¿Se ha preguntado alguna vez qué sucede con sus datos personales cuando se conecta a internet para reservar un vuelo? ¿Puede borrar realmente una foto que en su día subió usted a una red social? ¿Sabe quién puede ayudarle si han robado sus datos o los han utilizado incorrectamente?

Muchos europeos se hacen las mismas preguntas. A pesar de que aceptamos la creciente importancia que tiene internet en nuestra vida diaria, un 72% (71% en España) de los usuarios de internet son conscientes de que proporcionan demasiados datos personales. Solo algo más de la cuarta parte de los usuarios de las redes sociales (26% en la UE, 23% en España) e incluso menos en el caso de los compradores en línea (18% en la UE, 21% en España) creen tener un control absoluto sobre sus datos personales.

En las redes sociales, en los teléfonos inteligentes que nos dicen dónde encontrar restaurantes en nuestra ciudad y en las tarjetas inteligentes que guardan información sensible sobre la asistencia sanitaria que recibimos dejamos rastros digitales cada vez que damos un paso. En este nuevo y desafiante mundo de los datos necesitamos dotarnos de un conjunto sólido de normas sobre protección de los mismos. En Europa, la directiva sobre protección de datos de 1995 constituyó un hito en el camino para garantizar nuestra intimidad y la protección efectiva de nuestros datos personales. Sin embargo, las diferencias en la manera en que los países han aplicado la ley han provocado lagunas jurídicas en esa protección, que varía en función de dónde vivamos o dónde compremos bienes y servicios. Es preciso modernizar las normas actualmente vigentes, que se remontan a una época en la que solo una pequeña parte de nuestros datos circulaba por internet y en la que el fundador de Facebook tenía 11 años.

Para proteger de manera más eficaz los datos personales, la Comisión Europea acaba de proponer una reforma global de esas normas. Con las nuevas normas tendrá usted un mayor control sobre sus datos personales y podrá acceder más fácilmente a ellos. Además, estará usted mejor informado de lo que sucede con sus datos si decide compartirlos. Las propuestas están pensadas para garantizar que sus datos estén protegidos con independencia del lugar al que se envíen o en el que estén almacenados, incluso si se mandan o almacenan fuera de la UE, como suele suceder en internet.

¿Qué cambiará concretamente para usted? Habrá un único conjunto de normas sobre protección de datos en los 27 estados miembros de la UE. Las normas de la UE se aplicarán cuando las empresas manejen datos personales fuera de la Unión o cuando ofrezcan servicios a los ciudadanos de la UE. Podrá acceder más fácilmente a sus datos personales y podrá transferirlos de un servidor a otro. Sus fotos, vídeos y contactos le pertenecerán a usted, no a la empresa que haya elegido para poner su perfil en la web. Si solicita sus datos, le serán devueltos en un formato usado habitualmente, lo que facilitará la elección de otro servidor. Se trata de una cuestión de competencia leal.

El derecho al olvido le ayudará a gestionar mejor los riesgos de la protección de datos en línea. Cuando ya no quiera que se traten sus datos y no haya motivos legítimos para conservarlos, podrá eliminarlos. Imagine que ha colgado una foto comprometedora en su página en una red social y tiene una entrevista de trabajo al día siguiente, por lo que desea eliminarla. Con arreglo a las nuevas normas, este derecho será una realidad y no un mero principio. Gracias a ellas, todos nosotros podremos controlar nuestros datos. Esto no significa que podamos borrar las noticias sobre nosotros que hayan aparecido en los periódicos o que podamos limitar la libertad de prensa. Las nuevas normas también dejarán claro que cuando usted autorice el tratamiento de sus datos, este deberá hacerse de forma explícita y con su conocimiento. En caso de que sus datos se roben, pierdan o pirateen, se le deberá informar de ello cuanto antes, no transcurrida una semana.

Por lo que se refiere a las empresas, las nuevas normas se traducirán en menos burocracia y mayor seguridad jurídica. En la medida de lo posible, se eliminarán las obligaciones de información exigidas a las empresas que resulten superfluas. Las organizaciones solo tendrán que tratar con la autoridad de protección de datos del país de la UE en el que tengan su sede principal.

Los ciudadanos podrán navegar por la red con seguridad y aprovecharse de las ventajas de comprar en línea y de las nuevas tecnologías, así como compartir información con amigos en todo el mundo. El lugar en el que se viva o en el que se encuentre el servidor o la sede principal de una empresa no dará pie a diferencias, lo que reforzará la confianza en el mercado interior y contribuirá a dar un mejor servicio a los consumidores en toda Europa, cuyos datos personales serán tratados de manera más segura y con menos gastos. En los complicados tiempos que vivimos, esto es lo que Europa necesita.

El 21 de diciembre pasado EL MUNDO publicaba en su portada una imagen, recogida por el fotógrafo Alberto Cuéllar, del diputado Alfredo Pérez Rubalcaba, en su escaño del Congreso de los Diputados, sosteniendo en su mano su teléfono móvil, en el que podía leerse el siguiente mensaje: «Me dice nuestra informadora en Ayto de Madrid q Gallardón va Defensa» (sic).

A raíz de la publicación de esa fotografía, el presidente del Congreso, Jesús Posada, solicitó un informe jurídico a la Secretaría General de la Cámara para que dictaminase sobre la eventual ilicitud de la reproducción de dicha imagen captada por el sagaz Alberto Cuéllar. Con fecha 27 de diciembre de 2011, los servicios jurídicos del Congreso de los Diputados emiten un informe en el que concluyen que la publicación de esa fotografía vulnera «el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad» de Rubalcaba. Ciertamente que el informe de la Secretaría General recoge la conocida doctrina del Tribunal Constitucional (TC) sobre la importancia de la libertad de información (art. 20 CE). Pero la Secretaría General del Congreso de los Diputados estima que en casos como el que es objeto de su informe el «derecho … a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión» no puede prevalecer sobre los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

Contra este informe hay que decir lo siguiente: en primer lugar, que, para que proceda una ponderación entre, por una parte, los bienes jurídicos de la libertad de información -la relevancia política de la información de que un diputado tiene espías dentro del Ayuntamiento de Madrid, encargados de vigilar los movimientos del partido político rival, es indiscutible-, y, por otra, el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, para, en caso de conflicto, dar preferencia a aquél o a éstos, es necesario, naturalmente, que realmente se haya dado una vulneración de esos dos últimos derechos. Porque si no se han lesionado ni el derecho a la intimidad ni al secreto de las comunicaciones, entonces, al no existir conflicto alguno, tampoco hay nada que ponderar, sino que estaríamos ante un ejercicio de una libertad de información que en modo alguno puede restringirse.

