no siempre se han sabido satisfacer los altos niveles de conocimiento y cualificación que constituyeron aceptada y cumplida convención en los tiempos fundacionales de la Casa, habiéndose producido además el infamante reproche —que hoy es muy extendida creencia— de que lo que interesa en los candidatos no son tanto sus luces jurídicas cuanto el previsto y asegurado acomodo a las opiniones y posturas de las respectivas fuerzas políticas en presencia, lo que obviamente produce una desazonante sensación de que la independencia intelectual y resolutiva de los nombrados no resplandece prístina. Esta sensación, demoledora para la «autoritas» del Tribunal, se ve lamentablemente avalada por la percepción del áspero espectáculo del incumplimiento por tiempos tan dilatados como insólitos de la obligación de renovar el Tribunal en los plazos impuestos por la Constitución, lo que se interpreta como una estrategia de los partidos dirigida a preservar o asegurarse para el futuro una composición del mismo que creen que les asegurará el éxito en el contenido decisorio de las sentencias que se pronuncien sobre cuestiones que sean de su interés político.

Esas valoraciones, fuertemente depredadoras del prestigio del Tribunal, no son algo gratuito, que a nada respondería, sino a una simple voluntad malévola de quienes las adoptan y difunden. Por el contrario, son consecuencias lógicamente extraídas de decisiones patrocinadas por quienes diseñan planes de actuación sobre la cadencia, condiciones y contenido de los nombramientos que objetivamente dañan al Tribunal porque permiten alcanzar, en silogismo no extravagante, aquellas perniciosas conclusiones. Ellos —cualesquiera que sean sus nombres— son grave y personalmente responsables morales de unas conductas que, cuando menos, generan apariencias que cuartean nuestro sistema constitucional en uno de sus puntos sensibles y que por eso son dañinas para España. Pienso que ante este mal no cabe más cura que la radical: que quienes pueden hacerlo sajen en crudo y a inmisericorde serrucho los poderes dados a los que, creyéndose estrategas de las alturas, no son en este aspecto más que aves de vuelo rasante, incapaces de ver más allá de los escasos palmos a los que alcanza su aleteo. Los españoles y su Constitución agradecerían esta cirugía.
El Tribunal Constitucional tiene por delante un camino cuyo espectro de actuación se amplía, en razón de eventuales planteamientos legislativos que redimensionen instituciones secantes o directamente integradas en la circunferencia constitucional o que produzcan innovaciones de honda repercusión jurídica, como la recientemente aprobada sobre los equilibrios de las finanzas públicas. Para responder con autoridad a estas demandas —o a cualesquiera otras— valga la imagen de que los grandes felinos necesitan de la plenitud para fascinar, para que su belleza y autoridad se imponga, aunque su acción a veces nos pueda parecer cruenta y no fácil de aceptar.

El próximo 29 de noviembre, la Sala Segunda del Tribunal Supremo va a iniciar el juicio oral contra Baltasar Garzón por el llamado caso de las escuchas de Gürtel. Según el instructor, se acusa a Garzón de un delito continuado de prevaricación judicial y de otro delito de uso de artificios de escucha y grabación con violación de las garantías constitucionales. El fiscal entiende que no hay delito alguno e insta la absolución; las acusaciones particulares, por el contrario, solicitan la condena del juez de la Audiencia Nacional, por ahora suspendido de sus funciones.

Entiendo que, cuando menos, hay cuatro aspectos que resaltar en este proceso. En primer término, de los tres procesos a los que está sometido Garzón -el presente, el de la Memoria Histórica y el de los pagos derivados de su estancia en la Universidad de Nueva York-, el relativo al caso Gürtel es el último y, curiosamente, se verá el primero.

En cambio, en el tema de las escuchas la cosa es más cuestionable. Vistas las resoluciones que han ido jalonando la instrucción, se destila un fuerte olor a delictuosidad, provisional, pero delictuosidad al fin y a la postre. En opinión de algunos exégetas de los arcanos de la justicia española, una eventual condena haría inútil proseguir con las otras causas, incómodas e insustanciales por varios motivos.

En segundo lugar, sin poder dejar de lado la deficiente regulación española, a estas alturas del siglo XXI, de la observación judicial de las (tele)comunicaciones, las previsiones de tal evento en la legislación penitenciaria superan con mucho la regulación ordinaria. Pero, sea como fuera, y con buen criterio, tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo coinciden en aceptar una interpretación muy estricta de la normativa carcelaria que limita las intervenciones judiciales de las comunicaciones en prisión entre el interno y su letrado en caso de terrorismo. No es esa la pauta seguida por Garzón y, como veremos, por otros jueces.

Por entender tal proceder contrario a la legalidad vigente, la Sala Civil y Penal del TSJ de Madrid anuló en su día tales conversaciones y las expulsó del sumario. Algo que no es extraño y que el sistema legal de recursos resuelve: el instructor acuerda unas diligencias y los órganos superiores las anulan. Nadie lleva al instructor o al juez que ha visto revocada su resolución ante los tribunales de Justicia por prevaricación y delitos conexos. Algo ignoto, pues, hasta la fecha.

Pero, a fuer de consecuentes, si existiera tal delictuosidad habría que haber procesado igualmente al juez instructor del TSJ de Madrid que las convalidó, cuando por existir aforados tramitaba la causa, y procesar por cooperación a los miembros de la fiscalía que no solo apoyaron la legitimidad de tales intervenciones, sino que aportaron como antecedente idéntico comportamiento judicial en el caso de Marta del Castillo. Así las cosas, el procesamiento debería haberse extendido, aunque en causa aparte, al instructor sevillano, a la sección correspondiente de la Audiencia y a los fiscales que tal cosa apoyaron; finalmente, si tales actuaciones fueron resultado de peticiones de la Policía Judicial, deberían responder como inductores los funcionarios que las mismas hubieran firmado.

¿Va a ser ese ahora el régimen de las nulidades procesales por violación de derechos fundamentales? ¿También cuando, por ejemplo, el Tribunal Constitucional declare nulas, por incompatibles con la Magna Carta, resoluciones del Tribunal Supremo?

En tercer lugar, hay que recordar un elemento básico de la prevaricación judicial. Este delito requiere algo más que la contrariedad a Derecho de una resolución judicial: exige que sea incasable con él, que no se ajuste a los parámetros habituales de interpretación ni sea imposible aceptar la interpretación que proponga el dictamen cuestionado por ser, en una palabra, extravagante. Si ello es así, y creo que es así y así debe ser, quizás hubiera que revisar el concepto de extravagancia a la luz, por ejemplo, de la doctrina Parot o la de la intervención de la acusación popular, excluyéndola o admitiéndola, en el caso del Santander o en el del lehendakari Ibarretxe, respectivamente. El principio de igualdad, habrá que convenir, obligaría a ello.

Finalmente, pero no por ello menos significativo, ¿qué crisis institucional se desataría si, condenado Garzón por el Tribunal Supremo a la vista de los graves delitos que se le imputan, el Tribunal Constitucional o, en su caso, la Corte de Estrasburgo revocaran dicha condena?

Bien es cierto que los jueces no han de ponderar la juridicidad de sus decisiones por los efectos adversos extraprocesales que estas puedan tener. Casos de decisiones contracorriente y que han sacudido el entramado jurídico, económico, social o, incluso, político, no son, por fortuna, para nada infrecuentes. Pero el cálculo del riesgo de la revocación y de su coste jurídico sí está inserto en el ejercicio de la función judicial; es lo que los antiguos denominan prudencia, virtud esta que, junto con un dominio exquisito del Derecho, es lo que esperamos de los jueces.

En los debates sobre el programa con que se presentará el Partido Popular a las próximas elecciones generales ha sido propuesta la inclusión en el Código Penal de la cadena perpetua. No sé si finalmente la propuesta figurará en el programa, pero, sea cual sea la decisión que se adopte, creo necesario hacer una reflexión sobre lo que sería un gravísimo retroceso en nuestro ordenamiento jurídico.

Basta recordar que la cadena perpetua, aun habiendo subsistido formalmente en el Código Penal de 1870, desapareció en la práctica penitenciaria con aquel texto, puesto que se establecía que los condenados a penas perpetuas serían indultados a los 30 años de cumplimiento de la condena, a no ser que por circunstancias graves el Gobierno no los considerase dignos del indulto, facultad esta última apenas utilizada por los Gobiernos de la época. Quiere esto decir que una restauración de la prisión perpetua nos retrotraería a una fecha lejanísima del siglo XIX, anterior a la revolución liberal de 1868.

Lógicamente la cadena perpetua desapareció al ser aprobado el Código Penal de 1932 durante la Segunda República. Y cabe suponer que la exclusión de dicha pena estuvo en el ánimo del constituyente de 1978 cuando afirmó que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social”. No es aventurada tal suposición toda vez que una privación de libertad que se prolongase hasta la muerte del penado tendría un claro significado: que se renuncia al logro de su reeducación y reinserción.

Con todo, el anunciado cambio legislativo sería algo más que un retroceso histórico y un posible olvido de un mandato constitucional. Porque del mismo parece traslucirse que no toda la sociedad española -y lo que es más inquietante, no toda su clase dirigente- sabe que la modernización del derecho penal es el resultado de la efectiva vigencia de determinados valores. Unos valores, alumbrados por la Ilustración y desarrollados por los ideales democráticos, que se han ido proyectando sobre las respuestas punitivas recibidas por el fenómeno del delito a lo largo de un proceso todavía inacabado. Entre dichos valores, sería oportuno en este momento fijar especialmente la atención en estos tres: la prioridad de la razón, el humanitarismo y la limitación del poder coactivo que el Estado puede ejercer sobre sus ciudadanos.

El establecimiento legal de las penas solo puede ser producto del ejercicio de la razón, es decir, del estudio sereno de su necesidad para la prevención de la criminalidad, siendo incompatible con la pasión vindicativa que trata de equiparar el mal causado por el delito con el que se infiere a su autor; esa pasión que lleva a reclamar la muerte del homicida o que se manifiesta en el grito de que “se pudra en la cárcel”. El humanitarismo, ese sentimiento que nos hace sentir como propio el sufrimiento ajeno, no puede sino inspirarnos rechazo a cualquier castigo que una sana conciencia considera excesiva y en consecuencia cruel. Y la limitación de la coacción que puede ser ejercida desde el poder es, sencillamente, una exigencia de la justicia. Detengámonos brevemente en esto último.

Una definición de la justicia plenamente válida es aquella que la concibe como el valor que orienta las relaciones humanas según una regla general de igualdad. La justicia nos exige, ante todo, ver en el otro a un igual. De ahí que toda relación de poder y subordinación se justifique, aunque no sea este el único factor de justificación, en la medida en que el poder se limita y la subordinación se suaviza. De ello se deduce que la presión o influencia de la justicia sobre la sanción penal, que es quizá la más llamativa manifestación de una relación de poder, haya de tener esencialmente la función de limitarla. La justicia no es el fundamento de la pena; el fundamento de la pena es su necesidad y la justicia es su límite. Es precisamente por esto por lo que la evolución del derecho penal en los dos últimos siglos ha sido, en gran medida, la historia de las limitaciones de la pena. Porque el esfuerzo moralizador del liberalismo y la democracia ha consistido en poner límites, con exigencias de justicia cada vez más depuradas, al ejercicio de la función de penar.

La primera limitación fue la proscripción de la pena de muerte, aunque la extensión universal de su exclusión es todavía, por desgracia, una tarea pendiente. A ella debe seguir y ha seguido la de la privación perpetua de libertad. Al poder del Estado no solo le debe estar vedada la destrucción física de la persona sino también la destrucción moral que comporta su apartamiento definitivo de la comunidad y su estigmatización como ser irrecuperable.

Es verdad que aún se mantiene la prisión perpetua en muchos países, si bien debe tenerse en cuenta que el mantenimiento de la pena es casi siempre puramente formal, pero ¿es esto razón suficiente para eliminar una de las notas de modernidad y progreso que quedan en nuestro ordenamiento jurídico-penal, aquella en la que el mismo fue precisamente pionero? La respuesta es rotundamente no.

Ser honorable, además de un calificativo que acompaña al título de presidente de algunas comunidades autónomas, tiene otro significado menos conocido en nuestro derecho, vinculado al requisito exigido para ejercer ciertas profesiones de evidente actualidad, singularmente las financieras.

Desde esta perspectiva, ser honorable significa acreditar una trayectoria profesional de respeto a las leyes y buenas prácticas profesionales, por la que una persona será o no merecedora de la confianza que requieren cualificadas profesiones. Al igual que los bancos deniegan un préstamo a quien entraña un riesgo excesivo -haya sido o no condenado en vía penal o civil-, parece lógico que solo los profesionales que son dignos de confianza puedan ejercer una actividad que, mal ejercida, es susceptible de llevarnos “al borde del abismo”.

1. La exigencia de honorabilidad es algo más que la mera ejecución de las sanciones penales o administrativas. Para dar efecto a la pena o la sanción administrativa no hace falta exigir honorabilidad. ¿Permitiríamos a Madoff volver a ejercer como mediador financiero una vez saldadas sus deudas con la justicia? Si se exige honorabilidad o buena reputación es porque el legislador ha querido ir más allá del mero cumplimiento de la pena o sanción.

2. No se trata aquí de evaluar unos hechos desde la perspectiva penal, sino de analizar si esa “trayectoria personal” -terminología del legislador español- es digna de la confianza requerida. Una evaluación que entraña dificultades cuando hay poca definición normativa y un peso excesivo de la discreción administrativa. Ello exigirá una buena técnica jurídica que atenúe este peligro, pero no que directamente renunciemos al instrumento preventivo de la exigencia de honorabilidad.

3. Por esa misma razón, los antecedentes penales cancelados o las penas indultadas, pueden ser considerados como demostrativos de la falta de honorabilidad. Otra interpretación conduce a situaciones tan paradójicas, como las de las sentencias 174 y 206/1996 del Tribunal Constitucional, por las que un abogado condenado por estafar a su cliente pudo, tras la cancelación de antecedentes, acceder a la carrera judicial como “jurista de reconocida competencia”. La cancelación convertiría así en comportamiento irreprochable lo que, sin duda, no lo era.

4. El requisito de honorabilidad va más allá de los hechos con relevancia penal. Por ejemplo, alcanza al comportamiento de los directivos que, sabedores de la difícil situación de sus entidades, siguen atribuyéndose retribuciones exorbitantes. Habrá que sancionarlos si procede. Pero, sobre todo, habrá que tener en cuenta esa actuación contraria a las buenas prácticas profesionales si en el futuro quieren volver a ejercer actividades financieras.

5. En otras latitudes mentir, faltar a la verdad u ocultar deliberadamente información a los poderes públicos suele ser prueba de falta de honorabilidad. Algo extraño aquí. En Estados Unidos, el comportamiento del presidente Clinton en su entuerto con la becaria no le costó la presidencia, pero luego hubo de pagar su falta, siendo suspendido en su colegio de abogados y pidiendo su baja para actuar ante el Tribunal Supremo, antes que asumir el riesgo de ser excluido de por vida. Estrategia que también utilizó el expresidente Nixon.

6. No es lo mismo conceder la autorización que revocar la autorización concedida, pues esta supone privar de un derecho que se está disfrutando. En este caso, el principio de proporcionalidad permitiría valorar si la situación de demérito ha adquirido o no firmeza. ¿Hay que esperar siempre a la firmeza de una resolución judicial? No necesariamente, pueden preverse otras respuestas: suspensión de la autorización, en lugar de revocación, o, tratándose de entidades, separación temporal de la persona.

7. La falta de honorabilidad no puede tener siempre efectos de por vida, pero sus efectos no pueden agotarse con los de la pena o sanción. Lo primero puede suponer un rigor excesivo y lo segundo haría innecesaria la exigencia de honorabilidad. Procede, por tanto, que el legislador delimite esos efectos temporales, atendiendo a la gravedad del demérito.

8. Impedir a una persona ejercer una cualificada profesión porque no ha dado pruebas de honradez no es obstáculo para que siga ganándose la vida con su trabajo. El objetivo es otro: evitar que ejerzan profesiones de riesgo quienes por su comportamiento precedente no son dignos de confianza.

Al responder estas cuestiones, nuestra legislación adolece de defectos. Algo que debe preocuparnos porque ese es terreno abonado para que quien cuenta con buenos abogados pueda eludir la aplicación del requisito. Si se quiere tomar en serio lo de ser honorable para ejercer ciertas profesiones, el legislador debe ser riguroso, no limitándose a cubrir el expediente al aplicar el derecho comunitario. Se requiere, además, un supervisor serio, transparente y vigilante, que aplique la norma con todo rigor.

No hay nada que produzca un efecto más desmoralizador para la sociedad, y mine más las cualidades cívicas de sus integrantes, que contemplar cómo la norma se incumple o solo se aplica según quien sea el afectado por ella.

El día 20 de mayo de 2002 tuvo lugar una huelga de los trabajadores de la Delegación de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de Tomares (Sevilla), huelga que se desarrolló en un ambiente de violencia e intimidación, impidiéndose el acceso al edificio de la Delegación a empleados que no secundaban el paro y produciéndose agresiones e insultos tanto a los agentes de la policía local como a otros empleados disconformes con la huelga.

Dentro del marco de este clima de tensión, José Enrique y Consuelo (ésta en avanzado estado de gestación) llegaron a la sede de la Delegación, manifestando su propósito de entrevistarse con Jaime, concejal de Asuntos Sociales. Según se relata en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de marzo de 2007, «la entrevista entre el concejal y D. José Enrique y D.ª Consuelo no pudo llevarse a cabo por cuanto en el despacho de aquél y tras ellos también se introdujeron los acusados [Francisco F. G. y Mercedes B. A.] quienes, pese a la indicación del Sr. Jaime de que lo abandonasen para permitir el encuentro con la debida privacidad, de los mismos agentes de policía [que habían acompañado a los visitantes hasta el despacho] que les insistieron en que salieran, se negaron reiteradamente a hacerlo durante un período de tiempo no exactamente concretado pero que pudo prolongarse unos diez minutos hasta que la indisposición de la señora y la actitud de los huelguistas dieron por terminado el encuentro». Condenados Mercedes por un delito de desobediencia y Francisco por uno de atentado a la autoridad y por otro de injurias (ya que éste no se había limitado a desobedecer, sino que, además, había agredido e insultado a un agente), ambos recurren en amparo ante el Tribunal Constitucional (TC) contra la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que había confirmado la dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Penal, desestimando el TC, por sentencia de 3 de octubre de 2011 -que fue dada a conocer en este periódico, como primicia, por María Peral-, el recurso de Francisco, pero no el de Mercedes, anulando la sentencia dictada contra ésta por la Audiencia, y con ello, su condena por un delito de desobediencia, porque, según el TC, la sentencia recurrida habría «vulnerado el derecho fundamental de Mercedes a la legalidad penal (art. 25.1 Constitución Española [CE]) en relación con el derecho de huelga (art. 28.2 CE)».

El recurso de amparo de Mercedes dividió a la Sala Segunda del TC (a la que había correspondido entender de aquél), ya que, de los seis magistrados que la componen, tres votaron a favor y tres en contra de la estimación del recurso (los jueces disidentes fundamentaron su discrepancia mediante votos particulares), desempatando, a favor de la estimación, el voto de calidad del presidente de esa Sala, Gay Montalvo.

La sentencia del TC parte, para concluir que Mercedes B. A. no es responsable de un delito de desobediencia, de que «cuando una conducta constituya inequívocamente un acto ajustado al ejercicio regular del derecho fundamental [en este caso: del derecho de huelga], respondiendo por su contenido, finalidad o medios empleados a las posibilidades de actuación o resistencia que el derecho otorga, no resultará constitucionalmente legítima la imposición de una sanción penal, aunque la subsunción de los hechos en la norma fuera conforme a su tenor literal. Dicho de otro modo, el amparo del derecho fundamental actuará como causa excluyente de la antijuridicidad». De ahí hace seguir la sentencia que «cuando esté comprometido el derecho de huelga (art. 28.2 CE) … no cabe incluir entre los supuestos penalmente sancionables aquellos que sean ejercicio regular del derecho fundamental de que se trate, y tampoco puede el juez, al aplicar la norma penal, … reaccionar desproporcionadamente frente al acto conectado con el derecho fundamental, ni siquiera en el supuesto de que no constituya un ejercicio plena y escrupulosamente ajustado a las condiciones y límites del mismo» (cursivas añadidas), llegando finalmente a la conclusión de que «la conexión de la conducta de la recurrente [que era miembro del comité de huelga] con el ejercicio del derecho fundamental de huelga determina que la imposición de una sanción penal a la misma constituya una reacción desproporcionada, vulneradora del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) por su efecto disuasorio o desalentador del ejercicio de aquel derecho fundamental (art. 28.2 CE)».

Naturalmente que no toda conducta típica -es decir: que no toda conducta que encaje sin fisuras en la descripción literal del delito, en este caso: del delito de desobediencia- es punible, y no lo es cuando está cubierta por una causa de exclusión de la antijuridicidad. Y así, por ejemplo, si desde un avión un auxiliar de vuelo arroja al mar la carga de mercancías que transporta, pero ello lo realiza porque la aeronave amenaza con estrellarse, a causa del sobrepeso que lleva, y provocar, con ello, la muerte de los miembros de la tripulación y de los viajeros, a pesar de que aquél está cumpliendo el tipo del delito de daños, no obstante su comportamiento no será sancionado, porque en él concurre la causa de justificación del estado de necesidad, ya que ha causado un mal menor (daños en la propiedad ajena) que el que trataba de evitar (las muertes de los ocupantes del avión). Y, de la misma manera, el particular que detiene a una persona está cumpliendo con su comportamiento un delito contra la libertad deambulatoria, pero no responderá penalmente por ello si lo hace cubierto por la causa de exclusión de la antijuridicidad del ejercicio legítimo de un derecho, cuando el detenido es una persona que está cometiendo un robo, ya que el art. 490.2º LECrim autoriza «a cualquier persona … [a] … detener … al delincuente, in fraganti». Pero, naturalmente también, que las causas de justificación, para que puedan entrar en juego excluyendo la antijuridicidad, tienen unos límites que, si se desbordan, las convierten en inaplicables, por lo que si un particular que lleva una pistola mata al ladronzuelo desarmado que trata de sustraerle la cartera, el homicida responderá por la muerte causada y no podrá acogerse a la eximente de legítima defensa, porque faltará el requisito de la «necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla [en este caso: la agresión a su propiedad]».

Para fundamentar la absolución por el delito de desobediencia, la sentencia que comento hace varias referencias a la conocida doctrina del TC de que en el conflicto entre el derecho al honor de personas que se dedican a actividades públicas y el derecho a la libertad de información y de expresión, éste prevalecerá sobre aquél, aunque puedan apreciarse excesos en el ejercicio del derecho fundamental, si tales excesos no alcanzan a desnaturalizarlo o desfigurarlo. Ello es tan cierto como lo es que el TC ha establecido, también reiteradamente, cuándo hay que entender que el derecho a la libertad de expresión e información ha sido desnaturalizado, de tal manera que, en ese caso, debe mantenerse la condena por, por ejemplo, un delito de injurias, si el periodista ha proferido insultos contra el político, o ha transmitido información no veraz -es decir: que no había sido contrastada- o esa información deshonrosa afecta a detalles íntimos de su vida privada que nada tienen que ver con su actividad política.

La presente sentencia del TC concede el amparo a la recurrente, afirmando apodícticamente que su conducta constituye un «ejercicio regular del derecho de huelga» que ni desnaturaliza ni desfigura dicho derecho. Pero no explica por qué ello es así. Y no lo explica porque esa afirmación es simplemente falsa, como paso a desarrollar a continuación.

Es falsa, en primer lugar, porque se aparta de lo que hasta ahora había afirmado siempre el TC, cuando se ha pronunciado sobre los límites del derecho de huelga, cuyo ejercicio no autoriza «la ocupación de locales y dependencias de forma ilícita cuando con ello se vulnera el derecho de libertad de otras personas» (STC 11/1981, de 8 de abril), ni tampoco a «ejercer sobre terceros violencia moral de alcance intimidatorio, porque ello es contrario a bienes constitucionalmente protegidos como la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral … [no] comprend[iendo] tampoco el derecho de huelga … la limitación de la capacidad de otros mediante la coacción psicológica o moral» (STC 332/1994, de 19 de diciembre), ni «obstaculizar e impedir a clientes y trabajadores el libre acceso a la empresa» (STC 137/1997, de 21 de julio), ni invadir «el domicilio [Ayuntamiento] de persona jurídica … [cuyo] titular era el Alcalde» (STC 88/2003, de 19 de mayo). Doctrina constitucional que, por otra parte, se encuentra en plena consonancia con los límites impuestos por el legislador español, ya que el art. 7º.1 del Real Decreto-Ley 171/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo, establece -como límite infranqueable- que «[e]l ejercicio del derecho de huelga habrá de realizarse … sin ocupación por los mismos [por los trabajadores afectados] del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias».

Y la afirmación de que la conducta de Mercedes B. A. se ejerció dentro del marco del ejercicio legítimo del derecho de huelga es falsa, en segundo lugar, porque sólo se puede formular desde la ignorancia de los hechos objeto de enjuiciamiento. Y no sólo porque la invasión del despacho del concejal, impidiendo la entrevista entre una autoridad municipal y dos pacíficos vecinos de a pie, supone interferir en una audiencia ajena por completo a la huelga que se estaba desarrollando, sino también porque sólo la benevolencia de las acusaciones, que acusaron a la recurrente por un delito de desobediencia y no por otros que, como paso a exponer inmediatamente, también concurrieron, por lo que, de acuerdo con el principio acusatorio -según el cual tiene que existir la «debida correlación entre la acusación y la sentencia condenatoria»-, explica que la condena se extendiera exclusivamente a ese delito de desobediencia. Pero es que, en los acontecimientos que se desarrollaron en el despacho del concejal, y tal como se recoge en los intangibles Hechos Probados de la sentencia recurrida, además de atentarse contra el ejercicio de la autoridad y el debido respeto a sus mandatos, se vulneraron otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos que, por ausencia de acusación, no pudieron ser objeto de condena, como el de la libertad del matrimonio y del concejal a los que se les impidió, mediante un delito de coacción, que pudieran mantener la entrevista que habían acordado, así como igualmente «la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas» (STC 88/2003, de 19 de mayo), tipificada como delito en el art. 203 del Código Penal. Y todo ello, prescindiendo de que, dado el visible avanzado estado de gestación de Consuelo, y si se hubiera podido probar la conexión entre la tensión generada por Mercedes B. A. y Francisco F. G. en el despacho del concejal y la indisposición sufrida por aquélla, ello podría haber fundamentado una falta imprudente de lesiones con la consiguiente vulneración de la integridad física de la embarazada.

Nadie puede poner en cuestión que el derecho de huelga, proclamado en el art. 28.2 CE, «legitima medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes y entre los que cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos» (STC 11/1981, de 8 de abril). Pero tampoco puede ponerse en cuestión que la apelación a ese derecho no proporciona una patente de corso para entrar a saco en otros derechos, también constitucionalmente protegidos, como el de la libertad, el de la inviolabilidad domiciliaria y, eventualmente, el de la integridad física, ni para desobedecer los legítimos mandatos de la autoridad dictados dentro de su ámbito de competencia.

La división de poderes no parece que le guste demasiado a nuestros políticos. Posiblemente piensen que como Montesquieu murió en 1775, su teoría no sirve hoy día para atender las necesidades del pueblo, por el que tanto se desviven, siendo suficiente con celebrar elecciones libres periódicamente. Por eso, aprueban siempre que pueden leyes que, retorciendo el significado de la Constitución, les permitan socavar la independencia del Poder Judicial. Sin duda, la más importante de ellas es la forma de elección de los 12 magistrados del Consejo General del Poder Judicial que, si a principios de la década de 1980 eran elegidos por los propios jueces (con un injusto sistema mayoritario, por cierto), desde 1985 son elegidos por las Cortes. Así que, primero, los designan entre el PSOE y el PP y después se reúnen Zapatero y Rajoy para consensuar el nombre del presidente del Consejo. Bien mirado, no deja de ser una forma de dividirse el poder.

Pero los buenos políticos siempre encuentran oportunidades de echarle una paletada de tierra a Montesquieu, como en este final de legislatura: aprovechando que la ley de agilización procesal pasaba por el Senado, han modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial para permitir que los jueces que ocupen cargos políticos pasen a la situación administrativa de servicios especiales, que es tanto como decir que cuando se van a la política se les guarda la plaza que tuvieran y que cuando retornan se les cuentan los años que han estado fuera como si hubieran estado en activo, así que ni se retrasan en el escalafón ni pierden trienios. Las asociaciones de jueces han criticado con dureza esta reforma alegando que deteriora la independencia de la justicia y su imagen de imparcialidad.

Jueces para la Democracia ha señalado agudamente que se trata de una reforma “inexplicable”, tanto que la LO 12/2011, de 22 de septiembre, no contiene exposición de motivos. Por mi cuenta, añado que esa falta de explicación está en todo el procedimiento legislativo: el proyecto de ley de agilización procesal entró en el Pleno del Senado el 13 de septiembre (es decir, en el último momento de un proceso que empezó en el Congreso el 11 de marzo de 2011) sin llevar una sola referencia a la reforma de la LOPJ y cuando salió el 14 ya tenía una disposición final en que se le añadía la nueva redacción del artículo 351 de la LOPJ y una disposición transitoria para darle efectos retroactivos.

¿Cómo lo consiguieron sus excelencias? Lo hicieron aprovechando que el artículo 125 del Reglamento del Senado permite que, de común acuerdo, todos los grupos del Senado puedan introducir “modificaciones” (es decir, pequeños cambios inferiores a una enmienda) a una ley. Y como todos estaban de acuerdo, pues todos tienen jueces en sus filas, no hubo necesidad de debate; de tal forma que el único rastro que se encuentra en el Diario de Sesiones es la aprobación por asentimiento de unas crípticas “propuestas de modificación con números de registro 68730 y 68731″.

Su contenido no se supo hasta que se publicó en el Boletín del Congreso del 20 de septiembre, donde apareció sin el correspondiente “mensaje motivado” del Senado que exige el artículo 90 de la Constitución. Tampoco mereció una sola referencia en el Pleno del Congreso del 22 de septiembre; 343 votos a favor, una abstención, ninguna explicación. ¿Pero por qué hay que explicar lo evidente y entretener al pueblo con temas abstrusos?, diría alguno de los muchos políticos que han considerado que el 15-M no estaba falto de razón en sus críticas a la opacidad de la política. Con el mismo desparpajo podría zafarse de la pregunta, ¿pero modificar una ley orgánica en el último segundo, aprovechando una ley ordinaria, no contradice la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que exige que haya una conexión material entre las enmiendas y la ley (STC 119/2011)? Hombre, diría nuestro político, me extraña que no vea la conexión entre una ley de agilización procesal y la nueva forma de agilizar el paso de la política a la judicatura.

La Ley Orgánica 12/2011 es inconstitucional por la forma en que se ha tramitado y, además, también lo es por su contenido, ya que viola las prohibiciones que la Constitución establece para los jueces de desempeñar cargos públicos, pertenecer a partidos y presentarse a las elecciones mientras estén en activo (artículos 127 y 70) porque la finalidad de esas prohibiciones es impedir que los jueces participen en política. Y ahora pueden hacerlo igual que los demás funcionarios, sin más limitación que el requisito formal de no tener el carnet de militante.

Un régimen legal de los jueces respetuoso con la Constitución debería ser igual que el establecido para los militares, pues tienen similares prohibiciones constitucionales: si los militares tienen que colgar sus uniformes para entrar en política, los jueces deberían de colgar sus togas. Sin embargo, la ley dice lo contrario: que cuelguen las togas, pero sin miedo, que no solo se las vamos a guardar, sino que las lavaremos y plancharemos para que cuando vuelvan no se note que llevan años sin usarlas.

La Justicia no goza de buena valoración por los ciudadanos españoles. Apenas es superada en desafecto más que por el Gobierno. Y acaso sea natural, pues a éste, junto a otros muchos errores, le compete gran responsabilidad en su situación, al margen de la que incumbe a los jueces y magistrados y a la ignorancia jurídica, bastante generalizada en la opinión pública. Acaso convenga empezar por recordar que la Administración de Justicia (única institución que ostenta el nombre de una virtud) no es meramente un servicio público, que pueda funcionar de manera más o menos eficiente, sino uno de los poderes del Estado. Por eso, en sentido estricto, el riesgo no reside en la «politización» sino en la pérdida de independencia y sumisión al Ejecutivo, en definitiva, en la extinción de la división de poderes. Padece, sin duda, otros problemas y amenazas, pero no creo que haya ninguna superior a ésta.

En realidad, acaso haya una causa aún más profunda: el olvido del verdadero sentido del Derecho. Más allá de las principales concepciones que disputan entre sí, básicamente tres, no es inútil acudir a un viejo texto del jurista romano Ulpiano, precisamente el que abre el Digesto: «Cualquiera que intente estudiar el Derecho (ius), tendrá que saber primero de dónde se deriva la palabra ius. Se llamó ius, de justicia, pues de acuerdo con la acertada definición de Celso, el derecho es el arte de lo bueno y lo justo. Debido a esto, se nos puede llamar muy bien sacerdotes, porque nosotros rendimos culto a la justicia, tenemos conocimiento de lo que es bueno y justo, separamos lo justo de lo injusto, discriminamos entre lo que está permitido y lo que no está permitido, con el propósito de hacer buenos a los hombres, no sólo por temor al castigo, sino también por el estímulo de la recompensa. Aspiramos, a menos que yo esté equivocado, a una verdadera filosofía, no a una filosofía aparente».

Pero confundimos el Derecho con la mera fuerza o el interés, despreciamos la majestad de las leyes (Alexis de Tocqueville), abusamos de la idea de los derechos (convirtiéndolos en vehículos para la satisfacción de los deseos y confundiéndolos con lo meramente lícito o permitido), y pretendemos que usurpe el puesto de la moral (al hacer de él, de suyo relativo y cambiante, algo absoluto, mientras que concebimos la moral, de suyo con pretensión de ser absoluta, como algo relativo).

Tal vez, la principal amenaza para la independencia de la Justicia derive de un erróneo modo de concebir la democracia, ajena a la tradición liberal. Pues no hay libertad si existe un poder absoluto, incluido el del pueblo. Eso es tiranía y servidumbre. Por eso la libertad política sólo puede salvaguardarse si ningún poder es absoluto. Y sólo un poder limitado no es absoluto. Decía Macaulay que las instituciones democráticas puras terminarían por destruir la libertad, la civilización, o ambas. Entre los frenos al absolutismo, quizá el más eficaz sea el Poder Judicial. Pero precisamente por eso, no es infrecuente que viva asediado por los Gobiernos, especialmente por los menos devotos de la libertad y, más aún por los que exhiben una vocación totalitaria y pretenden erigirse en detentadores del poder espiritual, y diseñadores y ejecutores de proyectos de ingeniería social. Acaso no haya síntoma más fiable del espíritu liberal de un partido o gobierno que la manera de tratar sus relaciones con el Poder Judicial.

Tocqueville, en La democracia en América, acaso la cima del pensamiento social y político del XIX y una de las más altas de la historia, destacó la enorme influencia política del Poder Judicial y afirmó que el inmenso poder que tiene el juez americano deriva del derecho que tienen reconocido a fundamentar sus decisiones directamente sobre la Constitución. Esta facultad les permite ejercer un control sobre el poder del Gobierno y del Parlamento. «El poder concedido a los tribunales americanos de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las leyes, encerrado en sus límites, forma todavía una de las barreras más poderosas que se hayan construido nunca contra la tiranía de las asambleas políticas». Así, todo poder electivo debe estar sometido al Poder Judicial. Es una garantía de la libertad. Esta es la virtud del sistema elaborado por los fundadores de la Nación americana: un conjunto de frenos y contrapesos para evitar el abuso de poder y cumplir la máxima de Montesquieu: es preciso que el poder limite al poder.

Pero aquí parece que estamos a otra cosa, y se diría que su libertad sólo preocupa a unos pocos. Aquí enterramos a Montesquieu, y desdeñamos el poder de los jueces porque no surge de una votación popular. Todo el poder para el pueblo, proclaman los roussonianos, ignorantes de que Rousseau afirmó que quien elige a un representante enajena su libertad. Y no digo que lleve razón, pero no deberían ignorarlo sus devotos. Rousseau es un crítico feroz de la democracia representativa. Aquí recelamos de los jueces y adoramos a los Gobiernos, aunque los critiquemos. Como también supo ver Tocqueville, todo el mundo habla mal del Gobierno, y muchos aspiran a que cambie de manos, pero nadie se plantea el problema de si debe o no intervenir en todos los asuntos en que interviene.

Y así, asistimos perplejos a un permanente asedio a la Justicia que no es sino un asedio a nuestra libertad. El poder, único y omnímodo, del Gobierno no deja de crecer. Por lo que se refiere a la Justicia, controla a la Fiscalía General del Estado y, en gran medida, al Consejo General del Poder Judicial. Y, por si esto fuera poco, queda el Tribunal Constitucional. De por sí, es una institución que plantea problemas. Aunque algunos lo ignoran, no forma parte del Poder Judicial. Es un órgano político dependiente de las Cortes. En este sentido, no constituye un buen mecanismo de control político del Gobierno. No es extraño que resulte tan difícil la renovación de sus miembros. El poder del juez americano se lo hemos dado aquí al Tribunal Constitucional. Y, por si fuera poco, le hemos encomendado el conocimiento de los recursos de amparo. La existencia de conflictos entre el Supremo y el Constitucional es una consecuencia inevitable del diseño institucional de este último. El Tribunal Constitucional se ha convertido en un obstáculo para el control judicial del Gobierno. Urge no sólo su renovación sino también su reforma.

Entre el populismo y la democracia frenética vamos camino de destruir la libertad. La urgencia de la crisis económica puede oscurecer la urgencia, no menor, de la regeneración política e institucional. Por no hablar de la crisis moral que, en definitiva, es la más profunda y de la que dependen las otras. Un proyecto de ingeniería social requiere, entre otras cosas, el control del Poder Judicial. No es extraño que haya continuado, e incluso se haya recrudecido el asedio a la Justicia. Está en juego la libertad y, por supuesto, la Justicia.

La decisión del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de estimar los recursos de apelación interpuestos por un exdirector general de la Policía y dos funcionarios del cuerpo contra el auto de procesamiento del juez instructor en el caso Faisán -más correcto sería hablar del sumario 1/2011 del Juzgado Central de Instrucción número 5-, sin duda que ha constituido para el ciudadano común una gran sorpresa e incluso causado no menor preocupación. También en mí, que siempre he creído en la Justicia en el sentido orteguiano y que, cuantas veces tengo la oportunidad, hago pública mi fe. Con ese sentimiento adquirido desde la experiencia y la razón escribo el presente comentario.

Indicios de un Pleno extraño. Extraño, atípico e inconcebible desde el punto de vista jurídico. Salvo error u omisión y hasta donde la memoria me alcanza, no hay en los anales de la Audiencia Nacional -me informo de que tampoco en los de las de Madrid, Barcelona, Valencia y Sevilla- un precedente como el establecido por el presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de emplazar, menos a los de la Sección Tercera, a todos los magistrados que integran el tribunal para resolver unos recursos que correspondía decidir a la Sección Segunda. Rareza que el propio señor Gómez Bermúdez reconoce con franqueza cuando, al día siguiente de la convocatoria, se dirigió a varios miembros del Consejo General del Poder Judicial, para explicarles la avocación plenaria con el argumento de que se trataba de un asunto «muy delicado», «complejo» y «grave» y que con ello pretendía evitar que quedase en manos de un tribunal que estaba muy dividido, pues -eso dice en el correo electrónico remitido- «dos de ellos son claramente partidarios de confirmar el auto de procesamiento por colaboración con banda armada del juez instructor y otros dos se posicionan en contra (…)».

Aunque no han faltado voces que lo han calificado de histórico, ese Pleno ha sido, según pienso, un pésimo precedente y no porque el motivo de su celebración diste mucho de la excepción que, respecto al régimen general, contempla el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) al hablar de que la avocación tiene que ser «necesaria para la administración de Justicia». Tampoco porque la unánime resolución de sus señorías pueda parecerme incorrecta, que me lo parece, sino porque la reunión tiene toda la pinta de no ser un acto judicial en términos racionales y jurídicos. Lo dijo el magistrado Ricardo de Prada Solaesa -ponente de la resolución- en su esperpéntico voto particular al auto de 04/04/2011 pronunciado por la Sección Segunda que denegó el archivo de la causa pedido por el señor García Hidalgo. Entre otras cosas, esto es lo que el señor De Prada decía: «Se trata de un asunto fuertemente politizado, en el que de una manera manifiesta se está tratando por ciertos sectores de cuestionar políticamente un proceso de paz de fallido, pero que se pretende además introducirlo forzadamente en un cauce jurídico, en un proceso penal, a través de la criminalización de un concreto episodio (…)». Y concluía: «Lamento que mis compañeros de Sala no lo hayan visto así y no hayan hecho el esfuerzo de deslindar lo político de lo jurídico o no hayan sabido hacerlo».

Lo lamento, pero creo que he de insistir. El singular cónclave judicial celebrado a propuesta del presidente de la Sala, no obstante su presentación como algo lógico y normal, es un evento difícilmente comprensible por lo que tiene de absurdo e irregular, en todos los sentidos de ambos términos. Las cuatro Secciones de Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se ocupan, a diario, de asuntos mucho más graves y de más complejidad jurídica que un recurso contra el auto de procesamiento de tres policías. Por poner un ejemplo, ni siquiera en los sumarios del GAL, los procesamientos decretados se dilucidaron como aquí se ha hecho.

Ahora bien, tanto o más sorprendente que la convocatoria lo es que ninguno de los magistrados reaccionase a la llamada, pese a que una buena parte de ellos y me consta, pusieron el grito en el cielo cuando recibieron la citación, al considerar que la avocación a un Pleno de los recursos de apelación era un ataque en toda regla a la independencia judicial. ¿Indolencia, silencio, miedo? Como diría un buen revolucionario francés de 1789, si los jueces no son capaces de luchar hasta la muerte por su libertad, «entonces sólo servirán para darnos costumbres débiles y hábitos serviles».

Indicios de jueces prevenidos. Si la imparcialidad de un juez consiste en no estar, ni haber estado en posición de parte, la avocación a Pleno pudo convertir al señor Gómez Bermúdez en un iudex suspectus y por consiguiente, alejado de la siempre saludable imparcialidad. El artículo 219.10ª de la LOPJ considera causa de abstención y, en su caso, de recusación, tener el juez o magistrado «interés directo o indirecto en el pleito o causa». Aunque no es tarea fácil definir de modo certero la expresión, desde el concepto que nos da el Diccionario de la Academia Española, el afán, seguido de acaparamiento, por decidir un recurso que era competencia de otro tribunal, tal vez sea determinante de una sospecha de parcialidad fundada y nunca menor dicho, de un «interés en la causa». Más. La maniobra de prestidigitación de atribuir a unos magistrados lo que es de otros, podría ser un vicio de origen -artículos 238.1º y 240 LOPJ- y producir la nulidad de la decisión adoptada por el Pleno de la Sala.

Item. Si como informan los periódicos, es cierto que el magistrado Gómez Bermúdez disfruta de la Cruz al Mérito Policial concedida por el Ministerio del Interior y que, por ser pensionada, significa que su nómina mensual experimenta un empuje hacia arriba de un 10%, entonces y pese a la interpretación restrictiva de las causas legales de abstención y recusación, se me ocurre si acaso el comportamiento más estético no hubiera sido alejarse del asunto.