«El derecho a la intimidad personal … implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» [así, últimamente, y por todas, la sentencia (S) TC 173/2011, de 7 de noviembre]. De acuerdo con esa definición de la «esfera íntima», se ha estimado que vulneraba el derecho a la intimidad la difusión de un vídeo en el que se había filmado a una persona en el curso de una relación sexual [sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 10 de diciembre de 2004], o en el que se mostraba la agonía de un torero (STC 1988/231, de 2 de diciembre), o la información en un medio de comunicación atinente a dos reclusos que habían contraído el virus del sida, mencionándoles con nombres y apellidos (STS de 18 de febrero de 1999), o de que la madre biológica de un niño adoptado ejercía la prostitución (SSTC 1991/197, de 17 de octubre, y 1999/134, de 15 de julio). Como en el mensaje recibido por Rubalcaba no se alude para nada a su vida familiar o personal, a su salud ni a ningún otro aspecto que afecte a la «esfera de su intimidad», de ahí que, como ésta no ha sido vulnerada en absoluto, el ejercicio de la libertad de información que supone la publicación de la fotografía de Cuéllar no es que tenga que prevalecer frente al derecho a la intimidad: es que simplemente no existe intimidad alguna vulnerada que entre en colisión con aquella libertad.

En segundo lugar, el informe de la Secretaría General identifica, y confunde, derecho a la intimidad con derecho al secreto de las comunicaciones, siendo así que se trata de dos derechos diferenciados, garantizados en preceptos distintos de la CE: el primero, en el art. 18.1, y el segundo, en el art. 18.3. De ahí que sean imaginables tanto una vulneración de la intimidad sin lesionar el derecho al secreto de las comunicaciones (ejemplo: se menciona con nombre y apellidos a una persona portadora del virus del sida), como una lesión de ese secreto sin vulnerar la intimidad (ejemplo: sin autorización judicial, se pincha un teléfono en el que una persona se limita a decir a su interlocutor: «He oído en la radio que mañana va a hacer buen tiempo»), como un ataque a ambos derechos (ejemplo: el supuesto de hecho de la STS de 14 de mayo de 2001, en el que «un marido, con objeto de comprobar si su esposa le era infiel [vulneración de la intimidad de ésta], instaló un mecanismo para interceptar y grabar conversaciones [lesión del secreto de las comunicaciones] en el aparato instalado en el dormitorio del domicilio conyugal, logrando de este modo la grabación de conversaciones mantenidas con diferentes personas, entre ellas el supuesto amante de la esposa del acusado»). Como, en contra de lo que mantiene el informe de la Secretaría General, se debe distinguir entre ambos derechos, tal como entiende unánimemente el TC, desde el leading case de su sentencia 114/1984, de 24 de noviembre, y como, tal como se acaba de exponer, la publicación de la fotografía del móvil de Rubalcaba no vulneraba su intimidad, la cuestión que hay que examinar ahora es si, no obstante, esa imagen, como afirma también aquel informe, ha lesionado el derecho al secreto de las comunicaciones del diputado. Pero lo afirma sin razón.

La jurisprudencia unánime del TC -desde el ya mencionado leading case de la sentencia 114/1984-, y, siguiéndole a aquél, la del TS, ha establecido que, cuando una persona desprotege (= levanta el secreto de) su comunicación, hablando con otro, bien telefónicamente, bien personalmente, su interlocutor puede grabarle, aunque sea subrepticiamente y, asimismo, poner en conocimiento de otros el contenido de lo conversación, sin vulnerar, por ello, el secreto de las comunicaciones: «quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones» (STC 114/1984, en el mismo sentido, y entre otras, SSTC 127/1996, de 9 de julio, y 709/2002, de 3 de abril). De donde se sigue: al dejar desprotegido Rubalcaba el mensaje recibido, la captación de éste por terceros tampoco vulneró su derecho al secreto de las comunicaciones. Esto, por una parte.

Pero, por otra parte, un mensaje ya abierto, y aunque su captación se haga en contra de la voluntad del recipendiario, no está ya amparado por el secreto de las comunicaciones. La STC 70/2002, de 3 de abril, se ocupa de un supuesto en el que un traficante de drogas es detenido por la Guardia Civil, la cual «lee e incorpora a la causa», una carta «sin sobre» que portaba el detenido, quien, en su recurso de amparo, alega que, al apoderarse de esa carta, los agentes de la autoridad habrían vulnerado, al no estar respaldados por la preceptiva autorización judicial, su derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que ese documento sería «una prueba ilícitamente obtenida». El TC desestima el recurso, argumentando que el secreto de las comunicaciones se infringe con «la apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario», pero no cuando «tal intervención [de la carta] no interfiere un proceso de comunicación, sino que el citado proceso ya se ha consumado, lo que justifica el tratamiento del documento como tal (como efectos del delincuente que se examinan y se ponen a disposición judicial) y no en el marco del secreto de las comunicaciones. La protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero [no cuando ha] finalizado el proceso en que la comunicación consiste» (cursivas añadidas). Y, en el mismo sentido, se ha pronunciado la STS de 12 de mayo de 2001: «El art. 579.1 de la Ley Procesal se refiere a <la detención> de la correspondencia privada, postal y telegráfica, lo que no era viable en este caso por estar el escrito ya en poder del destinatario, y a <su apertura>, imposible de realizar en cuanto no estaba cerrada» (cursivas añadidas). Además: la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984 (caso Malone contra el Reino Unido) ha afirmado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, por lo que, asumiendo esa doctrina también el TC, ha establecido «que la obtención del listado [de llamadas] mediante el mecanismo técnico utilizado por la compañías telefónicas constituye una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE, por cuanto el <secreto> no sólo cubre su contenido, sino otros aspectos de la comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores» (STC 123/2002, de 20 de mayo). Pero ello rige únicamente cuando el interlocutor no ha levantado por sí mismo -aunque no desee que alguien registre ese dato- el secreto de con quién está hablando, por lo que el TS ha proclamado en varias ocasiones lo que es obvio de toda obviedad: «es indudable que en este caso … no se interfirió en el ámbito propio que el secreto de las comunicaciones protege. La visión del número emisor que automáticamente aparece en la pantalla del receptor al margen de la voluntad de quien llama, y perceptible por cualquiera que tenga a la vista el aparato, no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación» (SSTS de 3 de marzo de 2000 y de 20 de septiembre de 2005, cursivas añadidas).

Aplicando todo lo expuesto a nuestro supuesto, hay que concluir que, como fue el propio Rubalcaba quien abrió el mensaje captado por la cámara de Cuéllar, haciéndolo así «perceptible por cualquiera que [como el fotógrafo del EL MUNDO] tuviera a la vista el aparato», ello no supuso «interferencia en el ámbito privado de la comunicación», por lo que, al no haber vulnerado Cuéllar tampoco el derecho al secreto de las comunicaciones, es decir: al no concurrir colisión alguna entre este derecho -inexistente en este caso concreto- y el de la libertad de información, sería antijurídica cualquier limitación que se le quisiera imponer al ejercicio de esa libertad.

Como consecuencia de este jurídicamente impresentable informe de la Secretaría General, el presidente del Congreso de los Diputados, -«con el parecer favorable unánime de la Mesa de la Cámara»- ha aprobado, con fecha 28 de diciembre de 2011, una «Instrucción sobre información gráfica en la Cámara», en la que se decreta que «[e]n el desempeño de la actividad autorizada, los redactores gráficos deberán respetar los derechos fundamentales de los Diputados y demás personas que prestan sus servicios en la Cámara». Naturalmente que los derechos fundamentales de los diputados deben ser respetados; lo que sucede es que en contra de lo que sugiere -pero no dice expresamente- la Instrucción -en cuanto que se ha basado sobre el informe jurídico previo de la Secretaría-, fotografías como las captadas por Alberto Cuéllar podrán seguir siendo publicadas sin limitación alguna, ya que con ellas no se lesiona ningún derecho fundamental de los parlamentarios -el Congreso puede hacer muchas cosas, pero no inventarse derechos fundamentales inexistentes-: ni el de la intimidad ni el del secreto de las comunicaciones. Otra cosa sería si el fotógrafo capta en el Congreso, y posteriormente publica, un mensaje en el que un diputado concierta una cita sexual, o en el que su médico personal le transmite que del análisis hematológico que le han realizado se desprende que es portador del VIH, o si el cámara se acerca sigilosamente al escaño de un diputado, le arrebata el móvil, abre el buzón de entrada hasta entonces oculto, y se pone a leer los mensajes que hasta entonces ha recibido; pero para saber que con ello se estarían ejecutando conductas prohibidas no hacen falta las alforjas de ninguna Instrucción.

Francamente, para ser la primera Instrucción dictada en esta legislatura, el corporativista presidente del Congreso, y la corporativista Mesa de la Cámara, se han lucido.

La prensa se ha hecho eco de la noticia protagonizada por una pianista a causa de la contaminación acústica y las lesiones psíquicas causadas por el permanente sonido del instrumento en la persona de la vecina del piso adyacente. Seguramente, la trascendencia mediática del asunto responde a que en el proceso judicial iniciado por la víctima del constante ruido, la fiscalía ha pedido una pena de siete años de prisión.

El caso es que la estudiante de piano ejercía su labor diariamente, sin tomar la precaución de insonorizar su casa, haciendo caso omiso de las quejas recibidas para paliar la situación. Al parecer, los hechos se iniciaron en el 2003 y no fue hasta el 2008 cuando, tras diversos requerimientos, la pianista y sus padres decidieron trasladar el piano a otro lugar. Vaya por delante que la pena solicitada es un exceso fuera de toda proporcionalidad jurídica y que, probablemente, la vía del Derecho Penal no es la más adecuada para depurar en términos jurídicos los hechos relatados.

Ahora bien, la responsabilidad de la pianista y de los padres por los daños causados es palmaria y grave por la reiteración -¡cinco años!- de su comportamiento, que pone de manifiesto, con un incívico egoísmo en la práctica de su actividad musical, un notorio desprecio por la libertad de los demás, en especial del derecho a la intimidad de las personas que vivían en su entorno físico más próximo, como era el caso de su infortunada vecina.

Porque el derecho fundamental a la intimidad de la persona permite rechazar cualquier intromisión en aquel ámbito privado de la persona que es inaccesible a los demás, si no es bajo su propio consentimiento. Se trata de uno de los derechos clásicos de la personalidad, cuyo reconocimiento por el constitucionalismo liberal democrático debe mucho a la aportación hecha por los juristas norteamericanos Samuel Warren y Louis Brandeis en 1890 con su ensayo The right to privacy (El derecho a la intimidad), que después ayudaría a entender el alcance de la Enmienda IV de su Constitución, que acoge el derecho a estar solo y que también puede ser concebido como el derecho a no ser molestado (the right to be let alone). Porque lo íntimo se opone a lo público, a todo aquello que es proclamado por todos; lo íntimo se relaciona con la soledad o con lo restringido y lo reservado; en definitiva, con aquel núcleo de relaciones que la persona selecciona sin dar acceso a nadie más que quien ella decida.

Hoy, el derecho a la intimidad es reconocido como parte integrante de la dignidad y la libertad de la persona. La Constitución española lo hace en su artículo 18, como un derecho de la personalidad que conforma el estatuto de las libertades del ciudadano libre, habilitándole para disponer de su ámbito privado como lo crea más oportuno, en el ejercicio de su libre albedrío. Naturalmente, este derecho a gestionar su círculo privado no es absoluto, porque la persona, aunque lo niegue o intente hacerlo, vive inserta en un contexto social y es posible que, ocasionalmente, aspectos de su vida íntima puedan resultar de interés público y, por tanto, el derecho a la información puede en ocasiones prevalecer. La intimidad tampoco es un derecho absoluto, porque su defensa en ningún caso puede hacerse a costa de los derechos de otras personas.