El juez ordinario predeterminado por la ley, no es sólo un derecho fundamental de las partes de un litigio, sino también garantía institucional de un Estado de Derecho establecida en beneficio de todos los ciudadanos y de la imagen de la Justicia, como pilar de la democracia.

Indicios racionales de criminalidad. Según puede leerse en el apartado 3 de la nota facilitada por el tribunal después de concluir sus deliberaciones, el auto de procesamiento se revoca «por considerar que los indicios contra los procesados no son suficientes, requiriéndose una más amplia investigación». He leído con atención el auto de procesamiento de 13/07/2011 pronunciado por el juez señor Ruz y he hecho lo propio con otro auto suyo -el de incoación de sumario, de 24/01/2011- y con dos dictados por la Sección Segunda de la Sala; a saber, el de 17/02/2010 que ordena la práctica de determinadas diligencias -ponencia del magistrado don Enrique López- y el de 04/04/2011 que confirma la decisión del instructor de no sobreseer el asunto, como había pedido el imputado señor García Hidalgo.

Pues bien, con el conocimiento adquirido en los muchos años que llevo en la jurisdicción penal y sin temor a equivocarme, estoy en condiciones de afirmar que nunca hasta hoy había visto un auto de procesamiento tan meticuloso en la descripción de los hechos, ni tan fundado en Derecho. Si el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que «desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada (…)» -la cursiva es obligada-, eso y no otra cosa es lo que el juez instructor hace en el auto que el Pleno, ahora, se encarga de revocar. En él no hay «algún» -apócope de alguno- indicio, sino, al menos, 12 que el señor Ruz relata con el detalle y cuidado de un artesano. En ese auto no se habla de vagas indicaciones o de livianas sospechas y sí del resultado lógico de unos hechos que, conforme a la razón, pueden, fundadamente, dar origen a una responsabilidad penal de los procesados.

Procesar no es condenar, ni tan siquiera acusar. Un auto de procesamiento -independientemente de la conveniencia o no de mantenerlo en una futura ley procesal penal- es una resolución provisional que no prejuzga. Como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han declarado tantas veces que la frecuencia excusa de la cita de resoluciones concretas, el procesamiento no encierra declaración de culpabilidad alguna, ni precisa de la actividad probatoria exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia, pues en el sumario, excepción de las anticipadas, no hay pruebas sino diligencias de investigación. Esto es el abecé del derecho procesal penal, como lo es que para dictar el preceptivo auto de procesamiento basta con apreciar: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que esos elementos sirvan, racionalmente, de indicios de una determinada conducta; y c) que los hechos y conductas merezcan ser calificadas de delictivas.

A modo de conclusiones provisionales. La decisión de los 14 magistrados integrantes del Pleno de la Sala de lo Penal y que, al parecer, han adoptado mediante consenso, es una noticia judicial que, de entrada, puede calificarse de llamativa e inquietante, en semejantes proporciones. Pero si pensamos en el planteamiento, en el nudo y en el desenlace, entonces la conclusión resulta distinta, pues se juntan todas las condiciones capaces de explicar el porqué, en materia penal, la Audiencia Nacional es excepcional. La Justicia es una idea en sí misma, algo que no puede supeditarse ni a la conveniencia, ni a nada. En la resolución que comento, más que indicios de una estricta aplicación de los rudimentos o principios de la ciencia jurídica, lo que hay son sospechas de que las herramientas utilizadas han sido las propias de un ejercicio de malabarismo político.

Al hacer el saldo de cuanto llevo escrito, me doy cuenta de que quizá determinadas comentarios pueden herir la sensibilidad de algunas de sus señorías. Ante esa probabilidad, debo confesar lo siguiente. Primero, que ha sido mi conciencia la que me ha recomendado no callar lo que pienso y siento a propósito del asunto. Segundo, que ofrezco mis respetos para cuantos puedan ver la cuestión de forma diferente a la mía, incluidos, naturalmente, los miembros del tribunal. Y tercero, que no obstante discrepar de sus maneras de proceder, me resisto a aceptar que las intervenciones de los magistrados señores Gómez Bermúdez y López López en esta causa respondan al insano ejercicio de dar pasos en la dirección de los acontecimientos o al no menos pernicioso de casarse con la coyuntura.

En fin. Estoy seguro de que a los herederos del gran León Felipe no les importará que para terminar haga uso de uno de sus poemas más trágicos. Me refiero a las amargas preguntas que se hace en El payaso de las bofetadas: «¿La Justicia es esto? ¿Un truco de pista? ¿Un número de circo? ¿Un pim-pam-pum de feria? Que me conteste alguien».

Los incidentes de Reino Unido y la reacción de algunos detenidos merecen una reflexión sobre si estas conductas juveniles manifiestan una actitud nihilista por parte de sus protagonistas o patentizan cierta sensación de impunidad que la sociedad en general y los jóvenes en particular parecen tener.

La judicatura inglesa ha reaccionado con rapidez, condenando a duras penas a las 1.277 personas detenidas. Ante ello se han alzado voces afirmando que “las sentencias deberían tener como objetivo restaurar la justicia y no convertirse en una represalia”.

Esto no es cierto. Las sentencias tienen como objetivo aplicar la ley. En este caso, el Código Penal. Y las penas previstas en el Código Penal tienen como fin la reeducación, la reinserción y la prevención de delitos. Pero si los ciudadanos no conocen las penas, difícilmente podrán estas cumplir su objetivo de prevención.

Los disturbios callejeros juveniles no son un fenómeno ajeno a nuestro país. Así, la kale borroka, compuesta mayoritariamente por menores de edad. O los altercados de septiembre de 2009 en Pozuelo, un botellón que se convirtió en una verdadera batalla campal entre los jóvenes y la policía. De los 20 detenidos, siete eran menores de edad. Quemaron contenedores y vehículos policiales, hirieron a nueve agentes e intentaron asaltar la comisaría.

Gran parte de los protagonistas de tales sucesos son menores de edad que desconocen que estos hechos constituyen delitos graves (daños, desórdenes públicos, incendio, atentado), y castigados con penas entre los 6 meses a los 10 años de prisión. ¿Les guía a estos jóvenes un espíritu nihilista o actúan en la creencia de su impunidad por su minoría de edad?

Les aseguro que ni un solo chico de Pozuelo conocía que dar un bofetón a un policía es constitutivo de un delito de atentado. No tienen idea de las consecuencias de sus acciones ni de que van a ser juzgados de acuerdo con el Código Penal. Flota en el aire y en el imaginario colectivo la supuesta benignidad de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.

Cualquier hecho delictivo será calificado de acuerdo con el Código Penal, sea cometido por mayores o menores. La pena para los mayores vendrá determinada por el Código Penal; para los menores se impondrá la medida que aconseje la Ley de Responsabilidad Penal del Menor. Ello significa que cuando un menor comete un delito, su conducta se enjuiciará por el Código Penal aunque la pena (medida) se determinará por los parámetros de la Ley de Responsabilidad del Menor. Estas medidas son diferentes de las previstas en el Código Penal para los mayores de edad porque su pretensión primordial es la reeducación del menor delincuente.

Los tiempos máximos de internamiento en régimen cerrado para los menores entre 14 y 16 años son de cinco años, y para los menores entre 16 y 18 años son de ocho años. Pueden aplicarse otras medidas como internamiento en régimen abierto o semiabierto, terapéutico, tratamiento ambulatorio, libertad vigilada, etcétera.

Cierto es que estas medidas quedan escasas para los delitos graves. Así, la menor condenada por el asesinato de otra menor en Seseña (Toledo) cumplirá cinco años de internamiento en régimen cerrado más tres de libertad vigilada. Parece que en estos casos sería necesario endurecer las penas, dado que es irrisorio que un asesinato de una niña implique un internamiento de cinco años, cuando un chico de 18 años puede ser condenado a cinco años de prisión por amenazas, o seis años por detención ilegal.

Pero no por ello dejan de ser penas, aunque técnicamente se denominen medidas y pretendan la reeducación. El tiempo no pasa de igual forma para los adolescentes. Para un chico de 14 años un internamiento en régimen cerrado durante dos años es más gravoso que para un mayor de 30 años estar preso cinco años. Opiniones fundadas consideran que los centros de menores son más duros que los centros penitenciarios, pese a que ambos estén dirigidos a la “reeducación” y a la “reinserción”.

Entiendo, por las diferentes experiencias profesionales que he vivido con jóvenes envueltos en procedimientos judiciales, que la gran mayoría de ellos desconoce completamente las consecuencias de sus actos. He encontrado multitud de chicos, menores y mayores (pero muy jóvenes), asustados y asombrados por las penas que pudieran imponérseles por una pelea (lesiones), por robar una pizza a un repartidor (robo con violencia), por ayudar a otros delincuentes (encubrimiento), por no entregar los materiales vendidos por Internet (estafa). Son jóvenes de todo tipo de entorno social: alto, medio, bajo, culto o semianalfabeto. Pero con la idea generalizada de que “como son menores de edad no les va a pasar nada” y con una ignorancia absoluta de las sanciones previstas en la legislación penal. La sensación de impunidad es general, y provocada por las críticas a la legislación de menores, considerada excesivamente benigna y protectora con los agresores, desatendiendo en ocasiones a los menores agredidos.

En definitiva, los jóvenes actúan sin conciencia de las consecuencias legales de sus actos. Son necesarias y urgentes medidas de educación jurídica tanto de mayores como de menores de edad para que precisamente el fin preventivo de la pena (o medida) se pueda cumplir.

Es muy probable que el ministro Manuel Alonso Martínez jamás imaginara, al presentar la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, que su previsión de que España algún día llegaría a estar en condiciones de dar otro paso hacia un proceso penal verdaderamente moderno, basado en la óptima protección de los derechos y garantías, se hiciera esperar casi 130 años.

El obstáculo argumental esgrimido como arma disuasoria contra cualquier conato de reforma ha sido siempre el mismo: que la asunción por el Ministerio Fiscal de la tarea de dirigir la investigación, como ocurre en todo el mundo, es imposible en nuestro país porque la «vinculación» entre el fiscal general del Estado y el Gobierno impide la debida imparcialidad del Ministerio Público a la hora de abrir, conducir o cerrar los procedimientos.

En una primera aproximación general, la palmaria debilidad del argumento se evidencia con una sencilla reflexión, ilustrada con la simple mirada a cualquiera de los referentes procesales de Occidente, como el sistema estadounidense, el alemán, el inglés o incluso el francés. En todos ellos la dependencia -cuando no la identidad- del fiscal respecto del Gobierno es explícitamente reconocida y evidente en sus leyes, y eso no impide que el proceso penal acusatorio funcione con eficacia reconocida, y que la Justicia penal obtenga cotas de eficacia y datos de aceptación social que aventajan bastante a los que nosotros podemos presentar.

Los ciudadanos de todos esos países saben que lo más importante no es cómo definen las partes -las acusaciones y las defensas- su posición procesal (incluida en su caso la ejecución de la política criminal de su Gobierno), sino la independencia de un juez que, al arbitrar y controlar las respectivas actuaciones de unos y otros, comprueba que se ajustan a la ley, y garantiza que acusadores, acusados y víctimas pueden, en pie de igualdad, ejercitar de manera efectiva sus derechos en el proceso. Es decir, asegura la igualdad de las partes y la imparcialidad del sistema. Igualdad e imparcialidad mucho más difíciles de lograr en nuestro modelo de raíz inquisitiva, donde la figura del juez de Instrucción se implica contra natura en la paradójica tarea de configurar, a través de su propia investigación, las posiciones procesales de acusación y defensa, al mismo tiempo que debe controlar -haciendo de juez de sí mismo- la legalidad de su propia actuación.

Es cierto que aquellas sociedades comparten una sólida tradición democrática que se manifiesta en un tratamiento político y mediático más respetuoso y menos partidista de sus instituciones y, en particular, de la acción de la Justicia, cuestionada por el contrario y puesta irresponsablemente bajo sospecha en nuestro país cada vez que sus decisiones -sean del fiscal o de los jueces- no convienen a quienes, teniendo acceso a la tribuna pública, no dudan en defender sus intereses deslegitimando a las instituciones que los cuestionan.

Pero también es verdad que el buen juicio del Constituyente español permite compensar esa diferencia cultural, al haber asegurado jurídicamente varias garantías suplementarias del equilibrio y la imparcialidad del sistema. Nuestra Constitución añade, en efecto, a la exigencia de un proceso con todas las garantías y a la garantía -lograda- de un Poder Judicial independiente, la expresa atribución al Ministerio Fiscal de la nota de imparcialidad que, de acuerdo con el artículo 124 de la Constitución, condiciona y delimita su misión de promover la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley. Y, además, reconoce, de acuerdo con nuestra propia tradición histórica, la posibilidad de que los ciudadanos intervengan en el proceso como parte acusadora, defendiendo directamente sus intereses e incluso, más allá, a través del ejercicio de la acusación popular, sosteniendo su propia visión del interés publico no necesariamente coincidente con la del Ministerio Fiscal.

Por todo ello, ahora que un Gobierno ha reunido el coraje necesario para proponer, mediante la aprobación del Anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, que España pueda disfrutar de un régimen de tutela procesal de las libertades y los derechos homologable al de los demás países democráticos, conviene recordar que esas cautelas constitucionales están ahí. Y, por tanto, que su adecuado desarrollo en esa misma norma y en otras que la complementan debería bastar para que la excusa recurrente de la falta de imparcialidad del Ministerio Público deje de hacer obstáculo a un cambio cada vez más imprescindible. La reforma operada por el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal en 2007 acogió la casi totalidad de las reivindicaciones que los objetores del cambio venían planteando en ese terreno. Ahora, el nombramiento del fiscal general se sujeta a un inicial control parlamentario, igual que su gestión posterior, y el Gobierno que lo propone no lo puede cesar salvo por causas legalmente tasadas que están sujetas al control del Supremo. Además, el mandato se limita a un máximo de cuatro años y no puede ser renovado, de manera que el jefe del Ministerio Público nada tiene que temer ni que esperar del Ejecutivo.

La introducción, en esa misma ley, del principio de especialización del trabajo y la reorganización del mapa territorial del Ministerio Público hacen que el fiscal general difícilmente pueda impartir una instrucción no ya contraria a Derecho, sino siquiera contraria al criterio jurídico razonado que resulte del debate interno en el Ministerio Público, sin arriesgarse a un serio conflicto institucional. A ello se añade (esto es poco conocido por los ciudadanos, tal vez porque exista algún interés en que no se conozca) la existencia de un amplio derecho de objeción de conciencia, en cuya virtud ningún fiscal puede ser obligado a cumplir una orden no ya por considerarla ilegal, sino incluso por estimarla improcedente. Objeción que se ejercita a través de un procedimiento transparente en el que intervienen diversos órganos colegiados (las Juntas de Fiscalía, e incluso la Junta de Fiscales de Sala) por lo que el debate público está asegurado, de modo que difícilmente un fiscal general asumirá el riesgo de poner en marcha, con decisiones conscientemente arbitrarias, esa maquinaria de potencial desautorización de su actuación.

La Fiscalía es una institución cuya naturaleza jerárquica se concibe, exclusivamente, como el medio de asegurar la unidad de actuación, es decir, la igualdad en la aplicación de la ley cualquiera que sea el lugar o el hecho en el que actúa un representante del Ministerio Público. Todos los fiscales deben aplicar los mismos criterios, pero éstos, como queda expuesto, no son fruto ni del capricho ni de la acción política del Gobierno o de la oposición, sino de un complejo procedimiento de toma de decisiones, en el que el rigor técnico y la organización colegial impermeabilizan el trabajo de cada fiscal frente a cualquier presión extrajurídica, incluso la que pudiera pretenderse a través de la jerarquía.

Y, si todo falla, quedan, como debe ser en democracia, los controles cruzados: a) un fuerte Poder Judicial como el que diseña el Anteproyecto, no alineado con el fiscal -como frecuentemente ocurre en el proceso inquisitivo, para infortunio de las defensas- sino independiente en su tarea de controlar la actuación del Ministerio Público y de la Policía; b) el mantenimiento de la acusación popular (también controlada por el juez, para evitar fraudes y abusos) como mecanismo complementario o alternativo de defensa del interés público; c) el legítimo control parlamentario de la gestión de la Fiscalía General del Estado; y d) la crítica tarea de los medios de comunicación.

Los detractores de todo cambio podrán buscar otras excusas, pero no parece fácil sostener que todas esas garantías, desconocidas muchas de ellas en países de honda raíz democrática, no basten para superar de una vez la injustificada e interesada desconfianza institucional que lleva 30 años paralizando la verdadera modernización -y la verdadera democratización- de nuestro proceso penal.

El auto de procesamiento dictado contra tres destacados policías por el caso Faisán ha dado lugar en algunos foros a respuestas muy preocupantes, que implican cierto desconocimiento del correcto funcionamiento de un Estado de Derecho. Se critica duramente al juez Ruz por la incongruencia que supone imputar a los acusados un delito de colaboración con banda armada cuando resulta evidente que el chivatazo lo que pretendía era favorecer una negociación para la disolución de esa banda. ¿Cómo se puede hablar de colaboración con una organización -se dice- cuando lo que se busca es combatir sus fines de la manera más eficaz posible? La coda, como suele ser habitual, la constituye el argumento ad hominem: lo que busca el juez es notoriedad y satisfacer su ambición personal a costa de la Justicia.

Resulta muy duro ver a tres funcionarios, que han sacrificado muchos años de su vida al servicio de nuestra seguridad, en el banquillo de los acusados. Pero la cuestión es quién es el responsable de ello. ¿El juez? Me temo que no. Cuando se afirma como algo evidente que el chivatazo se produjo en el marco de una negociación política con la banda, ¿en qué se basan exactamente para alegar tal cosa? ¿En las declaraciones de los policías? ¿En las de su jefe, el entonces ministro Rubalcaba? Creo que todos estamos de acuerdo en que esos policías y ese ex ministro niegan esa supuesta evidencia con la misma firmeza con la que Camps niega que le hayan regalado trajes. Es muy comprensible no querer asumir riesgos innecesarios de cara a las próximas elecciones y, especialmente, de cara a dirigir el PSOE, pero de esa circunstancia no es responsable el juez. Tampoco de que, mientras Rubalcaba se resista a asumir su responsabilidad política, esos abnegados policías tengan muy mermadas sus posibilidades de defensa.

Mientras tal cosa no ocurra, todas esas alegaciones sobre el componente ideológico del tipo penal, que exigiría una supuesta intención de participar en los fines de la banda, o sobre la jurisprudencia que considera un fraude constitucional corregir la política interior del Gobierno mediante una acción penal, tendrán que esperar un momento mejor, quizá el del juicio oral y siempre que esos argumentos sean expresamente alegados. Entre tanto, no resulta de recibo criticar al juez por negarse a participar en un juego con dos barajas: invocar por un lado la negociación con la banda para exculpar a los funcionarios y negar a la vez esa negociación para exculpar al ex ministro y no comprometer sus opciones políticas.

Realmente, este caso es muy revelador de cómo funciona hoy la política en España. Con nulo respeto a los mecanismos del Estado de Derecho, la tendencia natural siempre es tirar por la calle de en medio, poniendo por encima del respeto a las formas y a la legalidad, no los intereses generales, sino los particulares de sus protagonistas o de sus partidos. Para luego, cuando algo sale mal, negarse a asumir sus responsabilidades políticas, con la esperanza de que éstas se liquiden a un nivel inferior, el de los funcionarios, ya sean, como en este caso, los policías procesados o, incluso, el juez al que tan torticeras intenciones se le imputan.

No nos dejemos engañar tan fácilmente por tanto voluntario dispuesto a hacer blanco fácil con Ruz, que está actuando como un juez y no como un político, y centrémonos en exigir responsabilidades a los políticos y, en este caso concreto, a la cúpula del Ministerio del Interior. Si sus intenciones eran tan dignas y tan loables, no debería haber ningún inconveniente en proclamarlas y asumirlas. Si, por el contrario, vistas ahora en retrospectiva, ya no lo parecen tanto, resulta lamentable que los funcionarios vayan a asumir una vez más las culpas de sus superiores, por muy brillantes que sean sus hojas de servicio. Pero, en cualquier caso, por favor, no deberían presumir que los ciudadanos somos tontos.

El pasado viernes, el Consejo de Ministros daba luz verde al anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, caso de ser aprobada por las Cortes, habrá de sustituir a la vetusta, pero magistral, de 1882. Entre otras novedades, el texto contempla que el Ministerio Fiscal asuma la dirección de la investigación. Según la «exposición de motivos», el juez pasa a ser un tercero imparcial ajeno a la investigación, con lo cual, y es literal, «investigará el fiscal, pero habrá más juez».

De entrada, quisiera corregir o, al menos, matizar, la afirmación de que la instrucción por los fiscales «ocurre en la práctica totalidad de los países democráticos». No es del todo cierto. Sin ir más lejos, por ejemplo, en Francia los planes del Gobierno, con Sarkozy a la cabeza, de eliminar el juez de Instrucción -con implantación del juge de l´enquête et des libertés o juez de garantías- en beneficio del Ministerio Fiscal, están en suspenso merced a la frontal oposición de las asociaciones de jueces y de los colegios de abogados. Unas y otros consideraron que la reforma suponía someter la investigación penal a los designios de la política. «Si el Poder Ejecutivo, con todos sus recursos, dirigiese las pesquisas criminales, la balanza se inclinaría en contra de los reos hasta pervertir la equidad de todo el sistema», dijeron. Y eso pese a reconocer a los fiscales el «derecho de desobediencia» si, de manera fundada, entendían que las órdenes del superior eran «manifiestamente ilegales».

No pocas han sido las veces que he defendido encargar a los fiscales la investigación penal -quede claro de una puñetera vez que la investigación de un hecho con apariencia delictiva no la hace ni un juez ni un fiscal sino la policía- y, de este modo, liberar a los jueces de un trabajo que no es completamente, ni en sentido estricto, jurisdiccional. Pero en las mismas ocasiones, también he señalado que tal modificación no puede llevarse a cabo sin cambiar la estructura del Ministerio Fiscal.

La actual configuración de la institución sitúa al fiscal en un permanente riesgo de perder la imparcialidad típica del juez. Hoy por hoy, lo que tenemos es un Ministerio Fiscal siempre bajo el mando del fiscal general del Estado que, a su vez, es nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial -artículo 124 de la Constitución Española- y que, en buen número de ocasiones -las de trascendencia política- acusa o no acusa cuando y como le parece.

Soy consciente de que este artículo de nada ha de servir a quienes piensan que con fiscales de los nuestros la investigación penal está dominada. Para ellos, controlar el proceso penal y hacerlo mediante una policía fiel es el objetivo. Pero a eso se le llama traficar con la justicia, envenenarla. Comprendo que el señor ministro de Justicia, que, además, es catedrático de Derecho Constitucional, se moleste porque se pueda pensar que el Ministerio Fiscal no va a actuar ajustándose a la legalidad e imparcialidad en la investigación, cuando la CE le exige objetividad y que a quienes así opinamos nos reproche que eso es cuestionar la rectitud de una institución básica del Estado. Personalmente, no es esto lo que cuestiono. No; de lo que dudo es que los hombres y mujeres que la componen y sirven, por independientes de juicio y de corazón que sean, estén en condiciones de sustraerse a las instrucciones e indicaciones del Poder Ejecutivo del que Caamaño forma parte o de cualquier otro. Ignorar esto es cerrar los ojos a la evidencia.

Hace años, Perfecto Andrés Ibáñez señalaba, no sin cierta ironía, que la mayor parte de los fiscales, cuando se les habla de su «dependencia», contestaban que sólo era formal, pero sólo mientras no se necesitase que dejara de serlo. Soy de los primeros en lamentarse, pero si con la Constitución en la mano se ven, o pueden verse, las cosas que se ven, no hace falta ser un lince para dibujar el panorama de la instauración del fiscal del instructor. La búsqueda del fiscal imparcial es tarea ardua y su hallazgo, cuando menos, un objetivo que queda demasiado lejos para quienes tenemos bastante edad. Se trata de tener los pies sobre la tierra y reconocer que no podemos aspirar a lo que de momento parece inalcanzable. Todos, o casi todos, sabemos que a los políticos les sobran los fiscales imparciales. Eso sin contar que vivimos en un país en el que la independencia se premia con la moneda del desprecio y la obediencia ciega es lo que gusta. Digo esto y lo digo a sabiendas de lo que digo, porque, desgraciadamente, no es corriente llegar a una jefatura o a la categoría máxima de la carrera fiscal si en la hoja de servicios del aspirante no figura algún gesto de sintonía política. Casos hay de fiscales cuyos ascensos no parece que fueran únicamente por méritos científicos y profesionales y sí, más bien, por sus aficiones y lealtades políticas.

A mi juicio, la propuesta, tal y como acaba de plantearse, carece de cualquier probabilidad de éxito y hasta los más fervientes partidarios de ver a los fiscales haciendo de instructores reconocen que los hechos se oponen a ese cambio. Ni siquiera El País -editorial de 26/09/88- fue partidario cuando el PSOE lanzó su primer globo sonda: «(…) La pretensión de atribuir al fiscal la instrucción de las causas penales no es un tema menor que deba pasar inadvertido entre las fuerzas políticas y entre los ciudadanos (…); si esta iniciativa llega a tomar cuerpo, es una reducción de las garantías del detenido y un debilitamiento de su posición en el proceso. Es imposible que una instrucción en manos del Ministerio Fiscal garantice los principios de contradicción e igualdad, cuyo respeto es esencial para no provocar la indefensión del detenido y sentar las bases para un juicio justo e imparcial». Y añadía que «los propios fiscales no deberían sentirse felices ante la posibilidad de ser instrumentalizados en una operación de debilitamiento del poder judicial (…) lo que entronca con las teorías de los ideólogos de la muerte de Montesquieu. Así cabe interpretar su intención de que la función instructora de los jueces (…), sea atribuida a una institución que como el Ministerio Fiscal está ubicada en el área de influencia del Gobierno (…)».

Aunque la cita es larga, he considerado que merecía la pena, sobre todo si esa opinión la comparamos con la que el mismo periódico nos ofrecía al sostener, en defensa de la investigación de los delitos por el fiscal, que «la dependencia del fiscal general del Estado respecto del Gobierno es un argumento que ha perdido peso (…) pues su autonomía e independencia (…) tienen hoy mayor sustento legal». A mi juicio esa apreciación es errónea. No niego que ha habido fiscales generales más leales y obedientes al Gobierno que el actual y sus nombres están en la memoria de muchos, pero al día de hoy el sentimiento mayoritario de la gente -sean juristas o no- es que Conde-Pumpido es un fiel depositario de los intereses del partido que gobierna. Aún están recientes las palabras que pronunció a raíz de su toma de posesión, cuando anunció que una de sus primeras obligaciones era «equilibrar una carrera que se había escorado en una determinada dirección».

Mas puestos a recordar, quizá sea recomendable recuperar la advertencia que el 07/06/04, en estas mismas páginas, hacía el profesor Enrique Gimbernat. Escribía entonces y a no dudar que hoy se ratifica, que «es fácil de imaginar el abismo de impunidad que podría abrirse si ahora se le atribuyese al Ministerio Fiscal, además de la facultad de ser parte en el procedimiento, también el monopolio de la investigación de las causas penales (…)». Luego, a renglón seguido, preguntaba si «¿alguien puede pensar, en serio, que un fiscal instructor habría reclamado también del Gobierno -y que en el caso improbable de que lo hubiera hecho, sus superiores lo habrían permitido- los llamados papeles del Cesid?».

Con estas mimbres, entiendo que la independencia del Ministerio Fiscal no se convertirá en honesta realidad hasta que quiera el legislador y, por ahora, según salta a la vista, no quiere. Repase el lector los casos judiciales en los que, de un modo u otro, directa o indirectamente, los políticos, sean del signo que sean, están implicados y pregúntese si el fiscal general del Estado de turno y sus obedientes funcionarios actúan con libertad de criterio. No confundamos. El fiscal más que un eficaz medio de realización de la legalidad, viene siendo el tutor de los intereses del partido en el poder. La historia nos ofrece demasiados casos como el de aquel fiscal que llegó a ser ministro de Justicia y que presumía, públicamente, de ser apóstol de una ideología política. En España ha existido siempre la obsesión de utilizar al fiscal como instrumento de contienda política, algo que está muy lejos de la idea que Platón expone en Las leyes cuando sentencia que «la acusación pública vela por los ciudadanos: ella actúa y éstos están tranquilos».

Y otra cuestión. Me refiero a que sin una modificación de las plantillas de la carrera fiscal cualquier reforma resultará superflua. Porque sucede que los fiscales en España son menos de la mitad que los jueces de instrucción. No siendo posible ni deseable hacer nuevos fiscales de la noche a la mañana, resulta impensable que hagan bien lo que no pueden hacer bien el doble número de jueces. En España hay en activo poco menos de 2.300 fiscales y de ellos muchos en situación de servicios especiales, es decir sirviendo a la Administración en otros puestos. Si restamos los fiscales destinados en la Fiscalía General del Estado, los fiscales del Tribunal Supremo, los del Tribunal Constitucional, los del Tribunal de Cuentas, los de la Secretaría Técnica y del Servicio de Inspección, los de familia, los de seguridad vial, los dedicados a la jurisdicción penal no llegan a 900. Con este escalafón no creo que las fiscalías pudieran dar respuesta a lo que se anuncia.

Termino, pues el espacio no da para más. Creo que, en las actuales circunstancias, mucho mejor que la oferta del Gobierno sería un sistema en el que al lado del juez instructor hubiera otro magistrado, éste de garantías y que fuera el competente para autorizar todas aquellas diligencias de investigación que supusieran una invasión o restricción de los derechos fundamentales; verbigracia, las interceptaciones telefónicas, la intervención de la correspondencia, las entradas y registros domiciliarios y, por supuesto, cualquier medida cautelar, sea personal, como la prisión preventiva, sea real como el embargo de bienes o bloqueo de cuentas corrientes.

De no ser así, si la reforma emprendida por el Gobierno saliera adelante, entonces habría que esperar a que, en respuesta al oportuno recurso de inconstitucionalidad o, en su caso, de amparo, nuestro Tribunal Constitucional se pronunciase en el mismo sentido que la Corte de Casación en el informe a la reforma procesal emprendida por el Gobierno francés y que significó el tiro de gracia a su intentona procesalista: «Ne garantit suffisamment les équilibres institutionneles et l´exercice des drotis de la défense et de la victime» y que en español -en este caso, español mejor que castellano-, puede traducirse como que el modelo «no garantiza suficientemente los equilibrios institucionales ni el ejercicio de los derechos de la defensa ni de la víctima».

Hace pocas semanas se celebró en Seúl (Corea) la IV Cumbre Mundial de Fiscales Generales organizada por Naciones Unidas. En ella se sucedieron las intervenciones de los representantes de los ministerios públicos que desempeñan un papel más relevante en el actual marco global de lucha contra el delito. Todos, sin excepción, como viene sucediendo desde hace años, coincidimos en reconocer como objetivo esencial e inaplazable la progresiva integración y el refuerzo de la cooperación entre los distintos sistemas jurídicos. Creemos que solo por esa vía será posible salvaguardar el respeto a la ley y, por tanto, la seguridad de los ciudadanos en un mundo que, gracias a la tecnología aplicada a las comunicaciones y los transportes, ya no tiene fronteras para el crimen. Pero sí para la justicia, aún fuertemente vinculada a la noción de soberanía territorial.

Todos coincidimos, pues, en el diagnóstico y en la voluntad de trabajar en común. Pero uno -solo uno- de los intervinientes era distinto, porque su sistema procesal es diferente y no encaja, no se entiende, no dispone de referencias homologables que faciliten ese esfuerzo compartido. Era, claro está, el representante de España.

En el ministerio fiscal español hemos reflexionado largamente y sabemos que el éxito de la cooperación jurídica internacional depende de la existencia de órganos e instrumentos capaces de reconocerse y coordinarse directa y horizontalmente, de Estado a Estado, para hacer más ágil la colaboración y no tropezar a cada paso con el obstáculo de nuestras propias diferencias en la persecución transfronteriza del delincuente. Esas estrategias incluyen también en nuestro contexto regional más cercano avances institucionales como la creación de un fiscal europeo, previsto por el Tratado de Lisboa para la protección de los intereses económicos de la Unión (cuya imperiosa necesidad no parece difícil de percibir en estos días), o la progresiva armonización marcada, en el ámbito de las garantías y las libertades, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Pero el vetusto modelo español no cuadra en esos parámetros. Nuestro ordenamiento permanece lastrado por un modelo de proceso penal diseñado hace 129 años, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, lógicamente fruto de su tiempo y reflejo de un mundo que, ocioso es decirlo, nada tenía que ver con el que conocemos y habitamos los españoles de la segunda década del siglo XXI.

Por eso no es de extrañar que en las últimas décadas ese modelo haya ido sobreviviendo penosamente, parche a parche, en buena medida gracias al mérito de jueces, fiscales y demás profesionales del derecho, al permanente goteo de condenas del propio Tribunal de Estrasburgo o del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

La protección del secreto de las comunicaciones, la imparcialidad de los tribunales, el derecho del condenado a que la sentencia sea revisada por un tribunal superior y la efectividad de un proceso con todas las garantías integran, con otras cuantas materias, el elenco de insuficiencias que han ido denunciando en nuestro caduco sistema la comunidad jurídica europea y la propia ONU, a través de sus órganos encargados de velar por los derechos y las libertades. En el terreno de la cooperación internacional, cada vez más vital para nuestra seguridad colectiva, la supervivencia de este sistema procesal (el modelo inquisitivo posmedieval) abandonado ya por los países con los que tenemos que colaborar, y cuya colaboración necesitamos, se ha convertido en un grave impedimento. No nos entienden.

El fiscal norteamericano, o el ruso, o el británico (ya incluso el francés en la mayor parte de los casos), no comprenden que en las tareas de diseño de una operación internacional contra una organización narcotraficante, o en la desarticulación a escala mundial de una red de pornografía infantil, aparezca entre ellos, que están construyendo los cimientos de la acusación, un juez que, procedente de alguna localidad española que ni siquiera alcanzan a identificar en el mapa, y a cuyos requerimientos no saben cómo responder, afirma que, además de juez, y al mismo tiempo, también es investigador.

Sus modelos son sin duda diversos, unos -los nórdicos- se acercan más a la raíz policial; otros, como los italianos o los franceses, presentan y defienden el perfil de la magistratura postulante; y algunos, como los norteamericanos, han desarrollado una concepción de la legitimación democrática de la política criminal que los incluye de lleno en el ámbito del poder ejecutivo. Pero todos tienen dentro del proceso la misma función esencial, la defensa de la legalidad frente al crimen desde una posición acusadora, y todos identifican al juez con el tercero independiente que, como árbitro del proceso, es garante de la igualdad de armas, y por tanto custodio de los límites que ellos, los acusadores, no pueden traspasar. Todos, menos nosotros. El juez español investiga para que el fiscal acuse, y es el fiscal quien -dice la ley vigente- inspecciona el sumario. Por eso no nos entienden, y trabajar con nosotros les resulta más difícil.

En un mundo en el que la justicia ha saltado a la era digital, el sistema español sigue emitiendo señales analógicas que el paradigma universal no puede leer. Incluso si todos estuvieran equivocados, y nuestra vieja y singular fórmula fuera mejor que la suya, deberíamos pensar en las consecuencias de ese progresivo aislamiento. Pero es que, además, basta asomarse a los datos de nuestra justicia penal (casi cinco millones anuales de procedimientos judiciales de los que solo llegan a término 300.000, con graves problemas para ejecutar luego las sentencias) y a la opinión de los españoles sobre ella para dudar de tan autocomplaciente premisa.

El Consejo de Ministros ha aprobado recientemente un anteproyecto de ley que podría dar la vuelta por completo a esa situación. Habla en lenguaje del presente de problemas de hoy, y busca desde la perspectiva de la Constitución soluciones técnicas para afrontarlos. Podemos y debemos debatirlo cuanto queramos, formular objeciones y aportar matices que enriquecerán sin duda el texto, en busca del imprescindible consenso para convertirlo en ley. Ahora, o mañana. Pero, por el bien de todos, al margen de ideologías o de sensibilidades, de partidismos o de tendencias, no deberíamos seguir hablando, en un ámbito tan serio como el de la tutela procesal de la seguridad y las libertades, un lenguaje distinto del que manejan nuestros imprescindibles interlocutores. Necesitamos, mejor pronto que tarde, un modelo procesal homologable y comprensible para hacer frente al grave desafío de la criminalidad global. Un modelo moderno para el que la propuesta que se acaba de hacer pública constituye un sólido punto de partida. Una ley procesal española para este mundo.

Bien quisiéramos que todo esto no fuera actualidad. Pero lo es. El derecho de los ciudadanos, todos, a ser defendidos ante un tribunal imparcial y en un juicio justo, con tutela judicial efectiva, no es que esté en crisis: es que en ocasiones está rotundamente vulnerado. Es verdad que no es generalizado el incumplimiento de las normas que regulan los derechos del perseguido por la justicia. Pero, lamentablemente, esa situación ni es infrecuente ni es excepcional. Y los resultados son, en todo caso, desesperanzadores cuando se contemplan desde fuera. Y no digamos desde «dentro», donde, en la proximidad del justiciable, resulta imposible encontrar explicación para situaciones como las que estamos viendo, tan contrarias al espíritu y a la letra de la Constitución y a cuanto consagran las leyes.

En esta materia del derecho de defensa, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han dictado una jurisprudencia continua y firme: se trata de un derecho esencial reconocido en la Constitución que debe ser respetado, cualesquiera que sean los crímenes perseguidos, quien quiera que sea el imputado.

La lectura de nuestros textos legales y el examen de la doctrina constitucional —contundente— sobre el derecho de defensa nos sitúa ante un panorama normativo y jurisprudencial, suficiente por sí mismo pero desconcertante en la forma en que vemos que ocasionalmente se aplica. De tan poco caso que se les hace, a veces parece que el legislador y los órganos creadores de jurisprudencia escriben para el cajón de su escritorio. Y no podemos olvidar que la ley es para todos: para los que la dictan o promulgan; para los que hemos de obedecerla, que, por cierto, somos todos; y también para los llamados a interpretarla, aplicarla y hacerla cumplir.

La ley establece que, salvo excepciones también contenidas en la ley, la persona a quien se impute un acto punible debe ser, primero de todo, citada a declarar. Y sólo luego de haber fracasado la citación ordinaria o tras haberse excluido —si hubiera delito flagrante, o riesgo de fuga o rebeldía— excepcionalmente puede ser esa citación sustituida por la detención. Este y no otro es el mandato de la Ley que también obliga a los jueces, y por cuyo cumplimiento han de velar los fiscales.

Sin embargo, lo que vemos es otra cosa: un tándem de jueces, fiscales y policías que, desde los arcanos del secreto sumarial, van tramitando detenciones sin citación previa, que se llevan a cabo a bombo y platillo. El posterior despliegue mediático, en respuesta a la pública convocatoria, produce versiones e imágenes en las que el ascua de la información veraz se arrima a la sardina de una u otra conveniencia ideológica, política o partidaria.

El resultado es nefasto para el valor justicia que proclama la Constitución. La ciudadanía recibe el falso mensaje de que con las detenciones y los encarcelamientos se «hace justicia…», cuando sólo se está en el umbral del proceso, sin que todavía se esté enjuiciando. Y para el imputado su derecho a un juicio justo —con presunción de inocencia incluida— queda arrollado y sin reparación posible. Para ese momento las redes de escuchas ya están fatigadas de vigilar el éter más o menos aleatoriamente, hechas trizas la dignidad, la intimidad y la libertad de unos pocos, y por ende, la de todos. No en vano dijo nuestro Tribunal Supremo: «No se puede obtener la verdad real a cualquier precio y no todo es lícito en el descubrimiento de la verdad».

Las prisiones provisionales se amplían, los secretos sumariales se prorrogan, antes y después de ser fraccionados, por fases y por tramos, por entregas, como los folletines de antaño… como los procesos inquisitoriales de otros tiempos que creíamos superados, en los que quienes no sabían de qué se les acusaba esperaban indefensos en las mazmorras.

Y mientras, en algunos casos —sólo algunos, pero muy sonados—, quedan por los suelos los derechos de los imputados o los de las víctimas, que son los derechos de todos. El panorama es amplio porque no es sólo que se incumpla la obligación legal de que la detención y la prisión provisional se hayan de practicar en la forma en que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación o patrimonio. Ahí están las agresiones a la presunción de inocencia; las dilaciones indebidas, que no sólo generan indefensión sino que degradan de manera efectiva la dignidad humana que la Constitución quiere preservar. Para qué contar los incumplimientos directos de plazos establecidos en las leyes; los supuestos de desigualdad de armas; las presiones sobre la libertad e independencia de los abogados a los que se pretende identificar con los imputados; las extensiones intolerables de la prisión provisional más allá de la proporcionalidad directamente conectada a una medida de estricto carácter cautelar —y no penalizador— y que está rigurosamente legislada porque afecta al valor esencial de la libertad individual. Estas cosas aparecen además mucho tiempo después de iniciarse la investigación, sin la necesaria contradicción y sin límite de tiempo, espacios o medios. ¿Quién controla el tiempo de la fase instructora de los procesos? ¿Quién lo manipula? ¿Quién va, por ejemplo, a reparar a los notarios ahora absueltos en Málaga el oprobio que se les causó con aparatosas detenciones en la calle?

Ese panorama revela un fracaso colectivo que lamentablemente también envuelve a cuantos con carácter general hacen bien su trabajo: una inmensa mayoría de jueces, fiscales, abogados y policías cuyo esfuerzo se desarrolla en el ámbito de la legalidad, de la profesionalidad, del cuidado y de la debida discreción.

Las alarmas suenan cumplida y firmemente ante vulneraciones de derechos básicos que son fáciles de proclamar y difíciles de hacer efectivos. Cuando la sociedad muestra sus peores caras —corrupción, terrorismo, prevaricación…—, la justicia debe enseñar su mejor, más sólida y limpia fachada.

Es lamentable contemplar una justicia que parece dar por buena, con resignación, con miedo —¿a quién?— tanto la vulneración del secreto profesional y de la confidencialidad de la relación abogado-cliente como las dilaciones descontroladas que conducen el proceso como un «guadiana» que aparece y desaparece desgobernado. Y es que el derecho de defensa tan enaltecido en nuestras constituciones está siempre en riesgo de ser desconocido e infringido. Recuerdo que la abogacía argentina hubo de recurrir ante la Corte Suprema de aquel país impugnando una disposición legal que establecía con carácter general el derecho de los poderes públicos a interferir, grabar y conservar la totalidad de las comunicaciones de unos ciudadanos con otros. La Corte Suprema de aquel país ha reconocido a los órganos que representan a los abogados su capacidad para impugnar, y su razón para hacerlo, declarando inconstitucional una norma como esa. En Portugal la Ordem de los Abogados también ha tenido que hacer gala pública de su oposición a los ilegales registros de despachos. Y, entre nosotros, son frecuentes los episodios en los que la intercepción de comunicaciones es materia de revisión y anulación de procesos.

Cuando se minusvalora lo que es el derecho de defensa como piedra angular de la tutela judicial efectiva. cae por su pie todo el edificio de la justicia.