Pero en el caso de la vecina víctima de la contaminación acústica producida por los ensayos de la estudiante de piano, su derecho a gestionar su ámbito privado, por ejemplo, a través del necesario silencio ambiental que es propio de personas civilizadas, se veía diariamente lesionado por la omnímoda voluntad de la pianista de ir a lo suyo.

La libertad para vivir en su propio domicilio en paz ambiental, por ejemplo, para comer, pensar o practicar la lectura, para comunicarse con su familia, o simplemente para gozar del silencio, no hay duda de que quedaba constreñida por los constantes sonidos emitidos por el teclado del piano. Ya fuese este un Steinway, un Pleyel, un Schimmel o cualquier otra marca del instrumento más bello de música. Como también es absolutamente indiferente que las notas fuesen de una sonata de Beethoven, de las variaciones Goldberg de Bach o de los suaves nocturnos de Chopin.

Lo únicamente importante en este caso es la desconsideración por la libertad de los otros y la ausencia de civismo convivencial, mostrados por la pianista y su entorno familiar. Y, por tanto, lo que jurídicamente ha sido objeto de un daño que -más allá de los efectos irreversibles ya producidos- debe ser reparado es el derecho a la intimidad de la vecina, que además lo ha padecido en el domicilio, que es allí donde de forma mayoritaria -aunque no únicamente- desarrollan su intimidad las personas. Sin que, no obstante, la evidente lesión de relevancia constitucional que se ha producido sobre el derecho a la intimidad se extienda también al derecho a la inviolabilidad del domicilio, conclusión a la que erróneamente llegó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en un caso relativamente similar de contaminación ambiental (Caso López Ostra /España de 1994).

La libertad de prensa siempre ha incluido la de consultar en las hemerotecas los diarios de hace 20 años para recordar todo aquello que olvidamos 10 días después de haber leído el periódico de hoy, este artículo, por ejemplo.

Pero Internet permite hoy consultar directamente todos los contenidos publicados por un diario desde su fundación y cruzar los datos recopilados con el resto de los indexados por los buscadores al uso para obtener mucha más información.

Así, mi nombre y apellidos -perfectamente olvidables, gracias a Dios- aparecen bastantes veces en la Red de redes y, desde luego, no todas las referencias son banales o positivas, que no se alcanza mi edad sin dejarse pelos en la gatera.

Por esto, muchas personas defienden el derecho al olvido, es decir, la posibilidad de exigir a los buscadores que borren todo rastro de nuestros pasos por este mundo, suprimiendo cualquier dato, embarazoso o no, que pudiera identificarnos.

Es mucho pedir. No estoy nada seguro de que censurar retrospectivamente las hemerotecas de este país para ocultar mis yerros y gazapos sea una buena idea. No lo es, desde luego, si la información era veraz, no invadía mi privacidad y se publicó lícitamente en un diario, en un boletín oficial o en un medio de comunicación, pues todos ellos son fuentes accesibles al público, incluso según la legislación española de protección de datos personales, una de las más estrictas de Europa.

La censura retroactiva de los medios de información es la cara oscura del pretendido derecho al olvido. Su consagración legal produciría efectos perversos e imprevistos por muchos de sus proponentes. Realimentaría nuestros prejuicios, perpetuándolos, en lugar de permitirnos encararlos y superarlos con humanidad. Reforzaría a las élites del poder, las cuales podrían seguir accediendo a los archivos en su soporte originario, y se agrandaría la brecha entre poderosos y desapoderados. Nos devolvería el vicio antiguo de matar al mensajero de nuestros propios recuerdos. Y -fíjense bien- el derecho al olvido combinado con el derecho a la memoria histórica pondría en las manos de cada generación un arma ideológica devastadora, pues los dos derechos juntos propician olvidar al secuaz y a sus desaguisados al tiempo que fuerzan el recuerdo imperecedero del enemigo histórico y los suyos.

Para salir del embrollo, hay que empezar por aclarar qué fuentes primarias de información son de acceso público y cuáles no han de serlo. Esto, en España, nunca ha estado claro y nuestro Tribunal Supremo ha suspendido varios recursos judiciales para preguntar al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la cuestión (Auto de 15 de julio de 2010, del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª).

Luego hay que abordar la problemática general de renovar el derecho europeo sobre Internet, no solo la cuestión aislada del derecho al olvido. El actual ministro alemán de Defensa, Thomas de Mazière, ya advirtió, cuando era titular de la cartera de Interior, de que cualquiera, con un teléfono móvil en la mano, podría muy pronto tomar una fotografía de alguien sentado en la terraza de un bar y cruzar los datos biométricos recogidos con otras informaciones disponibles en la Red para identificar a la persona fotografiada (Bundesministerium des Innern. Datenschutz im Internet, 1 de diciembre de 2010). La línea roja de Internet ha de trazarse sobre las violaciones claras de los derechos de la personalidad, pero a la máxima altura posible, pues Internet es el foro público por excelencia.

Los personajes públicos o aquellos que se proyectan en la arena pública deben estar a las consecuencias de sus actos y la verdad no debería tener fecha de caducidad.

En la misma Alemania, cuando dos personas condenadas por haber asesinado en 1990 al actor Walter Sedlmayr demandaron judicialmente a Wikipedia para que retirara sus nombres de la enciclopedia y ganaron, muchos pensaron que la libertad de expresión había recibido un golpe. En el aire, con todo, pues la edición en inglés reproduce la información.

Tampoco es fácil resolver la cuestión distinguiendo entre actores -cuyos nombres acabaríamos por tachar- y sus actos -que podríamos recordar-. “SpotCrime” informa sobre delitos presuntamente cometidos en cualquier calle de cualquier ciudad norteamericana, algo que interesa a mucha gente. En este país, muchos objetarían que tal información estigmatiza a barrios enteros. Quizás. Pero también apodera a los electores frente a sus alcaldes y jefes de policía.