La vida pública está en un momento difícil, que tiene desconcertada a la ciudadanía ante supuestos de corrupción que, aun referidos a casos concretos, revelan un panorama oscuro y aparentemente inabarcable. Y la explotación partidaria de los episodios y avatares judiciales desactiva, cuando no esteriliza, el esfuerzo para poner coto a tan señalados desmanes.

Las instituciones de una justicia que se visualiza politizada pierden prestigio en la valoración de la ciudadanía. Es preocupante y doloroso porque al fin y al cabo la justicia es el último valladar para proteger a cada ciudadano y al conjunto social respecto de aquellos que infringen la ley. Y entre todos hemos de evitar que la justicia que ha de servir como remedio para los males de la convivencia se presente —en ocasiones bien sonadas— desconcertada y sin esperanza.

Las expectativas que la transición y la Constitución proclamada en ese tiempo promovieron respecto de la realización del Estado democrático social y de derecho se iban alcanzando poco a poco, no sin sobresaltos y algún vaivén. Desde el mundo jurídico soñábamos con un derecho penal al que no hubiera que poner peros como los que se expresan en estas líneas. Entre todos soñábamos ese objetivo. No demos marcha atrás.

El asesinato y el suicidio de un mismo sujeto puede ser ciertamente una contradicción, pero lo que quiero especificar aquí es que las acciones, incluso involuntarias, que se vienen sucediendo para acabar con la vida del Tribunal Constitucional, han seguido dos vías diferentes. En primer lugar, un intento de asesinato lo han llevado a cabo los dos grandes partidos nacionales, PSOE y PP, aunque también algunos partidos nacionalistas, todos ellos participantes en esta orgía funeraria. Y, a continuación, el intento de suicidio lo ha realizado naturalmente el propio Tribunal Constitucional, aunque ciertamente no por unanimidad, sino por mayoría, quien parece haber decidido hacerse el harakiri.

La tentativa de asesinato protagonizada por los dos grandes partidos nacionales se ha caracterizado sobre todo por su falta de acuerdo para cumplir los plazos que marca la Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para renovar a sus magistrados. Como es sabido, los 12 miembros del Tribunal Constitucional se renuevan cada tres años, y los encargados de elegir a cada tercio son el Congreso de los Diputados y el Senado, que eligen cada uno cuatro miembros, y el Gobierno y el Consejo General del Poder Judicial que escogen dos respectivamente.

Pues bien, desde hace ya varios años no se cumplen nunca los plazos establecidos, lo cual no sería demasiado grave si se tratase de una prórroga que no alcanzara los seis meses. Eso fue lo que ocurrió hasta que llegó al poder Zapatero, pues a partir de entonces, por unas razones o por otras, las prórrogas en la elección de los magistrados, especialmente los que debe elegir el Congreso y el Senado, es decir los partidos políticos. Digámoslo de una vez, se han ido alargando hasta el punto de que los magistrados que debían ser elegidos por el Senado en el año 2007, fueron finalmente nombrados tres años después. Es más, el fallecimiento hace dos años de uno de los magistrados en ejercicio, tampoco se ha cubierto hasta ahora. Y en lo que respecta a los cuatro magistrados que debe elegir el Congreso -tres, además del que falleció-, todavía no han sido nombrados, por lo que siguen en su puesto, los magistrados Eugenio Gay, Elisa Pérez Vera y Javier Delgado, sobrepasando ya los seis meses desde que acabó su mandato.

El cumplimiento de los plazos que se establecen en el ordenamiento jurídico, cuando se refieren a los gobernados, como todo el mundo sabe, operan como si fuesen una guillotina. Pero lo que obliga a los gobernados de forma tan radical, no parece que afecten a los gobernantes, que están igualmente obligados por la Constitución al cumplimiento de todas las normas jurídicas. Este incumplimiento de los plazos que afecta a la seguridad jurídica, sería ya una muestra del intento de asesinar al Tribunal Constitucional, que es la cúpula de nuestro Estado de Derecho. Dejar al Tribunal Constitucional que funcione durante años con magistrados interinos es, como digo, un intento de menoscabar gravemente su vida regular.

Pero hay más. El actual Gobierno de Zapatero no sólo no ha cumplido los plazos en la renovación, sino que ha modificado por dos veces la LOTC para que pudiese seguir en la presidencia, María Emilia Casas, porque le interesaba políticamente, en razón del voto de calidad que haría desempatar concretamente la sentencia que refería al Estatuto de Cataluña. Por consiguiente, el Gobierno de Zapatero no sólo no cumple las leyes, sino que modifica las mismas para no cumplir la Constitución. Esto no puede denominarse más que un intento de asesinato del TC.

Ahora bien, aunque la culpabilidad sea menor, también actúa como cómplice del asesinato el propio Partido Popular, puesto que también es culpable de que no se hayan renovado los puestos de magistrados en su debido momento, a causa de su intransigencia. Concretamente se paralizó la renovación del Tribunal en varias ocasiones por la testarudez de Federico Trillo, al proponer un candidato, Enrique López, que no aceptaba el PSOE, por las razones que fuesen, sean o no discutibles. Aquí se trata nuevamente de seguir ese viejo dicho castellano de mantenerla y no enmendarla. Y sino se levanta el veto por parte del PSOE, ni el PP cambia de candidato, el asesinato del Tribunal Constitucional dejará de ser tentativa para convertirse en real. Cuando son tres las partes que componen este rompecabezas, es decir, el PSOE, el PP y el propio Enrique López, basta con que una de las tres partes ceda. El PP proponiendo a otro candidato, el PSOE aceptando al candidato que ha vetado hasta ahora, pero también, en tercer lugar, existe una grave responsabilidad de Enrique López, por no renunciar a su presentación como candidato. Se trata de un hombre joven, que puede esperar perfectamente tres años, para que en la próxima renovación pueda ser nombrado finalmente magistrado, si es que así se decide. Pero, por lo visto, ninguno de los tres interesados quiere dar el paso necesario.

Y vayamos ahora a la tentativa de suicidio que, como he dicho antes, no se trata de un acto realizado por el Tribunal Constitucional en Pleno, sino por una mayoría de magistrados que podríamos denominar gubernamentales. Incluso los pertenecientes a esta mayoría, duraron tres años en decidir si se hacían el harakiri totalmente o sólo un poquito. Me refiero a su comportamiento con respecto a la sentencia sobre el Estatuto de Cataluña.

Al final, después de muchas vacilaciones, de idas y venidas, de modificación del texto de la sentencia en cuatro o cinco ocasiones, salvaron los muebles con una sentencia que no declara, como debería, inconstitucional a todo el Estatuto, sino únicamente a algunos de sus artículos. Con todo, el Constitucional ya salió muy tocado con este medio harakiri… Ahora parece ser que el suicidio está a punto de completarse, sino se ha consumado ya, con respecto a la sentencia reciente que declara la legalidad de Bildu, una de las franquicias de ETA. La gravedad de esa irresponsable sentencia la están pagando una gran mayoría de ciudadanos vascos y, por extensión, todos los españoles. Voy a enumerar las consecuencias más visibles de una sentencia, que nunca debiera de haber sido dictada, permitiendo por seis votos a cinco que Bildu se presentase a las recientes elecciones en el País Vasco y en Navarra.

En primer lugar, esta sentencia es contraria a la propia Constitución por la sencilla razón de que da preferencia en su argumentación al ejercicio del derecho de participación política, reconocido en el artículo 23, en lugar de haber tenido en cuenta lo que señalan los artículos 15, el derecho a la vida, y el 16, el derecho a la libertad, que ETA y sus franquicias no han respetado en los últimos treinta años. En segundo lugar, esta sentencia, hay que decirlo con toda contundencia, anula prácticamente la Ley de Partidos Políticos del año 2002, que tan útil ha sido para evitar que los políticos relacionados con el terrorismo entrasen en las instituciones vascas, aunque algunos se colasen por irresponsabilidad del Gobierno. Y lo mismo cabría decir respecto de algunas de las nuevas prescripciones, que se han introducido en la reciente reforma de la LOREG, dirigidas a evitar que los partidos relacionados con ETA, pudiesen presentarse a las elecciones. En tercer lugar, la sentencia es una grave violación de lo establecido por la Constitución, puesto que desautoriza al Tribunal Supremo en su decisión de prohibir la presentación de Bildu a las elecciones, la cual estaba totalmente documentada con argumentos irreprochables. De esta forma, el TC se convierte en un tribunal de supercasación, en contra de lo señalado en la Constitución. En cuarto lugar, todo viene a indicar que esta sentencia ha estado condicionada por el propio Gobierno, puesto que pone de manifiesto la dependencia de la mayoría del Tribunal respecto al mismo.

No hace falta dar más pruebas de este gravísimo hecho. Basta con señalar que el portavoz adjunto del PSOE en el Congreso de los Diputados declaró urbi et orbi que sería una sentencia «agradable», naturalmente para el Gobierno y para ETA. Ahora estamos asistiendo ya a sus nefastas consecuencias, puesto que Bildu se ha convertido en un partido dominante en el País Vasco y obtendrá jugosas cifras para sufragar los gastos de ETA. Muy pocos españoles, sean de la tendencia que sean, entienden este suicidio del Tribunal, que no solo ha acabado con su prestigio, sino que nadie justifica ya la necesidad de su existencia.

Y por último, acabamos de asistir a la renuncia de los tres magistrados, aparte del fallecido, que acabaron su mandato hace seis meses. Se trata de los magistrados Javier Delgado, Elisa Pérez Vera y Eugenio Gay, este último Vicepresidente del Tribunal. Pues bien, no se trata de una renuncia conjunta de los tres, sino que hay que explicarla individualmente por razones obvias. El primero, Javier Delgado, a pesar de haber soportado una enfermedad de la que todavía no está curado, ha tenido la responsabilidad irreprochable de ser fiel al mandato de la Constitución y de haber presentado un voto particular en las sentencias del Estatut y de Bildu. Su renuncia está más que justificada para no tener que seguir con la incertidumbre de desconocer hasta cuándo tendría que estar en funciones. Elisa Pérez Vera, en su carta al presidente del Tribunal, dice que no puede admitir que no se respeten los plazos establecidos en la Constitución y que, por consiguiente, ha decidido presentar su renuncia, apoyada también en razones personales que no explica. Sin embargo, si lo hace por respeto a la Constitución, podía haberlo dicho mucho antes. Pero ha aprovechado la renuncia de Javier Delgado para subirse al mismo carro.

Y, en cuanto al vicepresidente Eugenio Gay, es evidente que su renuncia viene condicionada por dos razones: por una parte, porque siendo el tercero de los magistrados que llevan ya seis meses en situación interina, no podía quedarse, con el trasero al aire, al margen de los otros dos. Pero, sobre todo, por otra parte, porque con esta renuncia trata de ocultar la ilegalidad de su nombramiento como vicepresidente, puesto que su aceptación de un cargo del que no tiene los requisitos exigidos por la ley, comportaría que se descubriese tal ilegalidad en razón de intereses personales y egoístas. Su renuncia, pues, es una mera coartada, para poder afirmar que él ya dijo que debían cumplirse los plazos varias veces antes. Pero si fuese así, que explique porqué aceptó un cargo al que no podía aspirar. En España las apariencias siempre engañan, pero sólo hasta que se descubre la verdad de los hechos.

El pasado lunes, en estas mismas páginas, los periodistas Rafael J. Álvarez y Pedro Simón, con el título de 1.037 candados y ninguna llave, publicaron un reportaje sobrecogedor sobre el régimen de aislamiento que más de mil presos sufren en las prisiones españolas. Creo que los huesos de Cervantes, de Beccaria, de Foucault, de John Howard y del mismísimo Oscar Wilde -entre los de tantos otros que a lo largo de los tiempos denunciaron el sistema carcelario más negro- se habrían estremecido en sus sepulturas al conocer esta historia de infamia penitenciaria.

Al hilo de esa información donde, además, se habla de un ciudadano ruso a quien defiendo, lo cual me otorga superior conocimiento de causa, quiero hacer denuncia pública de la situación. Observe el lector que no hablo de acusar, como hizo Zola en su alegato a favor del capitán Alfred Dreyfus, o Pablo Neruda contra la llamada Ley Maldita aprobada por el Senado de Chile, o el director de este periódico el 2 de junio de 2009 contra un nutrido número de funcionarios que intervinieron en la investigación del atentado del 11-M en Madrid. Mi propósito, aparte de una exposición más modesta, es contribuir a que se conozca una realidad que cubre de fango nuestro sistema penitenciario. Naturalmente, ello no quita que en algún pasaje el dedo acusador apunte muy directamente a quienes, por acción u omisión, pudieran ser responsables de los hechos y, por tanto, merecedores de los reproches, incluidos los jurídicos, a que hubiere lugar.

YO DENUNCIO que 1.037 presos vivan encerrados 21 horas al día en una celda de nueve metros cuadrados, que sean cacheados habitualmente, que lleven grilletes en los desplazamientos dentro de la cárcel, que cuando salen al patio lo hagan solos y que al no tener con quien hablar terminen haciéndolo con las paredes. En esta situación de confinamiento solitario total, el preso, sin ocupación, sin nada que lo distraiga, en la espera y en la incertidumbre, pasa los días ahogado en sus irreflexiones. Lo malo de la cárcel no es la cárcel, sino el silencio. Lo malo del preso aislado, como la muerte misma, es que no habla.

DENUNCIO que con la aplicación indiscriminada del régimen cerrado, la administración penitenciaria no es más que el mecanismo de una poderosa maquina de modificar la personalidad del individuo calificado de pervertido. La soledad es la condición primera de la sumisión total. El aislamiento asegura la fusión del preso y el poder que se ejerce sobre él. Los presos así confinados pertenecen a una colección zoológica real, en la que el hombre es sustituido por el animal.

DENUNCIO que con el aislamiento absoluto, la readaptación del delincuente es inviable. Las únicas operaciones para la reinserción son el silencio y la muda arquitectura con la que, minuto a minuto, el preso confinado se enfrenta. La celda se convierte así en un pavoroso sepulcro, en el cual la desesperación hace de su existencia un infierno anticipado.

DENUNCIO que la reclusión en estas condiciones, con traslados injustificados, así como la privación del acceso a cualquier trabajo, con visitas ocasionales de familiares, a veces residentes a miles de kilómetros, y llamadas telefónicas restringidas e interceptadas, imposibilita cualquier tipo de interacción social. Como ejemplo que conozco de primera mano, pongo el caso de Zakhar Kalashov, condenado en España por un delito de blanqueo de capitales a nueve años de prisión, de los cuales lleva cumplidos cinco y que está pendiente de la extradición solicitada por Georgia, país que le reclama para juzgarlo por asociación ilícita y secuestro -nunca por asesinato- y que, bajo nuestro sistema de justicia, está amparado por la presunción de inocencia.

DENUNCIO que en la aplicación de ese terrible régimen cerrado, nada de lo que ordenan la Ley General Penitenciaria y el Reglamento Penitenciario -artículos 72 y 102, respectivamente- y también algunas circulares de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias como la Instrucción 9/2007, de 21 de mayo, se cumple. Al contrario. Ni un solo principio rector de ese régimen se respeta, como ni una de las reglas para su aplicación se observa. Todo es un absoluto desprecio por la ley y por los derechos de los internos. Porque falso es decir que el aislamiento decretado pertenece a un programa de individualización científica. Porque pongan lo que pongan las resoluciones de la administración penitenciaria -siempre en modelos impresos y estereotipados-, la única verdad es que ese régimen, en la mayoría de los supuestos, no es más que una sanción disfrazada con muy impúdicas vestiduras formales. Porque se equivoca quien piense que con ese régimen brutal lo que se busca es lograr la reincorporación del interno al régimen ordinario. Y porque nada más débil que argumentar que el encierro tiene carácter excepcional, que es transitorio y que resulta imprescindible para reconducir la conducta del interno afectado.

DENUNCIO que el aislamiento es una forma de trato cruel, inhumano y degradante y, por consiguiente, representa una violación flagrante de los artículos 15 de la Constitución y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Lo dije hace unos meses en esta misma tribuna en relación a la situación del preso de Jamal Zougam, aislado en la cárcel de Villena y aquí lo repito. Las condiciones de aislamiento de esos más de mil presos chapados son lo suficientemente duras como para despertar la preocupación internacional de juristas y no juristas interesados por los derechos humanos. En un informe reciente elaborado respecto a dos presos norteamericanos, el Comité de la ONU contra la Tortura afirma que «la prolongada incomunicación y las consecuencias que esto tiene sobre la salud mental hace que se trate de tratos crueles, inhumanos o degradantes». Como escribiría el juez Samuel Freeman Miller, que lo fue del Tribunal Supremo de Estados Unidos, esos presos aislados terminarán cayendo «en una condición semi-fatua, de la que será imposible despertarlos, mientras otros se convertirán en locos violentos y otros incluso se suicidarán». Ni siquiera aquéllos que sean capaces de soportar el suplicio recuperarán la aptitud mental suficiente como para prestar un servicio útil a la comunidad a la que terminarán incorporados.

DENUNCIO que en el régimen cerrado de larga duración el interno aislado desarrolla desórdenes psíquicos para el resto de su vida y que el confinamiento produce en el cerebro del preso traumas irreversibles. Para el doctor Craig Haney, profesor de psicología en la universidad de Santa Cruz, California, el encierro causa, de manera inequívoca, una gama amplia de reacciones psicológicas perjudiciales, entre las cuales están el insomnio, la ansiedad, el pánico, el retraimiento, las alucinaciones, la pérdida de control, la irritabilidad, la agresividad y la rabia, la paranoia, la desesperanza, la depresión, la sensación de inminente ruptura emocional, la automutilación e incluso tendencias suicidas.

DENUNCIO que la situación de los presos españoles en régimen de aislamiento nos remonta a la época de las cavernas, o a la no tan lejana de aquellas prisiones cerradas a cal y canto y alambre de espino y bayoneta calada. Para quienes aplican y mantienen tan inhumano e indiscriminado régimen, el preso no llega a ser humano. Sólo son esbozos de aquella impresentable actitud de que el delincuente como está bien es con cadenas, y todavía mejor, muerto. Me preocupa que vuelva a renacer el odio al preso, aquel racismo social que negaba la regeneración.

DENUNCIO que salvo excepciones tan contadas como escasas, los supuestos de régimen cerrado o de aislamiento en celda no obedecen a motivos jurídicos, entendidos como perfeccionamiento de la razón humana y que el castigo que a estos presos se les está inflingiendo como un añadido a la pena en su día impuesta, está en las antípodas de la justicia. Cualquiera que estudie el problema y reflexione sobre él, podrá comprobar que todas esas grandes palabras de justicia, de leyes penitenciarias orientadas a la resocialización del delincuente, de humanitarismo en el cumplimiento de las penas, etcétera, se desnaturalizan y convierten en patrañas por mucho que se pretendan disimular.

denuncio que todo esto que denuncio y alguna cosa más que, por falta de espacio omito, es lo que sucede con la gran mayoría de los presos en situación de aislamiento. Una dramática realidad que no pocos funcionarios de prisiones abiertamente censuran y a la que hay que poner fin. Desde esta tribuna lo suplico. Lo hago, señor ministro del Interior, señora secretaria general de Instituciones Penitenciarias, señor director general de Tratamiento y Gestión Penitenciaria y, cómo no, señores jueces de vigilancia penitenciaria y muy especialmente señor juez don José Luis Castro, por la salud de los confinados, por sus derechos, por la dignidad humana, por la decencia de nuestro Estado democrático y de Derecho y por el prestigio del poder judicial. Hace mucho tiempo que creo en el fin primordial de la reinserción social que la Constitución atribuye a las penas privativas de libertad; tanto como llevo apostando porque la actividad penitenciaria se ejerza respetando la personalidad de los recluidos y sus derechos e intereses jurídicos. De ahí que siempre haya pensado que la justicia penal es como un reloj de precisión que, por principio, rechaza cualquier fin ajeno a ella.

En fin. Hace casi 30 años, después de mi experiencia como juez de Vigilancia Penitenciaria en Barcelona, quise escribir una crónica de algunos horrores vividos en las prisiones de Cataluña -muy concretamente, en las celdas de aislamiento que clausuré-, pero cuando me puse manos a la obra me di cuenta de que me faltaba valor y me sobraba repugnancia, ausencia y exceso que, sin duda, atribuyo a mi juventud de entonces, aunque, incluso ahora, admito que el tema no es fácil y su tratamiento adecuado lo es menos todavía. Y es que si la crueldad no excede del plano especulativo, en tal caso la barrera puede saltarse con limpieza e incluso con un literario y distanciado gesto de indiferencia y hasta de burla. Ahora bien, cuando esa misma crueldad se hace evidencia, entonces las púas del asco se erizan como cuchillos. El mérito de los dos profesionales de EL MUNDO que con su trabajo me han animado a formular esta denuncia es el haber sido capaces de navegar por esas sucias aguas del espanto sin sentir demasiado hastío ni demasiada compasión por nadie; ni siquiera por esos títeres siniestros colocados en lo alto de la jerarquía penitenciaria a los que la sociedad paga un sueldo para que jamás les falte alguien a quien poder seguir odiando, humillando y escupiendo.

Hace unos días falleció Jorge Semprún. Testigo excepcional de la barbarie nazi, en su discurso en 2010 en Buchenwald, dijo: “El antisemitismo racial forma parte del código genético del nazismo, desde los primeros escritos de Hitler, desde sus primerísimas actividades políticas”, y se refirió también al “proceso industrial, salvajemente racionalizado, del exterminio masivo en las cámaras de gas”.

Casi simultáneamente a la noticia de su muerte, hemos conocido la sentencia penal del Tribunal Supremo (TS) de 12-4-2011 revocando otra anterior de la Audiencia Provincial de Barcelona que condenaba a cuatro acusados a varios años de prisión y multas por los delitos de “difusión de ideas genocidas”, por “provocar a la discriminación, al odio o a la violencia” y por asociación ilícita con dichos fines.

La sentencia, como ha dicho la Fiscalía de Barcelona, “se aparta clamorosamente de las previsiones establecidas en los tratados internacionales ratificados por España” sobre estas conductas delictivas, y “entorpece y dificulta la persecución” de dichos delitos. Y, habría que añadir, propicia el que se favorezca el racismo, la xenofobia y la exclusión social de las minorías afectadas, perjudicando gravemente la paz social y la convivencia democrática.

Entre los hechos acreditados, expuestos a lo largo de 150 páginas, se incluyen la publicación y difusión de escritos, folletos, revistas y libros. De sus contenidos extraemos lo siguiente:

“Se repite una y otra vez el mitológico infundio de las seis millones de víctimas judías ejecutadas en cámaras de gas, que ni aun sus inventores se atreven a aceptar ya como plenamente verosímil y demostrable”.

“Una nación que no elimina a los judíos acaba tarde o temprano, siendo devorada por ellos”.

“Mezcla de animal y de hombre, según la Biblia. Con la edad, los judíos van tomando rasgos de animales”.

“Todo individuo notoriamente enfermo y efectivamente tarado, y, como tal susceptible de seguir transmitiendo por herencia sus defectos, debe ser declarado inapto para la procreación y sometido a tratamiento esterilizante”.

“Sobre los negros, no se da cuenta ese desmoralizado mundo burgués que se trata de un ultraje a nuestra razón, pues es una criminal idiotez adiestrar, durante mucho tiempo, a un medio-mono hasta que logre hacerse abogado, mientras millones de personas, pertenecientes a razas más elevadas, deben permanecer en una posición indigna, sin tener en cuenta su capacidad”.

“El negro puro se encuentra cultural y socialmente en el escalón más bajo”.

“Algún día los blancos serán perseguidos en su propio suelo por pueblos inferiores en cualidades, pero superiores en número”.

“Un escolar retrasado cuesta al Estado dos o tres veces más que un niño normal”.

“En esa lucha querida por Dios, ellos (los incapacitados) son necesariamente vencidos, pues la naturaleza, en su santa sabiduría, preconiza la eliminación de los débiles y enfermos”.

“España, con dos millones de parados aún, en vías hacia la islamización total y a la colonización africana es ya, sanatorio y hospital de sidosos, sarnosos, un hospicio, un asilo, un vertedero (…); más de un 30% de los internados son inmigrantes”.

Ante tan brutales planteamientos, el TS entiende que son “expresiones, ideas o doctrinas” que “resultan hoy día absolutamente rechazables y deben ser contundentemente rechazadas”, pero “pueden ser reflejadas legítimamente por quienes estudian o analizan ese periodo de la historia”. Es decir, que los acusados, ¿eran historiadores?

Y van a más. Llega a afirmar que en dichos textos “aunque contengan alguna forma de justificación del genocidio (no) se aprecia solo por ello una incitación directa (o indirecta) al odio, la discriminación o la violencia contra esos grupos”. Continuando que “aunque en esas obras se contengan conceptos, ideas o doctrinas discriminadoras u ofensivas para grupos de personas (no) puede apreciarse que solo con esos actos de difusión se venga a crear un clima de hostilidad que suponga un peligro cierto de concreción en actos específicos de violencia”.

Es gravemente preocupante. Por la permisividad ante conductas que socavan la democracia. Por privar de relevancia penal las conductas descritas, de negación y exaltación del genocidio nazi y de constantes apelaciones a la superioridad de una raza o grupos de personas, a la pública execración, repulsión y exclusión social de judíos, personas de raza negra, discapacitados, homosexuales, gitanos y otras minorías. Y, desde luego, la sentencia lleva a la conclusión de que tales actitudes tienen cabida en la democracia. La argumentación del TS coincide, al menos objetivamente, con el discurso de la intolerancia social que niega la igualdad de todas las personas por razón de su condición humana.

Claro que alguno de los magistrados que han intervenido en esta sentencia -caso de Adolfo Prego- considera compatible con la democracia, como sostuvo en la revista del Valle de los Caídos, que “el matrimonio es por esencia heterosexual y que una unión homosexual no cabe bajo la forma de unión matrimonial”. Es un botón de muestra para entender el modo de pensar aplicado por quienes justifican y amparan estas conductas tan antidemocráticas.

Estamos ante un paso más en el vaciamiento de la razón jurídica democrática en el Tribunal Supremo. ¿Por qué no se preguntan, como pedía Semprún, por el “olor a carne quemada” de los campos nazis?

Mejorar la Justicia, que es una demanda social cada vez más clamorosa, implica mejorar la formación de los operadores jurídicos. Sin buenos jueces, buenos fiscales, buenos abogados, buenos secretarios judiciales, buenos procuradores o buenos peritos, no es posible tener una buena Justicia. Estos días nuestros legisladores han dado un paso de indudable trascendencia, gracias al cual los ciudadanos españoles que en el futuro acudan a un abogado tendrán la garantía de que el asesoramiento jurídico que reciban y la defensa jurídica que éstos planteen en su nombre ante los tribunales o fuera de ellos será de mayor calidad, más sólida, más eficiente.

La aprobación del Reglamento de la Ley de Acceso a la Abogacía y a la Procura y la consiguiente entrada en vigor de esta Ley en noviembre de este año -después de una vacatio legis ¡de cinco años!, posiblemente la más larga de la historia de la democracia-, es una conquista de la que deben sentirse orgullosos, por este orden, los ciudadanos en general, la Administración de Justicia, los estudiantes y los abogados. Los ciudadanos porque tendrán, desde el inicio de la profesión, abogados mejor formados y mayores garantías de su derecho de defensa; la Administración de Justicia, porque, como en todo servicio público, la eficiencia y eficacia en su prestación depende directamente de las capacidades y habilidades de quienes lo prestan o colaboran en su prestación; los estudiantes, porque dispondrán de una mejor formación, podrán incorporarse al trabajo más fácilmente y accederán a un master equiparable en toda Europa; y los abogados, porque, por fin, dejamos de ser una excepción única en Europa y porque va a mejorar la competencia y la competitividad de la profesión: los nuevos abogados van a ser, además, un acicate para todos por su calidad desde el inicio.

La Abogacía española lleva casi cien años pidiendo un título profesional de acceso a la profesión. No es una cuestión de oportunidad ni busca poner barreras de entrada. Nunca la Abogacía ha puesto obstáculos a la incorporación de nuevos profesionales. Es una profesión acostumbrada a los cambios sociales y legislativos, en permanente transformación, en la que cada cual busca su espacio. Pero resultaba insólito que fuéramos el único país de Europa donde un recién licenciado en Derecho, con escaso o nulo bagaje de conocimientos prácticos -no entro en los teóricos- podía colegiarse al día siguiente de terminar la carrera e, inmediatamente, actuar ante cualquier instancia, incluidos el Tribunal Constitucional o el Supremo, sin cumplir ningún otro requisito. Con esta ley también se evitarán situaciones de desigualdad del pasado, cuando unos pocos conseguían realizar la pasantía en un despacho o accedían a una formación muy cara y la inmensa mayoría eran discriminados por razones económicas o sociales. Es más, la carencia de una Ley de Acceso está provocando que algunos estudiantes y licenciados europeos en cuyos países la exigencia es mayor, vengan a España y traten de burlar su propia legislación.

La Universidad ha venido formando graduados, licenciados en Derecho, no abogados, fiscales o jueces. La exigencia de conocimientos para la formación de postgrado de estos dos últimos es muy elevada. ¿Debe ser menor la de los abogados cuando lo que tienen en sus manos es la defensa de los derechos de los ciudadanos? Para que haya verdadera igualdad de armas en el proceso, es imprescindible propiciar la igualdad en la formación de todos los operadores jurídicos. Ahora toca mejorar la formación de los abogados y creo que está más cercano el ansiado momento en el que podamos decir a cualquier ciudadano que la formación del juez que resolverá su litigio, la del fiscal, la del abogado del Estado o contraparte y de la su propio abogado defensor es parangonable y que cada uno se ha especializado después en su tarea específica, de forma que el principio de igualdad se cumple adecuadamente.

Durante años, las Escuelas de Práctica Jurídica, la mayoría de ellas creadas por los propios Colegios de Abogados, han tratado de dar a los alumnos que voluntariamente lo han solicitado, una formación eminentemente práctica para alcanzar las habilidades y competencias fundamentales para iniciarse en el ejercicio de la Abogacía. Pero no ha sido suficiente, precisamente por el carácter no obligatorio de sus enseñanzas. De lo que se trata es que la formación de postgrado sea, ante todo, práctica. Que no se convierta -sería un gravísimo error y un fraude de ley- en un quinto curso teórico o, mucho menos, que cristalice como una formación específica cuya única finalidad sea superar la prueba de acceso a la Abogacía. Es fundamental reclutar inmediatamente a los mejores jueces, magistrados, fiscales, secretarios judiciales, procuradores, notarios y registradores, así como a gabinetes jurídicos de empresas y Administraciones públicas para convertir a los estudiantes en profesionales en el arte de abogar y que sean muy conscientes de la función esencial que el Estado de Derecho y la Constitución les confían: nada menos que la defensa de los derechos y libertades. Que sean sensibles y generosos con los colectivos más vulnerables y que no cesen en el estudio y la especialización. Que actúen siempre de buena fe y con competencia, con lealtad al cliente, consideración a los compañeros o compañeras, con respeto a la parte contraria y guardando absoluto secreto de cuanto el cliente les haya confiado. Que defiendan a ultranza la defensa como institución constitucional en orden a la libertad de las personas, a la tutela judicial efectiva y a la de todos los derechos y libertades legítimos de las personas.

En fin, que siempre, siempre, coloquen a la persona humana en el centro del Derecho, de la defensa y de la Justicia y que puedan competir y acompañar a sus clientes -como hoy lo hacen nuestros mejores- en cualquier lugar del mundo.

Hemos tendido la mano a las Universidades porque creemos que la proximidad entre la Universidad y el sector profesional contribuye decididamente al avance de la sociedad y a la calidad del servicio que la Abogacía presta a la sociedad. Hemos apostado por una política de becas que impida que ningún licenciado tenga que renunciar al acceso por razones económicas. Hemos tendido puentes para solucionar problemas coyunturales. Ahora toca trabajar en la implantación real del mejor curso de acceso posible para tener los abogados mejor preparados y más competitivos.

Mejorar la formación de los abogados implica, como he dicho al principio, mejorar la calidad de la Justicia y un acicate y una mayor exigencia para el resto de profesionales. Mejorar la Justicia, realizar mejor la siempre inacabada tarea de hacer Justicia, exige, desde luego, otras muchas cosas, tantas que su simple enumeración no cabe en un artículo. Y aunque hasta ahora no se ha hecho, tal vez porque la Justicia ni daba ni quitaba votos, es urgente hacerlo porque la demanda social ha pasado del silencio de quienes aguantan resignadamente al clamor de quienes exigen el ejercicio de sus derechos.

De momento, vamos a tener mejores abogados para defender mejor los derechos de los ciudadanos. Sin complacencia alguna tras la consecución de esta histórica reivindicación, vamos a seguir luchando por la formación continuada y especializada de la Abogacía que garantice plena y permanentemente el derecho de defensa. No hemos dejado de denunciar nunca todo lo que hay que cambiar en la Justicia ni vamos a dejar de hacerlo ni de instar al Gobierno y a todas las fuerzas políticas a ese Pacto por la Justicia que más que una necesidad es una exigencia ética, sustancial, del propio Estado de Derecho. Pero el uno de noviembre, cuando entre en vigor definitivamente la Ley de Acceso a la Abogacía -que ha sido posible gracias, entre otras cosas al esfuerzo de entendimiento entre los ministros de Justicia y de Educación y Universidades- será un día para celebrar una nueva conquista de la ciudadanía y una mejora para nuestra maltrecha Administración de Justicia.

Cada vez con más frecuencia oímos en medios de comunicación, en debates parlamentarios, en tertulias… continuas invocaciones a la Justicia. Se habla del déficit de jueces en nuestro país, de la falta de medios, de una organización caduca, con una tecnología anticuada, no sólo incapaz de atender a las demandas y necesidades de una sociedad moderna, sino incluso desligada o poco sensible a las inquietudes de la ciudadanía. En definitiva, se cuestiona el funcionamiento de la Justicia y su capacidad y actitud para lograr el objetivo que todos pretendemos.

Que el funcionamiento de esta Administración es deficiente no deja lugar a dudas. La pregunta es si la situación tiene solución y, en su caso, si está a nuestro alcance. Para el Consejo General del Poder Judicial la respuesta es afirmativa, siempre que todos, poderes públicos y ciudadanos, estemos convencidos de que la Justicia es una prioridad y exista la voluntad política de diagnosticar los problemas y buscar las soluciones, que no en todo caso pasan por mayor esfuerzo económico.

Dejando al margen otras cuestiones que requieren su propio análisis (como la falta de credibilidad o pérdida de confianza de los ciudadanos en el sistema o el sentimiento de frustración de los propios jueces al no poder desarrollar su función en las condiciones indispensables para dedicar a cada asunto el tiempo y la atención necesarias), podríamos distinguir tres factores que inciden de modo directo en el incorrecto funcionamiento de la Administración de Justicia: el exceso de litigiosidad, el déficit de planta judicial y las carencias e ineficiencia de la organización en que se apoya.

En cuanto al primer punto, baste recordar que frente a los casi 9.400.000 asuntos para una población de 46 millones de habitantes en España, nos encontramos un volumen de 6.000.000 asuntos para 65 millones de habitantes en Francia, lo que pone de relieve que algo no se está haciendo correctamente. Si a ello se añade que cada asunto tiene un coste para el erario público de entre 1.500 y 1.800 euros, deberíamos plantearnos si no se estará haciendo un uso abusivo del sistema y si este modelo es sostenible en el tiempo, porque no parece lógico que para impugnar una multa de 50 euros o reclamar 100, generemos al Estado un gasto que exceda más de 10 veces el hipotético beneficio. Volviendo a los ejemplos, si en el ámbito doméstico nadie repararía un electrodoméstico cuando el coste de la reparación supera el de uno nuevo, ¿es lógico que tratándose de un servicio público actuemos de forma inversa? Y si es así, ¿hasta cuando puede aguantar este modelo que pagamos todos?

Y respecto del segundo extremo, España tiene una de las ratios de jueces/habitantes más bajas de la Unión Europea, pero se sitúa entre las que tienen mayor ratio de funcionarios de la Administración de Justicia. Los estudios sobre la Eficiencia de la Justicia del Consejo de Europa revelan que ocupamos el puesto 38 sobre 47 países, con una media de 10,28 jueces por cada 100.000 habitantes, frente a los 11 de Italia, 12 de Francia, 15 de Bélgica, 20 de Austria o 24,5 de Alemania.

Consciente de esta situación, el CGPJ creó distintos grupos de trabajo con los órganos de gobierno interno del Poder Judicial. Fruto de estos trabajos fue la elaboración de una serie de propuestas que se centraron en la búsqueda de fórmulas que permitiesen racionalizar la litigiosidad y adecuar la planta judicial a las necesidades de nuestro país, si bien dada la urgencia y ante la constatación de que la legislatura se agotaba, se optó en el informe del Consejo al anteproyecto de Ley de Medidas de agilización procesal civil y contencioso-administrativas por seleccionar y proponer aquellas que habían despertado mayor consenso en los grupos de trabajo, al tiempo que, considerando que los asuntos penales (el 71% del total) no debían quedar al margen de estas medidas de agilización, el Pleno expresó la conveniencia de extender el proyecto a este orden jurisdiccional.

Mucho se ha hablado en los últimos días sobre la actuación del Consejo General del Poder Judicial y sobre la bondad de las medidas propuestas. Ciertamente, el Consejo podía haber seguido en la actitud resignada y conformista que secularmente ha caracterizado al órgano de gobierno de los jueces y magistrados. Sin embargo, no podemos compartir un modelo de Consejo pasivo y sin iniciativas.

De entrada, el Poder Judicial no puede confundirse con su órgano de gobierno, que es un órgano político desde el momento en que hace política judicial. En segundo lugar, la razón que motivó la creación del CGPJ fue justamente la voluntad del constituyente de contar con un órgano encargado de salvaguardar la independencia de los Jueces frente a cualesquiera injerencias o presiones que pudieran sufrir en el ejercicio de la labor jurisdiccional, garantizar el respeto de los derechos fundamentales y en particular el derecho a la tutela judicial efectiva, y, por su íntima relación con ambas funciones, trabajar con los demás poderes y velar por la mejora de la calidad y el funcionamiento de la Administración de Justicia. Por último, la situación de la Justicia ha llegado a tal extremo que no puede esperar más la aprobación de medidas que nunca llegan.

En mi opinión, el CGPJ no podía ni puede permanecer callado ante los problemas que padece nuestra Administración de Justicia, máxime cuando tales problemas tienen solución. Seguir en silencio equivaldría a hacerse cómplices de un deterioro que, aunque afecta sin distinción a todos los sectores sociales, se ceba siempre y especialmente en los más desfavorecidos.

NO VALE continuar mirando hacia otra parte o trasladar la culpa a los otros. Existe una responsabilidad institucional y personal que hay que asumir. De ahí la decisión de coadyuvar impulsando medidas que puedan mejorar y agilizar el funcionamiento de los juzgados y tribunales, analizando soluciones y proponiendo alternativas.

Entre estas propuestas, ya conocidas por todos, se encuentran algunas que han despertado serias reticencias, como las relativas a la elevación de la cuantía del recurso de casación, la limitación del recurso de apelación en el juicio verbal civil, la introducción del principio del vencimiento en materia de costas procesales en el ámbito contencioso-administrativo o el secreto de actuaciones.

Tales propuestas no agotan todas las posibilidades, pueden ser o no compartidas y en todo caso están sujetas a la crítica, pero ni su rechazo debe comportar la paralización o abandono de las que suscitan consenso, ni ese rechazo por sí solo justifica la inacción ni anula la responsabilidad de gobernar, ni cabe admitir la mera crítica destructiva sin alternativa de ningún tipo (y no es alternativa el esperar a un tren que nunca llega o a un anteproyecto que nunca será aprobado o tardará años en ver la luz).

En suma, la idea que entiendo que ha de inspirar la actuación del CGPJ es que España no puede permitirse perder otra legislatura para conseguir una Justicia mejor y más eficaz, con un volumen de trabajo racional, una planta judicial suficiente y una estructura organizada y ágil al servicio de la función jurisdiccional. No se trata de asumir un papel protagonista ni invadir competencias ajenas, como tampoco de pretender que se resuelva en unos meses toda la problemática que ahoga a la Justicia, sino de interiorizar que la Justicia es una prioridad y que invertir en ella es hacerlo en el futuro de nuestro país y de sus ciudadanos.

Son alarmantes las carencias de la Administración de Justicia. Mucho se ha escrito sobre la necesidad de modernizarla. El debate es positivo. Pero con la perspectiva que da el tiempo, hay que reconocer que el recorrido ha sido muy corto. Es momento de preguntarnos dónde estamos y dónde vamos. Ello requiere indagar en cuestiones clave para la modernización de la justicia, algunas advertidas hace años, y analizarlas más allá de discursos optimistas:

1) La insuficiencia de jueces. Nadie discute que es imprescindible incrementar el número de jueces en España. En 10 años, los asuntos en los Juzgados de 1ª Instancia, Social, Mercantil y Contencioso-administrativo han aumentado en un 150%. El número de jueces solo un 21%. Se ha pasado, de 3.917 en 1999, a 4.711 en 2010 para una entrada de millones de asuntos al año. Esa proporción es insostenible.

2) La insuficiencia de recursos. Es consecuencia de la inercia de una centenaria cicatería de sucesivos Gobiernos. Es necesaria una mayor atención de los poderes públicos a la justicia. Es imposible la modernización sin recursos económicos. Con juzgados rápidos y eficaces, se reforzaría la seguridad jurídica y se contribuiría al desarrollo económico y al bienestar. Se trata de apostar, de forma decidida y valiente, por la tutela de los derechos de los ciudadanos partiendo de una premisa: no hay inversión más social y rentable que la que se efectúa en justicia.

3) La obsoleta organización territorial. La actual data del XIX. Hoy no tienen sentido micropartidos judiciales con dos, tres o cuatro juzgados, donde la implantación de la oficina judicial será inútil. Debemos tender a la concentración en grandes sedes (¿provinciales?) dotadas de medios. Esta medida, junto con las dos siguientes, se contempló en el informe de 2009 de una comisión designada por el Ministerio, pero se ha avanzado muy poco. Ni siquiera se ha logrado hacerlo en la comarcalización de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, que están infrautilizados al extender su jurisdicción a territorios demasiado reducidos.

4) Creación de Tribunales de Base o de Primer Grado. Estos órganos conocerían de asuntos menores y evitarían desplazamientos a los ciudadanos. Los jueces ya alertamos del clamoroso error de suprimir los Juzgados de Distrito en 1989.

5) Creación de Tribunales de Instancia. Supondría la desaparición de los clásicos juzgados y su agrupación en órganos colegiados. Su principal ventaja: incrementar el número de jueces sin crear juzgados. La idea fue bien acogida por los jueces, pero el proyecto de ley que lo regula ha pecado de precipitación, se ha elaborado de espaldas a los magistrados, debilita sus órganos de representación, no prevé cambios en la planta judicial e incluye soluciones que han logrado aunar a los jueces en un rotundo rechazo, algunas por su dudosa constitucionalidad.

6) Carga de trabajo judicial. Es imprescindible determinar la carga de trabajo de cada juez para averiguar cuántos necesitamos. Hoy, es indiferente que se registren en un juzgado 50 o 2.000 litigios. Siempre habrá un juez obligado a resolver a destajo lo que buenamente pueda. Los ciudadanos no merecen eso. Detrás de cada expediente hay personas que sufren y esperan una solución meditada, razonada, trabajada. Son conflictos que requieren dedicación y que, a veces, esconden dramas. El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), en un informe reciente, señala los juzgados más sobrecargados y las plazas judiciales de creación urgente: 432 para toda España; 122 de ellas en Andalucía, 59 en Cataluña, 51 en Madrid y 63 en la Comunidad Valenciana.