Entre recordar siempre y forzar el olvido por mandato de la ley, hay alternativas: comprender, perdonar, sonreír. Prefiero comprender, espero saber perdonar -y que me perdonen-, pero detestaría sonreír como un ignorante, sin saber por qué.

Hoy en día, resulta imposible oír hablar de escándalos sexuales o delitos sexuales –ya sean los de Dominique Strauss-Kahn o los del ex gobernador de Nueva York Eliot Spitzer, del Primer Ministro italiano, Silvio Berlusconi, o de la media docena de congresistas de los Estados Unidos cuyas carreras se han acabado en los últimos años– sin ponerse a pensar en cómo han salido a la luz. ¿Qué significa vivir en una sociedad en la que la vigilancia es omnipresente?

Como el calor a que se somete proverbialmente a las ranas para hervirlas sin que lo adviertan, el nivel de vigilancia en las democracias occidentales ha ido aumentando lentamente, pero mucho más rápidamente de lo que permitiría reaccionar a los ciudadanos. En los Estados Unidos, por ejemplo, se está ampliando la Patriot Act (“Ley Patriótica”) del Presidente George W. Bush, a raíz de una serie de acuerdos a puerta cerrada. Los americanos no la quieren y no fueron consultados cuando sus representantes, presionados por un gobierno que pedía más poder a raíz de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001. Eso no parece importar, la promulgaron.

En los EE.UU. –y en el Reino Unido– hay una campaña concertada para “calificar” de positiva la vigilancia. Ahora se informa a los pasajeros del metro de la Ciudad de Nueva York de que se puede someterlos a registros aleatorios de sus bolsas. Ahora los activistas de los Estados Unidos están acostumbrados a dar por sentado que se leen sus mensajes electrónicos y se escuchan sus conversaciones telefónicas. De hecho, las compañías telefónicas Verizon y AT&T han creado secciones en sus locales para que agentes del Organismo de Seguridad Nacional escuchen conversaciones furtivamente.

La oleada de escándalos sexuales es una señal de una corrupción y una degradación más graves de lo que los comentaristas parecen advertir. Sí, se debe castigar a los delincuentes sexuales, pero una carrera política tras otra, en particular en los Estados Unidos, está acabando por culpa de relaciones consentidas.

Las relaciones sexuales consentidas entre adultos no son asunto de nadie más, pero, ahora que las figuras públicas –en particular, las consideradas “de interés” para los organismos de inteligencia– pueden ser observadas tridimensionalmente, las posibilidades de que queden comprometidas son mucho mayores de lo que eran en la época del caso Profumo en el Reino Unido, que derribó a un Secretario de Defensa británico a comienzos del decenio de 1960, y esa estrategia de vigilancia con resultados tan destructivos no tiene fin, dada la naturaleza de la información que se obtiene en la red.

Al fin y al cabo, el instinto sexual humano, en particular si va forzosamente acompañado de un comportamiento peligroso o autodestructivo, ha interesado a los dramaturgos desde la antigua Grecia, en la que apareció la historia de Aquiles y su vulnerabilidad, y, como siempre es interesante leer las informaciones sobre  escándalos sexuales –en comparación, desde luego, con otra guerra no declarada o un rescate gracias al cual se crearon puestos de trabajo que costaron unos 850.000 dólares cada uno–, siempre serán formas útiles de desviar la atención. Se puede desviar la atención de los ciudadanos para que, en lugar de en importantes robos empresariales e infracciones gubernamentales, se fijen en relatos relativos a dos personas desdichadas (y sus cónyuges e hijos, que bastante sufren ya, por lo general, sin el morbo de los medios de comunicación).

Otra razón para lamentar la normalización de una sociedad de la vigilancia estriba en la vinculación entre la intimidad sexual y otras clases de liberación psicológica. Ésa es la razón por la que las sociedades cerradas vigilan la vida sexual de sus ciudadanos. La combinación de sexualidad e intimidad tiene un efecto anárquico y subversivo en los ciudadanos. El contacto con otra persona de un modo no escrutado, no civilizado, no mediado, no observado recuerda inevitablemente a la población que hay aspectos del alma humana que no se pueden –ni se deben– someter a control oficial.

Por esa razón, las sociedades cerradas y las que van camino de cerrarse siempre han temido a los partidarios de la libertad sexual y han procurado vincular la disidencia política con la anarquía sexual. En el decenio de 1950, el comunismo y la “amenaza” homosexual quedaron enlazados en la imaginación pública americana. En la decadente Gran Bretaña del decenio de 1890, las feministas, los socialistas y los utopistas fueron retratados como amenazas para la vida familiar en forma de amor libre… aun cuando en modo alguno se propusieran hacer transformaciones de las costumbres sexuales.

Todo el mundo tiene secretos: eso es algo que la gente comprende demasiado tarde, cuando una sociedad de la vigilancia va asentándose de forma casi imperceptible. Piense el lector en su intimidad y sus secretos. Si usted o su cónyuge hubiera tenido un desliz, ¿desearía comentarlo en privado o que lo hiciera el mundo… o que un funcionario estatal le dijese que lo comentaría con su cónyuge, a no ser que hiciera lo que se le pidiese?

Podría incluso optar por no abordarlo en modo alguno. La mayoría de las personas dan por sentado que dispondrían de esa opción, porque no se dan cuenta de que vivir en una sociedad de vigilancia significa que tarde o temprano todo el mundo deberá afrontar las mimas angustias sobre revelaciones que las figuras públicas.

Naturalmente, la cuestión es más amplia: si eres un alcohólico en tratamiento, tiras los tejos a alguien de tu mismo sexo, tienes una ludopatía, padeces una enfermedad bipolar o has tenido una conversación con tu contable sobre tus impuestos en la que bordeaste la ilegalidad, ¿estás preparado para verte “expuesto” en público?

Se ha vendido la vigilancia oficial como un imperativo de la seguridad nacional. En realidad, concede al Estado el poder para chantajear a quien desee. Pensemos en los cables diplomáticos de funcionarios de los EE.UU. filtrados por WikiLeaks, según los cuales se pidió a empleados del Departamento de Estado que obtuvieran “biometrías” sobre funcionarios públicos en las Naciones Unidas? ¿Estamos entrando en una época de geopolítica mediante el chantaje?

Tal vez deberíamos desactivar las amenazas planteadas por una sociedad de la vigilancia disponiendo de un día anual de amnistía. El Día de la Amnistía –que no sería fiesta estatal, desde luego–, revelaríamos a nuestros seres queridos, a los miembros de nuestra circunscripción o a nuestros empleadores los secretos que, según creemos, nos ponen en peligro.

O podríamos esforzarnos por eliminar la amenaza de la revelación del comportamiento privado. Por ejemplo, como consumidores de los medios de comunicación, tenemos poder: la próxima vez que se os quiera vender un escándalo sexual, no lo aceptéis. La deshonestidad sexual –de la inclinación que sea– no es una de las cosas más importantes del mundo; la perdida de la libertad sí que lo es.

Como se ha preguntado el profesor Lozano-Higuero, cuando tanto los tribunales nacionales como los internacionales han ido consolidando una nueva doctrina procesal de protección de los derechos humanos, ¿no habría que actualizar las leyes para evitar daños y fracasos?

En 2005, la Policía Nacional cerró en Málaga la operación Ballena blanca, en la que fueron detenidos el abogado Fernando del Valle y otras 19 personas, acusadas de tráfico de drogas y de los delitos derivados de blanqueo de capitales y contra la Hacienda del Estado. Fue en su momento un gran éxito policial, resultado de la colaboración entre las Fuerzas de Seguridad y los tribunales, y del empleo de las nuevas tecnologías para obtener y manejar la información necesaria. Sin embargo, el juicio se ha cerrado con una sentencia que limita al mínimo las condenas.

La Audiencia Provincial de Málaga ha anulado, por falta de control efectivo, las escuchas a las que fueron sometidos los investigados, lo que supone la desaparición de algunas de las principales pruebas de cargo. En consecuencia, 14 de los acusados salen absueltos y los restantes, incluso los principales, consiguen una condena mucho menor de lo solicitado por la Fiscalía y de lo esperado por la ciudadanía. ¿Cómo ha podido suceder?

Aparte de la documentación incautada, casi toda la investigación se había realizado a través de escuchas telefónicas. Era pues imprescindible poder utilizarlas para probar los delitos. Pero, por falta de Ley Orgánica que regule el procedimiento, otra vez se hizo mal. Los magistrados, en conflicto entre su convicción moral sobre la culpabilidad de los acusados y el respeto a los derechos fundamentales y las garantías procesales, se vieron impedidos para emitir un juicio condenatorio. Pero este no es un caso único. De un tiempo a esta parte, es muy frecuente que se anulen las escuchas en España.

Desde antiguo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha puesto de relieve la insuficiencia de nuestra legislación procesal para garantizar el secreto de las comunicaciones. Es de destacar la sentencia del TEDH de 30 de julio de 1998, caso Valenzuela Contreras. Y la de 18 de febrero de 2003, caso Prado Bugallo, que confirma que nuestra legislación no llega al umbral mínimo de garantías que debe regir en una sociedad democrática.

A raíz del escándalo Sitel, el Partido Popular presentó una proposición de Ley Orgánica para regular la interceptación de las comunicaciones. Con una triple justificación. Primero, porque en España no existe tal norma esencial. Segundo, porque los derechos fundamentales se ven amenazados por el desarrollo de las tecnologías de la comunicación con riesgos desconocidos en el pasado. Y tercero, porque es necesario amparar a los policías y guardias civiles cuando en cumplimiento de su tarea se ven obligados a solicitar la suspensión de algunos de estos derechos. Nuestra actual legislación al respecto es de cuando las cabinas funcionaban con fichas. El mundo ha cambiado tanto desde entonces que no querer actualizarla equivale a preferir para las Fuerzas de Seguridad los entornos inseguros de la alegalidad.

Lamentablemente, el enrocamiento del Gobierno, la facundia de su ministro del Interior, que llegó a jactarse de que escuchaba todo lo que decía la oposición, y la falta de respeto a los ciudadanos, impidió que prosperase esta propuesta. Hoy nos encontramos con que, después de largas investigaciones, los delincuentes salen a la calle mientras los ciudadanos se sienten cada vez más vigilados. Y se va de rositas la Ballena blanca.

Cuenta Kiku Adatto que, en un artículo de 1995 del New York Times titulado Mientras lloro, ¿puedo vender mi alma al hombre de la cámara?, alguien que había sido fotografiado llorando en una estación de metro tras recibir una mala noticia de parte de su médico, se preguntaba por el destino de su imagen entristecida una vez se la había llevado aquel joven fotógrafo. Este personaje, cuyo rostro quizá sirva ahora para un anuncio de medicamentos contra la depresión, al menos estaba en un lugar público, pero cuando alguien graba una conversación telefónica se entromete mucho más profundamente. Realmente le roba el alma a los interlocutores. Reconozco que soy incapaz de leer una transcripción sin sentir vergüenza y piedad. Y si luego, por deficiencias legales del sistema, por descuido profesional de policías o fiscales, o por puro deseo de desprestigiar, esa grabación es anulada, utilizada para otro fin o publicada en los periódicos, el daño producido a la intimidad resulta irreparable. El alma robada se revende en el mercado negro.

Conozco personas grabadas por casualidad en una investigación policial, ¡sin tener relación con los hechos!, a las que parece que les han enseñado sus transcripciones para que sepan que existen. También sé de informes policiales en los que se han incluido citas de conversaciones de terceros sólo para manchar nombres de políticos o empresarios. Incluso escritos de la Fiscalía redactados para los periodistas y no para los jueces. Estas cosas puede que sean legales en España, o al menos casi imposibles de perseguir, pero son indecentes y restringen nuestra libertad y, lo que es igualmente vital, nuestra sensación de libertad. Porque no es la libertad la que nos hace del todo libres, es la sensación de que somos hombres completos la que nos libera efectivamente.