7) Interconexión y modernización informática de los órganos judiciales. Seguimos en el pleistoceno informático. Cada órgano judicial desconoce lo que hace el de al lado, el sistema informático es incompatible con el de fiscalía, cada autonomía tiene uno y no existe conexión con las bases de datos policiales. Solo haría falta voluntad. Como muestra, una experiencia piloto: La “oficina de presentaciones” en Valencia, que en tres meses, con colaboración policial y aprovechando bases de datos del Ministerio del Interior, ha detectado a 140 personas reclamadas judicialmente que se presentaban tranquilamente en los jugados para firmar periódicamente. Y a coste cero. También es necesario mejorar el sistema de averiguación de bienes, que ofrece información anticuada y poco útil. Tal vez podría descansarse esa gestión en la Agencia Tributaria. Además, es urgente la implantación absoluta del expediente y de la firma digital.

La ineficaz gestión de la Administración de Justicia. La comparten CGPJ, Ministerio y comunidades autónomas con competencias. El sistema es burocrático, lento, falto de coordinación, insensible.

9) La falta de independencia económica. El Poder Judicial carece de recursos propios, hay una subordinación absoluta en lo económico al Ejecutivo central o autonómico. Así, se condiciona y coarta a un Poder Judicial inerme y anquilosado, que vive de los recursos que el Ejecutivo tiene a bien proporcionarle… o no. Ya que se ha abierto un saludable debate sobre el sistema de nombramientos para el CGPJ y el Tribunal Constitucional, convendría ampliarlo a que la independencia económica es garantía de independencia funcional.

10) Excesiva interinidad funcionarial y la falta de formación de los funcionarios interinos.

11) La oficina judicial, compromiso con una mejor expectativa para racionalizar y optimizar el trabajo, debería permitir al juez centrarse en la resolución de asuntos. Llega con ocho años de retraso, se reguló en 2003 y se pretende implantar con insuficiente presupuesto, en sedes puntuales y con escaso interés de las autonomías. Solo contamos con cuatro ensayos en ciudades medias (Murcia, Burgos, Cáceres y Ciudad Real) con resultados poco optimistas. Hay improvisación, problemas informáticos y organizativos, y un excesivo protagonismo invasivo del Ministerio de Justicia. Hay indefinición de funciones de jueces y secretarios judiciales, poca claridad en la delimitación de responsabilidades y cierto arrinconamiento del juez, incluso de los órganos de gobierno de tribunales. Si es así en las poblaciones con experiencia piloto, ¿qué sucederá en grandes ciudades como Madrid, Barcelona o Valencia?

12) Reforma de normas procesales. Urge la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 -nuestra Ley Procesal Penal-, excesivamente formalista y gestada para una sociedad que nada tiene que ver con la actual.

13) La desmesurada litigiosidad. Debe conocerse el excesivo coste social y económico de los procesos en asuntos irrelevantes y transmitir a la sociedad que los litigios cuestan mucho dinero y ocasionan enormes molestias a los ciudadanos. Hay miles de juicios y vistas a diario por cuestiones nimias, evitables, que retrasan las causas importantes. Conviene debatir sobre la necesidad de simplificar los procedimientos, generalizar la oralidad, desjudicializar materias, despenalizar faltas, limitar los recursos, potenciar la mediación y el arbitraje, implantar tasas… Son un avance el proyecto de ley de mediación civil y mercantil o el proyecto de ley de medidas de agilización procesal, que recoge algunas sugerencias de los jueces decanos, pero caben dos importantes críticas a este último: es insuficiente, deja al margen parte de las propuestas y las medidas previstas benefician a la segunda instancia y al Tribunal Supremo, cuando el atasco principal está en el primer escalón, en los juzgados.

¿Puede hablarse de auténtico proceso de modernización de la justicia? Parece evidente que no. El debate no ha sido inútil. Contamos con la complicidad de los ciudadanos, pero no ha habido respuesta de sus representantes políticos. Lo grave y desalentador es que no parece que haya una orientación estratégica seria, un proyecto global, integral y valiente de reforma y modernización judicial. Ello lleva a actuaciones tímidas, parciales e inconexas.

Es obvia la urgencia de un Pacto de Estado. Supongo que habrá que esperar a que la justicia ocupe y preocupe a los responsables políticos, aunque es difícil: no da votos y las actuaciones de los Tribunales, con frecuencia, no agradan. Estamos a tiempo de evitar un hundimiento definitivo, algo que nos entristecería profundamente a quienes, como jueces, somos conscientes de la importancia de un Poder Judicial fuerte y efectivo en democracia.

A los partidos políticos les salen  indignados por todas partes, no sólo en las plazas. También, incluso, en el Tribunal Constitucional. Como es sabido, tres magistrados cuyo mandato expiró en noviembre pero seguían en funciones, dimitieron de su cargo aunque el presidente del tribunal, el señor Pascual Sala, decidió no aceptar su renuncia.

Las razones alegadas por Sala no son del todo convincentes. Es cierto, como esgrime, que los procesos constitucionales pendientes son muchos y que se requieren ocho magistrados para que se constituya el pleno. Sin embargo, caso de haber aceptado las tres dimisiones, el pleno se hubiera podido constituir válidamente con un tribunal compuesto, precisamente, por ocho magistrados. Y tal anomalía quizás hubiera acelerado la renovación. No obstante, el aldabonazo ya se ha producido y es de esperar que los partidos responsables, emplazados oportunamente por el presidente del Congreso, José Bono, para el 30 de junio, cumplan en esta fecha el mandato constitucional.

Aunque escaldados como estamos, hasta que no lo veamos no lo creeremos.

Sin embargo, aun cuando se produzca de inmediato la renovación, el problema de fondo seguirá pendiente. Y este problema de fondo es la independencia de los magistrados del tribunal. “La mujer de César no sólo tiene que ser honesta sino también parecerlo”, relata Plutarco en Vidas Paralelas.Es decir, la apariencia es tan importante como la realidad. Y la apariencia – quizás también la realidad-es que en las sentencias políticamente relevantes el tribunal no da la apariencia de ser neutral, objetivo e imparcial. Y algo que ver con todo ello tiene el procedimiento de designación de magistrados.

Dicho procedimiento, cuyos principios están en la Constitución, está dotado de importantes garantías que permiten asegurar la independencia: los magistrados son designados por tercios, por órganos distintos y mayorías reforzadas entre reconocidos especialistas sometidos a un severo régimen de incompatibilidades. Sin embargo, la mejor ley puede ser desvirtuada por el mal uso que de ella se haga en la práctica. En este caso, estas garantías han sido desnaturalizadas porque nuestro sistema político es una partitocracia. Brevemente: en la realidad los magistrados no son designados por los órganos que figuran en la Constitución (Congreso, Senado, Gobierno y Consejo General del Poder Judicial) sino por los dos partidos políticos mayoritarios mediante un sistema perverso: el sistema de cuotas.

Ello significa que cada uno de estos dos partidos tiene asignado un determinado número de plazas que cubre sin consultar con el otro. Ahora el Congreso debe designar a cuatro magistrados. Pues bien, tocan a dos al PSOE y dos al PP, cada uno escogerá a los suyos sin deliberación alguna sobre la idoneidad del conjunto. Los escogidos saben, por supuesto, que el cargo se lo deben a quien les ha propuesto. Y como la vida es larga y quizás hay posibilidades de tener más cargos – son magistrados del actual Tribunal Constitucional, por ejemplo, tres antiguos presidentes del Tribunal Supremo-,no es prudente, desde el punto de vista de los intereses estrictamente personales, desairar a quien te ha nombrado. Ni siquiera es necesario que te hagan indicación concreta alguna: tú ya sabes cuál es el interés del partido en cada caso, a él adaptas tu posición.

Así van las cosas y, naturalmente, deberían cambiar. Como la independencia de los magistrados, tanto su apariencia como su realidad, depende mucho de quién los designa, y el principal defecto del procedimiento es el sistema de cuotas, quizás haya llegado el momento de escoger un nuevo procedimiento que impida, o dificulte más, utilizar dichas cuotas. Si ahora el mandato de los magistrados dura nueve años, quizás debería transformarse en vitalicio o, cuando menos, alargarse hasta la edad de jubilación. En edad tan provecta, ninguna dádiva podría esperar ya el magistrado saliente de quienes le designaron; además, desaparecen los nombramientos por tercios de cuatro magistrados y los nuevos son escogidos de forma individual a medida que se van jubilando los antiguos. Así se garantizaría mejor la independencia y las designaciones serían más limpias.

Hasta hace muy poco, nadie, o casi nadie, planteaba una solución de este tipo. Últimamente han aparecido algunas voces que no la descartan, aun sabiendo que requiere reforma constitucional. En el plano doctrinal, el profesor Víctor Ferreres, gran experto en la materia, ha planteado sus ventajas y desventajas en un magnífico libro (Una defensa del modelo europeo de control de constitucionalidad, Marcial Pons, Madrid, 2011) y se inclina por considerar tal opción cara al futuro, dadas las malas prácticas españolas, en una ponencia presentada en octubre del año pasado (véase en VVAA, Jurisdicción constitucional y democracia,CEPC, Madrid, 2011). Hace pocos días, un relevante cargo del PP proponía que el mandato fuera vitalicio.

Veremos que resultará de todo ello. En cualquier caso, el problema está sobre el tapete y por ahí empiezan siempre las reformas. Los indignados somos muchos.

El Tribunal Constitucional constitucional está atravesando uno de los peores momentos de su historia, víctima de la codiciosa ambición de unos partidos políticos capaces de incumplir un mandato constitucional con tal de satisfacer sus propios intereses. Nuestro Alto Tribunal es también reo -no toda culpa es ajena- de sus propias contiendas internas, que han desgastado la salud y agotado las fuerzas de no pocos de sus magistrados. En los últimos años, la imagen de nuestra justicia constitucional se ha deteriorado considerablemente tanto dentro como fuera de España.

Los retrasos injustificables en la renovación de sus magistrados, la proverbial demora en sus resoluciones judiciales y el marcado carácter político de algunas de sus sentencias han convertido a nuestro agonizante Tribunal Constitucional en un auténtico avispero institucional, en una jungla jurídica, de la que incluso los propios magistrados desean escapar.

Nada sorprende que el vicepresidente Eugeni Gay y los magistrados Javier Delgado y Elisa Pérez Vera hayan presentado su renuncia al presidente Pascual Sala alegando que han cumplido sobradamente su mandato constitucional de nueve años. En realidad, lo que sucede es que se sienten rehenes de un tribunal políticamente secuestrado. Así lo han hecho saber, con toda la razón a su favor.

La actual crisis del Tribunal Constitucional, una más de las muchas habidas y por haber, no debería opacar el decisivo protagonismo de este órgano jurisdiccional, intérprete supremo de la Constitución, en el desarrollo de nuestra joven democracia, ni tampoco minusvalorar el buen hacer de tantos magistrados que han dejado o están dejando lo mejor de sus vidas cumpliendo fielmente con su importante misión de guardianes constitucionales. Pero el Constitucional no lo tiene fácil. Ni parece que lo vaya a tener en un futuro próximo. La repercusión política de sus decisiones es tan grande que no deja indiferente, no ya a político alguno, sino a ningún ciudadano con un mínimo de sensibilidad social. Las sentencias sobre el Estatut o sobre Bildu son sólo un botón de muestra.

El riesgo de politización de los tribunales constitucionales es real, completamente cierto, y viene de lejos. Es más, me atrevería a decir que se encuentra en su misma entraña. Lo queramos o no, los tribunales constitucionales son órganos que, como gusta repetir a los alemanes, se encuentran entre el Derecho y la Política (zwischen Recht und Politik). Mediante sus resoluciones «hacen Derecho» en la misma línea que separa lo político de lo jurídico, esto es, en la más genuina cuerda floja de la justicia. Por eso, en ciertos momentos, nuestra justicia constitucional parece convertirse en funambulismo. Ciertamente, este peligro disminuye, hasta el punto de quedar casi anulado, cuando los políticos cumplen diligentemente con sus obligaciones constitucionales y respetan a pie juntillas las sentencias del Constitucional, así como cuando los magistrados de este Alto Tribunal actúan con la independencia de criterio propia de personas con auctoritas y no como juristas al servicio de intereses partidistas. Pero en ningún caso la amenaza de politización desaparece enteramente.

Aunque parezca paradójico, el mismo creador de los tribunales constitucionales, Hans Kelsen, tuvo graves problemas políticos con su propia criatura, a causa de los llamados «matrimonios dispensados», que fueron el detonante de la revocación de su nombramiento y de la supresión de los magistrados ad vitam en su país.

En efecto, en 1930 Kelsen abandonó el Tribunal Constitucional austriaco, del que era magistrado «permanente», y se incorporó a la Universidad de Colonia como catedrático de Derecho internacional público.

Se contaba en los mentideros jurídicos vieneses de entonces, a modo de chascarrillo, que un Kelsen desconcertado trató de encontrar una explicación de lo sucedido preguntando a la persona más versada en la materia: el conserje del propio Tribunal Constitucional. Las jocosas palabras del veterano ujier le dieron la clave para comprender cuanto pasaba: «Pero, profesor Kelsen», esta fue su respuesta, «¿qué podía esperar de un Tribunal Constitucional tan politizado como el nuestro? Su nombramiento ha sido revocado por ser usted una eminencia jurídica y no, en cambio, un hombre de partido».

Para superar la crisis institucional del Constitucional debemos proteger, con uñas y dientes, la independencia de sus miembros. Y la primera medida que habría que adoptar es la de contar con unos magistrados de largo recorrido y no con un mandato de solo nueve años.

No soy partidario de las magistraturas ad vitam, pues se corre el riesgo de encorsetar el libre devenir de una sociedad. Los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos son, prácticamente, semidioses, y su poder es, en ocasiones, superior al del propio Congreso. No es bueno personalizar excesivamente la justicia, como sucede en la patria de Jefferson, en que los presidentes del Supremo dan nombre a su era judicial: el Tribunal Burger (1969-1986) o la posterior Corte Rehnquist (1986-2005), que perduró hasta el nombramiento, hace un lustro, de su sucesor John Roberts. Tampoco es conveniente que un magistrado ocupe el cargo por un tiempo excesivo, como lo hicieron, ente otros, William O. Douglas, Stephen Johnson Field, John Paul Stevens -recientemente jubilado-, John Marshall, Hugo Black o Johns Marshall Harlem, quienes fueron jueces durante más de treinta años.

Pero si queremos garantizar la independencia de nuestros magistrados constitucionales, hay que apostar por cierta suerte de gerontocracia judicial, es decir, hay que aplicar el criterio opuesto al de limitación de mandatos que defendí en esta misma tribuna para el caso de nuestro presidente del Gobierno. En efecto, la potestas del presidente debe limitarse temporalmente; la auctoritas de los magistrados constitucionales, en cambio, ha de protegerse indefinidamente: aeterna auctoritas esto!

Cuenta Valerio Máximo que cuando los amigos de Aulo Cascelio le sugirieron que fuera más cauto en sus críticas a la dictadura de Julio César, el viejo jurista contestó que dos eran las cosas que más amargura producían al hombre, la ancianidad y la falta de descendencia, pero que eran ellas, precisamente, las que le permitían ser un espíritu libre y decir siempre y sin tapujos lo que pensaba.

En mi opinión, los magistrados del Alto Tribunal deberían tener un mandato constitucional de hasta 25 años. Con el fin de garantizar la experiencia jurídica y madurez intelectual necesaria para cumplir tan alta misión y también con el fin (¡por qué no!) de garantizar su retiro -sin posibilidad de nuevo trabajo- después de haber ejercido una de las más altas magistraturas, sólo deberían nombrarse magistrados constitucionales con al menos 50 años.

De acuerdo a esta regla, el máximo de edad posible en un magistrado constitucional sería 75 años. Así, si un magistrado fuese nombrado con 52 años podría ejercer sus funciones 23 años, pero si fuese nombrado con 63, sólo podría serlo durante 12 años. A partir de su jubilación, el magistrado quedaría inhabilitado para el ejercicio de cualquier actividad profesional o mercantil. La Estética es el heraldo de la Ética. No es posible que clamemos por una justicia impoluta si se permite y aplaude que un magistrado, del sillón constitucional, pase al ejercicio de la profesión jurídica en cualquiera de sus formas y estados, «facturando» y «abriéndose camino en la vida» como si nada hubiera pasado.

Las ventajas de esta medida son obvias. Nuestros magistrados cuasivitalicios gozarían de una independencia de criterio y una autoridad muy superior a la actual, tendrían un retiro garantizado y no se verían sometidos a la presión política y mediática de nuestros días. Por los demás, la composición del Constitucional sería más estable, pero a su vez más aleatoria, como sucede en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, quedando así desvinculada del partido en el poder.

Es cierto que esta medida exigiría la reforma de artículo 159.3 de nuestra norma constitucional, que prevé la designación de magistrados constitucionales por un periodo de nueve años. Para reformar el artículo 159.3 de la Constitución, por lo demás, sería suficiente la reforma simple prevista en el artículo 167 del texto constitucional, no la agravada del 168, que sí se necesitaría, por ejemplo, para reformar -en mi opinión se trata de un imperativo moral- la sucesión a la Corona, con el fin de suprimir la prevalencia del varón frente a la mujer. Pero, ¿acaso hay algún inconveniente en reformar la Constitución cuando es obvio que debe hacerse? No se resuelven los problemas retrasando las soluciones. A grandes crisis, grandes reformas. ¡Soluciones valientes!

Cuando se habla de la independencia judicial, obviamente, se está haciendo referencia, en principio, a la que todo juez o magistrado debe tener en el ejercicio de su función propia de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado». La claridad del artículo 117 de la Constitución Española de 1978 es, en este sentido, meridiana. Al respecto, podría afirmarse con un amplísimo margen de seguridad que la inmensa mayoría de los, aproximadamente, cuatro mil setecientos jueces y magistrados que ejercen en España mantienen, con absoluta normalidad, esa independencia en el desarrollo de la jurisdicción que tienen encomendada, a la que sirven con riguroso tecnicismo jurídico dentro de una propia y verdadera profesionalidad. Pero hay otro aspecto de la independencia que hace relación al autogobierno judicial, también previsto en el artículo 122 de la misma norma constitucional, que ya no se percibe con la misma claridad. Si se estableció por el legislador constituyente, en el marco del principio de separación de poderes dentro de una única soberanía nacional, un propio autogobierno del poder judicial que vino a configurarse en la instauración, como órgano constitucional, del Consejo General de dicho poder, lo lógico hubiera sido preservar, absolutamente, al mismo de toda contaminación política. Pero la realidad ha sido muy distinta, y desde su implantación en el año 1980 hasta el momento presente la evolución degenerativa, en este aspecto, vino siendo tan evidente que nadie con sensatez puede negar que la composición y la actuación del Consejo General del Poder Judicial representan con absoluta nitidez la correlación de fuerzas políticas mayoritarias existente en ambas cámaras legislativas.

Que el órgano de gobierno del poder judicial tiene y debe tener una naturaleza política, en cuanto está llamado a ejercer una parte esencial de la gobernación de toda la ciudadanía, es algo que resulta indiscutible, como también lo es el que debe mantener una adecuada relación de colaboración y engranaje con los otros poderes del Estado. Pero que aquel órgano se halle marcadamente politizado, tanto en su configuración como en su ulterior actuación, es algo que repugna, palmariamente, a la propia naturaleza y características de la función de gobierno judicial en el seno de un Estado de Derecho que se ha distinguir, esencialmente, por la absoluta independencia y alejamiento de cuanto represente partidismo político.

La representación judicial en el seno del Consejo —doce jueces y magistrados de todas las categoría judiciales— debiera estar al margen de cualquier tipo de influencia política y encomendada, en exclusiva, al propio cuerpo judicial en su integridad, en el que se advierte una proporción importante, que llega a superar el 50%, de jueces y magistrados que no se hallan asociados. Y es que el asociacionismo judicial, perfectamente legítimo y hasta recomendable, puede conllevar el riesgo de hallarse, de alguna forma y manera, influenciado por los partidos políticos cuya ideología se conforme con la propia o predominante en las distintas asociaciones judiciales. Si llegara a ser cierto, como así se publicó en algún medio de comunicación, que, con ocasión de una de las elecciones a vocales del Consejo General del Poder Judicial, los elegidos, de una y otra tendencia ideológica, fueron convocados, seguidamente, a las respectivas sedes de los partidos políticos afines, la conclusión a la que habría de llegarse es que, ello resultaría letal para la preservación de la independencia del órgano de gobierno del poder judicial. Por otra parte, el hecho del anuncio publicitado de la identidad del nuevo presidente del expresado órgano de gobierno judicial con anterioridad a la reunión constitutiva de este último, que, precisamente, tiene como función constitucional única —artículo 123 de la Constitución de 1978— la libre elección de la persona que ha de presidir el Tribunal Supremo y, consecuentemente, el Consejo General del Poder Judicial, viene a constituir un repudiable signo de politización del órgano constitucional de referencia, al margen del prestigio y respeto que, sin la menor duda, merece la persona que resultó designada para el desempeño de tan alto cometido constitucional.