Un ministro del Interior que prefiere límites difusos en la protección legal del secreto de las comunicaciones, una Policía demasiado politizada, una Fiscalía que utiliza los medios de comunicación en sus estrategias procesales y unos jueces obligados a elegir entre su conciencia y su deber profesional, hacen de esta Ballena blanca la mejor metáfora y el mejor retrato del monstruo al que se enfrenta nuestro sistema de protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas.

Como Moby Dick, con cada oscurecer nuestra Ballena blanca, lo queramos o no, seguirá a la vista y siempre a sotavento, como si fuera ella la que espera.

En el diario ABC de 27 de diciembre de 2010, José Luis González Cussac, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, bajo el título La vida de todos, publica un artículo en el que hace una referencia inequívoca a los autores de esta Tribuna, al escribir que «[r]ecientemente algún medio recoge la opinión de un experto que, reproduciendo una muy personal tesis de un conocido penalista, mantiene… que la norma reguladora del servicio español de inteligencia es en sí misma inconstitucional».

Es evidente que el «experto» al que se refiere González Cussac es Manuel Ollé, quien el 19 de diciembre de 2010 publicó en EL MUNDO un artículo titulado Un caso inconstitucional, y el «conocido penalista», Enrique Gimbernat -al que hacía expresa referencia Ollé, quien el 30 de abril de 2008 había escrito, también en el EL MUNDO, la Tribuna La vida de nosotros, artículos donde los dos firmantes de la presente Tribuna defendemos la tesis de que la Ley Orgánica 2/2002, reguladora del control judicial previo del CNI, es inconstitucional.

En su artículo, González Cussac ni rebate ni intenta rebatir los argumentos jurídicos -de naturaleza histórico-constituyente, sistemática, teleológica y jurisprudencial- sobre los que basábamos nuestra opinión, por lo que la seguimos manteniendo, mientras no se nos demuestre -igualmente con argumentos y no con afirmaciones apodícticas- que estamos equivocados.

No obstante, en el artículo de González Cussac se contienen algunas observaciones, no de fondo, sino de forma, que no queremos dejar sin respuesta.

En primer lugar, González Cussac nos reprocha que, al expresar la opinión de que la L.O. 2/2002 es inconstitucional, estamos formulando una «categórica aseveración», que nos «aleja de la labor de un jurisprudente», siendo así que «tradicionalmente la prudencia fue considerada una virtud de juristas». Independientemente de que González Cussac nos niega un derecho -el de manifestar una opinión sobre la constitucionalidad de una ley- que él, sin embargo, se otorga a sí mismo, cuando escribe: «Por consiguiente, … la L.O. 2/2002 … cumple con las exigencias constitucionales», además de ello desconoce cuáles son la misión y la obligación del jurista. Naturalmente que la inconstitucionalidad de una ley sólo puede declararla con efectos vinculantes para todos los ciudadanos, en un Estado de Derecho como lo es España, y aunque, por supuesto, no sea infalible, el Tribunal Constitucional. Pero ello es perfectamente compatible con que los juristas discutamos y argumentemos, apelando a la razón, sobre cualquier problema jurídico; y es precisamente por esa labor de los científicos del Derecho, por lo que los tribunales siguen muchas veces la opinión de la doctrina o cambian de jurisprudencia cuando aquéllos critican una determinada línea judicial de interpretación. Seguro que González Cussac conoce bastantes ocasiones en las que los tribunales han rectificado en función de las opiniones de la doctrina o han adoptado una determinada resolución influida por aquélla. Y si González Cussac no las conoce, en otra ocasión podremos aportarle multitud de ejemplos.

En segundo lugar, para combatir nuestra opinión, González Cussac llama la atención sobre el hecho de que «hasta la fecha nadie ha interpuesto recurso de inconstitucionalidad». Pero, ¿quién podría haberlo interpuesto? La L.O 2/2002 fue aprobada con los votos de las dos grandes formaciones políticas: PSOE y PP, que querían seguir entrando a saco -como ya lo habían hecho antes, delictivamente, cuando uno y otro partido político ocuparon el Gobierno- en nuestra intimidad, en nuestro secreto de las comunicaciones y en nuestros domicilios -fuéramos ciudadanos decentes o indecentes, delincuentes o respetuosos con la ley-, por lo que, como esos dos partidos son los únicos que disponen de los 50 parlamentarios requeridos para interponer un recurso de inconstitucionalidad, de ahí que sea de cajón que no iban a impugnar ante el TC una ley bendecida por ellos, como tampoco lo interpuso, naturalmente, el entonces presidente del Gobierno Aznar, que fue quien firmó la Ley y uno de los más acérrimos partidarios de ese engendro legal.

Por supuesto que tampoco va a plantear una cuestión de inconstitucionalidad el «magistrado especial» previsto por la Ley para autorizar, a petición del CNI, las «medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones», ya que si se ha propuesto para y ha aceptado ese cargo es porque está convencido de la constitucionalidad de las facultades que se le atribuyen. Por último, es imposible que el ciudadano afectado en sus derechos fundamentales pueda interponer un recurso de amparo frente a la vulneración de aquéllos, ya que, como el procedimiento permanecerá secreto para siempre, nunca va a tener conocimiento de que sus conversaciones han sido intervenidas o su domicilio allanado, como tampoco lo puede hacer el Ministerio Fiscal, porque, a pesar de que constitucionalmente es «el garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos» (STC 165/2005, de 20 de junio), en el expediente de la L.O. 2/2002 no tiene intervención alguna: en ese expediente entre el «magistrado especial» y el CNI, ellos solos se lo guisan y ellos solos se lo comen.