En cualquier caso, si la Constitución reserva doce puestos de los veinte que integran las vocalías del Consejo General del Poder a «jueces y magistrados de todas las categorías judiciales», parece que debiera establecerse un criterio corrector del sistema hasta ahora seguido que, de una parte, reservara seis de esas plazas a los integrantes de la carrera judicial que no se hallaren asociados; y de otra, procurase que todas las categorías, y no solo la de magistrados, estuvieran presentes en el órgano de gobierno de la judicatura. El sistema de elección de los doce vocales de procedencia judicial por los propios jueces y magistrados se ensayó, aunque tal vez no de forma perfecta, en la composición del primer Consejo General del Poder en el año 1980, pero, a partir de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 —merced a la conocida como «enmienda Bandrés», que asignó a ambas cámaras legislativas la elección, también, de los doce vocales de procedencia judicial— la politización del órgano de gobierno de los jueces fue «in crescendo», y ello pese a la advertencia hecha en su día por el Tribunal Constitucional, al resolver el recurso de inconstitucionalidad planteado frente a dicha reforma de Ley Orgánica, que señaló el riesgo de que la elección íntegra por el Parlamento pudiera conllevar el peligro de un reparto de cuotas políticas, que es lo que, paradójicamente, vino produciéndose desde entonces y en forma, realmente, alarmante.

Como es obvio, esta progresiva politización del órgano de gobierno de los jueces y magistrados no es imputable a estos últimos ni a quienes los representan en dicho órgano. Esa politización deviene de las cámaras legislativas, que eligen en su integridad a los componentes del Consejo General del Poder Judicial, sobre el que pretenden ejercer un control mediato. Buena prueba de ello es la demora habida en la renovación del quinto Consejo, cuyo mandato se prolongó, prácticamente, dos años más de forma similar a lo que ocurrió y sigue ocurriendo en el Tribunal Constitucional, en el que la última renovación parcial se produjo casi tres años después, y la siguiente, que debía haberse operado en el mes de noviembre último, parece que va a seguir el mismo o parecido derrotero, y cuyos anómalos efectos se procuró subsanar con una modificación de la Ley Orgánica de dicho Tribunal, de dudosa constitucionalidad, que acortó el período de mandato de los nuevos magistrados elegidos.

Pero, por si fuera poco esa politización en la periódica configuración del órgano de gobierno del poder judicial, la independencia del mismo se ve afectada, también, por el limitadísimo ámbito de competencias que se le atribuye. Si estas últimas se circunscriben, fundamentalmente, a la selección, a los nombramientos —la mayoría reglamentados, y solo en un pequeño porcentaje discrecionales— y al ejercicio de la facultad disciplinaria respecto de los jueces y magistrados y ni siquiera se le otorga la competencia en materia retributiva de estos últimos, fácilmente se advierte que la dependencia respecto del Ejecutivo —bien central o autonómico— resulta manifiesta en lo que se refiere tanto a la dotación de medios personales como a la de los materiales. Si, por el contrario, tanto el poder ejecutivo como el legislativo cuentan con una propia y separada autonomía en orden a la gestión de todo su entramado burocrático, no se entiende muy bien por qué el poder judicial ha de hallarse tutelado y depender del Ejecutivo —Ministerio de Justicia o Consejerías de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia— para el desarrollo de la función pública que, constitucionalmente, tiene asignada como los otros dos poderes del Estado tienen la suya.

Bien, frente a cuanto se deja expuesto se podrá decir que la soberanía nacional se halla legítimamente representada en las Cortes Generales y que la responsabilidad de lo que estas hagan deberá depurarse en el proceso electoral, pero esto no resta un ápice al lamentable espectáculo que se está dando a la ciudadanía, que asiste atónita, aunque pueda no parecerlo, a los manejos orientados a la politización de órganos constitucionales, cuya divisa debe estar en su más radical y absoluta independencia.

La democracia no solo consiste en celebrar elecciones regulares, incluso aquellas parcialmente denostadas, como las nuestras, por su encorsetamiento. La democracia es también, y necesariamente, un haz de derechos y garantías básicos para que los ciudadanos puedan alcanzar lo más libremente posible sus ideales de vida. Algunas de estas garantías son el derecho de defensa, la presunción de inocencia y la igualdad de recursos. El caso en que se ha visto envuelto Dominique Strauss-Kahn, el expatrón del FMI, por una presunta agresión sexual y otros, para nosotros, chocantes delitos conexos, permite algunas reflexiones.

Especialmente desde Francia, se ha criticado la quiebra de la presunción de inocencia y lo que algunos entienden como exhibición, y por tanto, castigo anticipado del detenido. Dejando de lado connotaciones más o menos patrioteras, el caso DSK pone al descubierto dos concepciones opuestas del proceso penal. La europea es heredera aún de los juicios inquisitivos, donde la instrucción es escrita y se eterniza, predomina el secreto formal antes del juicio oral y este es, en demasiadas ocasiones, una convalidación de lo instruido. Que lo instruido sea ahora con garantías, salvo la de la publicidad y la contradicción, no hace bueno, ni mucho menos, nuestro proceso penal.

El sistema anglosajón, singularmente en su vertiente norteamericana, prima ante todo la publicidad, la brevedad de la instrucción y un amplio despliegue de medios por parte de la acusación y la defensa en el juicio oral que, si se llega a celebrar -menos del 5% de pleitos penales llegan a juicio oral por haber acuerdo previo-, constituye el centro de todo el proceso.

La celeridad en la detención, en la puesta a disposición judicial y su ingreso en prisión provisional, no me parece, vista la gravedad de los hechos imputados, ninguna frivolidad.

Ningún derecho se ha violentado a DSK. Se dirá que se le ha dado la máxima publicidad; cierto, pero ni mayor ni menor que la que recibe cualquier otra persona en un país donde la transparencia es envidiable. Mostrar al detenido, incluso esposado, es una consecuencia del proceso. Pero contemplarlo de esta guisa no lo hace ni más ni menos culpable. Se dirá que quien así se ve expuesto sufre un quebranto en su imagen; es verdad, pero solo hasta cierto punto. Depende, en primer término, del grado de celebridad del acusado y del hecho que se le impute; ahí es donde duele, pues DSK se enfrenta a una imputación por un delito deshonroso: agresión sexual a una camarera.

En Europa -y en España- pese a ser la instrucción formalmente secreta, los medios se afanan en obtener toda la información posible, tarea de difusión que nuestros más altos tribunales, el Constitucional y el de Estrasburgo, vienen avalando. La noticia de alguien relevante o de alguien a quien el delito ha dado relevancia es innegable. La divulgación de la detención, de la vista sobre la libertad y del ingreso en la cárcel del imputado no afecta a su presunción de inocencia, pues este es un derecho que se ejerce ante los tribunales y no en los medios. Si estos se pasan, que se pueden pasar, hay instrumentos para reaccionar contra ellos con éxito.

En nuestra cultura continental europea la confusión entre la presunción de inocencia y el hecho noticiable es alarmante. El que se procese a un famoso y este hecho se airee urbi et orbi, máxime si el famoso es alguien que por su función o trayectoria debe ejercer como ejemplo o, al menos, como referente, es algo que no cabe ser sustraído al conocimiento y debate público. Constitucionalmente, la justicia de gabinete ha dejado de existir. La difusión pública en nada empece la posterior absolución o minoración del cargo del acusado.

Lo que, en cambio, sí me parece criticable es que el sistema que en la práctica rige en Estados Unidos obliga a una defensa muy costosa, pues las pruebas de descargo no son recogidas por la fiscalía, sino que han de ser aportadas por el acusado. Eso requiere una ingente cantidad de dinero.

Si falla el dinero, puede fallar el derecho a un proceso justo; tanto el defensor como su equipo de investigación (los paralegales) verán menguada su calidad y/o capacidad para aportar aquellas pruebas de descargo, por lo general costosas. No parece, sin embargo, que esto vaya a ocurrirle a DSK.

Hacer un verdadero proceso penal rápido es lo propio de un sistema auténticamente democrático; nuestra venerable Ley de Enjuiciamiento de 1882 habla de un mes para la instrucción sumarial. Nunca se han puesto los medios para cumplir la ley en este aspecto.

Por tanto, no nos escandalicemos por lo que hagan los demás comparándolo con lo mal que lo hacemos nosotros. Hagámoslo bien de una vez.

La Constitución, base fundamental de nuestro Estado de Derecho, se convertiría en mero papel mojado, si no hubiese un órgano jurisdiccional encargado de cumplirla y de hacerla cumplir. Este órgano en España es, como es sabido, el Tribunal Constitucional, que se ha convertido, a causa de la irresponsabilidad de los políticos, en un órgano politizado, porque no se respetan los plazos para su renovación y porque se le someten cuestiones que no han sabido solucionar los gobernantes, con lo cual se le ha ido debilitando cada vez más.

En efecto, tras haber pasado, mal que bien, la disparatada prueba del enjuiciamiento de la constitucionalidad del Estatuto de Cataluña, le llega ahora una nueva prueba decisiva, de la que no basta con juzgar si existen violaciones de derechos fundamentales o no, tras la sentencia del Tribunal Supremo sobre la coalición Bildu, sino que además deberá resolver algo que el Gobierno ha embarullado con su política antiterrorista, pues no sabemos si está en la ceca o en la meca, con respecto a la banda terrorista ETA. Esto es, sin que sepamos si continúa el proceso negociador con la banda, como afirman algunos, o si, por el contrario, ya ha dejado toda veleidad utópica y ha decidido caminar por el sendero de las medidas legales que permite del Estado de Derecho para reprimir a los que son partidarios de la violencia. Esta ambivalencia del Gobierno, es la que se quiere que resuelva ahora un Tribunal Constitucional diezmado, politizado y con escasa credibilidad ante los ciudadanos.

Por una parte, el ministro del Interior y el fiscal general del Estado han llevado a cabo la denuncia ante el Tribunal Supremo de esa coalición de partidos (EA, Alternatiba, más una legión de partidarios de la ilegalizada Batasuna, que han acabado copando la mayor parte de las listas). Y, por otra, el Gobierno parece recular ahora según lo que se trasluce, y es partidario de que el Tribunal Constitucional considere que la Coalición Bildu pueda presentarse a las elecciones. Sin embargo, existen tres razones para mantener que el Tribunal Constitucional dejaría de ser el árbitro supremo de nuestro Estado de Derecho, si permitiese la legalización de esa coalición: un nuevo choque con el Tribunal Supremo, un error en cuanto al fondo del asunto y, por último, unos defectos de forma, que podrían invalidar la decisión que se tome.

En primer lugar, una sentencia contraria a la que acaba de dictar la sala especial del Tribunal Supremo, no haría sino empeorar el funcionamiento de nuestra democracia. Ciertamente, la Ley de Partidos Políticos establece que el Tribunal Supremo, en la sala del artículo 61, es la que resuelve la licitud o ilicitud de los partidos políticos, por lo que después de su reciente sentencia, sólo cabe un recurso posterior ante el Tribunal Constitucional en lo que se refiere únicamente a la vulneración de ciertos derechos fundamentales de los miembros y seguidores de esa coalición. Ahora bien, lo importante es comprobar si esta coalición, formada por dos partidos legalizados, más los seguidores de Batasuna, no es sino una franquicia de la banda ETA. Pues, en ese caso, los derechos fundamentales serían una cuestión en la que ya no cabría entrar. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo ofrece unos argumentos irreprochables en lo que se refiere a la identidad de gran parte de los candidatos de las listas con ETA-Batasuna. Por consiguiente, el Tribunal Constitucional tendría que exponer muy sólidos argumentos para desarmar las razones jurídicas que ofrece el Tribunal Supremo en su fallo.

En segundo lugar, hay que examinar el fondo de la cuestión que plantea el recurso de Bildu ante el Tribunal Constitucional. Las razones que dan los defensores de su legalización son esencialmente dos. Por una parte, se señala que es posible que personas que han pertenecido a un partido como Batasuna, es decir, defensores de la violencia y de su clara conexión con los terroristas de ETA, se hayan convertido a la democracia, lo mismo que le ocurrió a San Pablo al caerse del caballo camino de Damasco. Cuando se afirma que no es posible realizar un proceso de intenciones sobre cualquier persona u organización, quiere decirse que no es justo, por decirlo así, pensar mal de las futuras acciones de alguien. Pero si este proceso de intenciones no se debe utilizar para pensar mal de las intenciones de alguien, tampoco cabe aplicarlo cuando se trate de juzgar buenas intenciones prometidas. Pues nadie debe dar por válida una intención, sea buena o mala, si no va acompañada de acciones.

Por supuesto, que es lógico cambiar de opinión y convertirse en auténticos demócratas, rechazando la violencia claramente, pero la única manera de comprobarlo, sería mediante la disolución previa de la banda ETA, porque sólo a partir de ahí los partidos abertzales dejarían de ser radicales para poder convertirse en demócratas. Mientras no ocurra esto, la experiencia nos señala que todas las treguas o conversiones de Batasuna en su camino a Damasco, han resultado auténticos fraudes. Basta para demostrarlo, lo que ocurrió cuando el ingenuo presidente Zapatero, exclamó gozoso, a fines de aquel año, que la pacificación del País Vasco no sólo era deseable sino posible. Unos días después, la Terminal 4 del nuevo y flamante aeropuerto de Barajas, se derrumbó como un castillo de naipes a causa de las bombas de ETA.

Por otro lado, se mantiene también que es necesario reconocer a esta coalición su legalidad, porque si no fuese así se estaría restringiendo derechos fundamentales como son los de la participación política, el derecho de asociación, o el de la libertad ideológica, reconocidos en la Constitución. Respecto a esta objeción, hay que señalar dos cuestiones: en primer término, que ciertamente se deben reconocer estos derechos fundamentales a todos los ciudadanos, pero cuando no existe la certeza de que se va a acabar la violencia de ETA, el Tribunal Constitucional tiene que dar prioridad a los derechos fundamentales de todos los españoles, especialmente el derecho a la vida, que se le ha negado a las víctimas del terrorismo de ETA. Y, en segundo término, es absurdo afirmar que si no se legaliza Bildu en las próximas elecciones, se estaría suprimiendo el derecho de sufragio activo a todos los que se presentan con esta franquicia de ETA, así como el derecho de sufragio pasivo, a todos los electores de esa coalición. A buen seguro, si cada español, para ejercer su derecho de sufragio, tuviera que votar al partido que desea tal y como lo contempla en su pensamiento, no habría suficientes partidos para todas las personas.

Los partidos democráticos se definen sobre todo por los objetivos más importantes que desea la población y, en este sentido, los posibles electores de una coalición nacionalista, tienen la posibilidad de votar a otros partidos del mismo signo, como el PNV, lo cual permitiría a este electorado ejercer su derecho al voto. Además, si como dice el ex lehendakari Garaikoetxea, los miembros «independientes» que se han incluido mayoritariamente en la coalición, aceptan la ideología de EA, que no es más que una escisión del PNV, podrían votar también a éste. Porque si no es así, sería verdad lo contrario, es decir, que el partido EA y el partido Alternatiba, han aceptado la ideología radical de Batasuna y, por consiguiente, además de un grave error sería un ejemplo fraudulento de lo que señala el artículo 12.3 de la Ley de Partidos.

Y, por último, existen serias dudas sobre la legalidad de la sala 2ª del Tribunal Constitucional, que es la encargada de resolver el recurso de amparo, salvo que se acabe dirimiendo en el Pleno. En la última renovación del Tribunal, en la que entraron cuatro magistrados a propuesta del Senado, había que elegir nuevo presidente y vicepresidente del Tribunal. A este respecto, el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, señala que «el Pleno elegirá entre sus miembros y por un periodo de tres años, un vicepresidente, al que incumbe sustituir al presidente en caso de vacante, ausencia u otro motivo legal y presidir la sala 2ª».

Pues bien el magistrado que ha sido designado como vicepresidente, Eugenio Gay, acabó su mandato de nueve años en noviembre pasado, lo cual significa que goza de una prórroga hasta en tanto se nombre a los cuatro magistrados que faltan para completar el Tribunal por el Congreso de los Diputados, y que deberían haber sido elegidos hace ya mucho tiempo. Es sorprendente que un magistrado, que no podrá estar en su prórroga más que unos meses, haya sido elegido vicepresidente para un mandato de tres años. Porque además lo aclara el artículo 16.4 de la misma Ley, al señalar que «ningún magistrado podrá ser propuesto al Rey para otro periodo inmediato, salvo que hubiera ocupado el cargo por un plazo no superior a tres años».

En consecuencia, nos encontramos ante un fraude de ley cometido por el mismo Tribunal que tiene como misión cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes. Si, como se dice, la sala 2ª, que es la que le corresponde resolver esta cuestión, estaría empatada a tres en sus opiniones divergentes, sería el presidente de la misma, el propio vicepresidente del Tribunal, nombrado en fraude de ley, quien tendría que desempatar por su voto de calidad.

Es curioso comprobar que el Gobierno haya imputado al PP, en lo que se refiere a la renovación de los magistrados del Tribunal Constitucional que faltan por nombrar, que un candidato que proponía este partido, no tenía los 15 años exigidos de ejercicio profesional y, de esta manera, entre unos y otros, se bloqueó la renovación total del Tribunal. Por eso, es inadmisible que si se regatea unos meses a un candidato del PP para evitar ser nombrado magistrado, se le regalen tres años a otro, que estando ya en prórroga al nombrársele vicepresidente del Tribunal para ese periodo, según lo que dice el artículo citado. A ver cómo resuelven este embrollo, los que lo han creado.

La espectacular detención en  Nueva York de Dominique Strauss-Kahn, cuando ya se hallaba a bordo del avión que debía trasladarlo a París, ha suscitado, como es natural, muy variadas reacciones. Pero, además, también ha levantado una gran sospecha: que todo ello sea un gran montaje, una trampa, con objetivos políticos. Dos de estos objetivos parecen factibles: inhabilitar a Strauss-Kahn como futuro candidato socialista a la presidencia de la República Francesa y obligar a su cese o dimisión como director del Fondo Monetario Internacional.

En cuanto al primero, debe tenerse en cuenta que los sondeos franceses le otorgaban una amplia ventaja respecto a sus previsibles competidores. En cuanto al segundo, el FMI tiene una posición clave en la reestructuración económica mundial y es conocida la postura favorable de Strauss-Kahn acerca del rescate financiero de los estados europeos en situación de quiebra, con las repercusiones que todo ello implica en las relaciones entre el euro y el dólar. Estas sospechas se ven reforzadas por la débil verosimilitud de los hechos en que, al parecer, se basa la denuncia y, también, por la fama de mujeriego del imputado que hace creíble ante la opinión pública las acusaciones que se le formulan, a pesar de que la promiscuidad en las relaciones sexuales y la violencia de género sean de naturaleza radicalmente distinta.

Ahora bien, al contrario de lo que afirma Medea en la tragedia de Séneca, no siempre quien se beneficia del crimen – el famoso cui prodest-es el autor del mismo. Así lo ha entendido la juez neoyorquina que ha dado crédito a la demandante, acusa a Strauss-Kahn de los delitos de abuso y agresión sexual e intento de violación, entre otros, y mantiene detenido al imputado hasta que, de acuerdo con la ley, un gran jurado decida mañana viernes si hay suficientes indicios de criminalidad para iniciar un proceso penal que dilucide definitivamente el caso.

En el entretanto, por lo leído y escuchado, todo el mundo, sin excepción, da por finalizada definitivamente la carrera pública del político francés. Se está todavía a la espera de iniciar o no un procedimiento judicial y, en el caso de que tal procedimiento se inicie, se estará durante un periodo indeterminado de tiempo a la espera también de una sentencia que declare la culpabilidad o inocencia del reo. Sin embargo, un tribunal, en este caso más importante que el propiamente judicial, ya ha dictado su veredicto sin esperar a prueba alguna: es el tribunal de la opinión pública, inducida en este caso por unos cuantos políticos y medios de comunicación de nivel mundial. Se han cargado al acusado sin escucharle. Ya han dictado sentencia. Jesús o Barrabás, ¿recuerdan? Pues lo mismo.

Nadie sabe con certeza qué resultará de todo ello. En todo caso, o es un delito o es una trampa. Supongo que la juez habrá tenido en cuenta todas las implicaciones del caso y no habrá actuado a la ligera. Por tanto, lo más probable es que los indicios existan, Strauss-Kahn sea procesado y deba poner ya fin a su carrera política sin esperar a una sentencia firme. Además, hoy en día, esta sociedad en ciertos aspectos – aunque no en la mayoría-cada vez más puritana, el honor de una persona se ve más deteriorado por un delito del tipo por el que se acusa a Strauss-Kahn que por un robo en sus múltiples variantes.

Pero cabe también la posibilidad de que lo sucedido sea una trampa: muchos, por variados motivos, estaban deseando la caída del político francés, conocían sus flancos débiles y preveían la reacción de la opinión pública ante una acusación de este género. En el caso de que se decidieran a derribarlo mediante un montaje como el del hotel de Nueva York lo más probable es que su delito – porque sería también un delito- quedará impune: los actos bien planificados y, además, llevados a cabo por intermediarios, siempre quedan impunes. Y esta impunidad no alcanzaría sólo a que no resultarían ni acusados ni condenados, sino a que habrían alcanzado el objetivo que perseguían.

La presunción de inocencia, el que una persona sólo sea declarada culpable si las pruebas lo demuestran ante un juez imparcial y con las debidas garantías de procedimiento, ha quedado limitada a un principio procesal y en este ámbito es plenamente efectiva. Sin embargo, a los efectos de la imagen pública de un acusado, en especial de aquellos socialmente más conocidos, la situación se invierte: lo que se presume no es la inocencia sino la culpabilidad. No es la primera ni será la última vez a menos que el legislador ponga remedio protegiendo el honor del acusado en un mundo hipermediático.

No sé si Strauss-Kahn cometió los repugnantes delitos de los que se le acusa. En su momento conoceremos la verdad procesal del asunto. Pero lo que si sé, bien sea procesado o no, bien sea declarado culpable o no, es que se trata ya de un político derrotado. Y esto no es justo. El derecho sólo tiene una finalidad legítima: hacer justicia. Y este asunto, la garantía de la presunción de inocencia en el ámbito social, no está, en la sociedad de hoy, jurídicamente bien solucionado.