Finalmente, González Cussac poco menos que nos prohíbe que utilicemos una «terminología [<servicios secretos>, <espía>] … obsoleta y ajena a los estudios científicos sobre esta materia. Hace décadas que académicamente se encuentra acreditada la expresión inteligencia, esto es, servicios de inteligencia, y no la de secretos ni espionaje, términos desfasados». A lo que contestamos: para saber que tales términos no están desfasados no hace falta saber Derecho, sino simplemente conocer el idioma español, en el que esas expresiones se utilizan continuamente (véase sólo la carta del académico de la RAE Luis María Anson dirigida a Trinidad Jiménez, en EL MUNDO de 2 de enero de 2011, titulada: ¿Por qué has echado tierra al espionaje ruso en Madrid?); y, por lo que se refiere al lenguaje jurídico, el Código Penal Militar, por una parte, en el Capítulo II del Título Primero del Libro II (Espionaje militar), castiga (art. 52), «como espía» al «extranjero» que se apodere de secretos militares, mientras que, la sentencia de 11 de febrero de 2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, por otra parte, y por ejemplo, habla de «servicios secretos rusos» y de «un servicio secreto extranjero». Puede que al CNI le moleste que se le califique de «servicio secreto» y que a sus agentes no les guste que se les llame «espías»; pero sería simplemente una hipocresía llamar «servicios secretos» a todos los de las restantes naciones menos a los de España y «espías» a todos los agentes de esos servicios, menos a los del CNI. Por consiguiente, e independientemente de cuál sea su nacionalidad, seguiremos llamando «servicios secretos» a los «servicios secretos» y «espías» a los «espías».

El título de la magistral película “La vida de los otros”, sobre la temible policía política de la desaparecida República Democrática Alemana, expresa de forma gráfica la fractura social que provoca el uso totalitario de los servicios de inteligencia y de los policiales. Frente a ese “los otros”, categoría más antropológica que jurídica común a todos los totalitarismos, contra el que valdría todo, los sistemas democráticos garantizan los derechos de todos a todos.

Recientemente algún medio recoge la opinión de un experto que, reproduciendo una muy personal tesis de un conocido penalista, mantiene no solo que el supuesto seguimiento por parte del CNI a integrantes del sindicato de controladores aéreos fue ilegítimo, sino que la norma reguladora del servicio español de inteligencia es en sí misma inconstitucional.

Tradicionalmente la prudencia fue considerada una virtud de los juristas. De igual forma el rigor en el manejo de las fuentes y en la interpretación de las normas debe acompañar la tarea del jurista. Por ello llama la atención tan categórica aseveración. Aunque es indudable que vende bien proclamar que la legislación sobre los “servicios secretos” consiste en “espiar” a ciudadanos, vulnerando sus derechos. Hasta la terminología resulta obsoleta y ajena a los estudios científicos sobre esta materia. Hace décadas que académicamente se encuentra acreditada la expresión inteligencia, esto es, servicios de inteligencia, y no la de secretos ni espionaje, términos desfasados.

No parece riguroso atribuirse la facultad de declarar una Ley Orgánica inconstitucional, algo muy grave y que está reservado al TC. Tal vez resulta más apropiado formular cuestiones, y no aseveraciones tan radicales como alejadas de la labor de un jurisprudente, que ni siquiera se contentan con proyectar la duda de actuaciones concretas, sino que descalifican una norma aprobada por las Cortes. Pero en este caso, el de la L.O. 2/2002, reguladora del control judicial previo del CNI, resulta aún más gratuito, pues hasta la fecha nadie ha interpuesto recurso de constitucionalidad. Y a esta carencia de cuestionamiento institucional, ha de sumarse su origen, de reforzada legitimidad democrática, en la medida que el citado texto legal tuvo un amplio consenso en su tramitación parlamentaria.

Tampoco los pretendidos vicios de fondo merecen mejor suerte. La citada norma regula el desarrollo de las actividades de inteligencia que pueden comportar una afectación del derecho fundamental a la intimidad. Estableciendo siempre y en todo caso, el control judicial previo a las mismas. Es aquí donde ha de recordarse la diferencia básica en las competencias, funciones y finalidades de los servicios de inteligencia, en relación a las desempeñadas (conforme a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico) por los servicios policiales.

La diferente finalidad perseguida por agencias de inteligencia y policiales, deviene determinante en la comprensión del problema. Pues la intromisión en la intimidad practicada por los servicios policiales se inscribe en el marco de un proceso penal y está orientada al acopio de evidencias destinadas a la represión de hechos delictivos. Sin embargo, la provocada en el desarrollo de las actividades del CNI nunca persiguen obtener pruebas para trasladarlas a un proceso penal, sino solo obtener información para analizarla y luego difundirla al decidor político, en el ámbito de la seguridad nacional. Se trata de intervenciones de naturaleza extra-procesal, preventivas y prospectiva.

Tampoco parece gozar de un fundamento sólido la afirmación de que “solo es apto para restringir el derecho a la intimidad el procedimiento criminal”, algo así como negar la consideración de procedimiento judicial al instaurado por la citada norma (o cualquier otra) y en la que interviene regladamente, antes, durante y después de la interceptación, un magistrado del Supremo. El art. 18,3 dice: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”. Así pues, la Constit6ución requiere de una previa resolución judicial, pero no que ésta se produzca en el seno de un procedimiento criminal. Esta es una exigencia inventada y añadida caprichosamente, pero inexistente en el texto constitucional. Por consiguiente, en la medida que la L.O. 2/2002 contempla la previa autorización de un magistrado, cumple con las exigencias constitucionales.

Por ello, el debate sobre el control (constitucional) del control (del CNI) a los controladores aéreos, se ha planteado de forma jurídicamente descontrolada.

[Nota: según informa El Mundo en su edición del 19/12/10, Rubalcaba ordenó al CNI pinchar los móviles de los controladores]

La Ley Orgánica 2/2002, reguladora del Control Previo del Centro Nacional de Inteligencia (CNI), permite que un magistrado del Tribunal Supremo, a petición del director del CNI, autorice la entrada y registro en domicilios así como la intervención de cualquier tipo de comunicación, sea telefónica, postal, telegráfica u otra cualquiera, como podrían ser las mantenidas por e-mail o SMS.

En el caso de los controladores aéreos, concurren determinadas circunstancias jurídicas que -para el caso de que sus domicilios estén siendo visitados, sus teléfonos escuchados, sus SMS o correos leídos y sus movimientos personales seguidos en el marco de una investigación del CNI, y aún pudiendo eventualmente estar afectados los intereses señalados- impedirían la aplicación de la Ley 2/2002.

En primer lugar, este particular procedimiento (por denominarlo de alguna forma) que instaura la citada Ley es inconstitucional (ver Enrique Gimbernat, EL MUNDO, 30 de abril de 2008: La vida de nosotros), porque para franquear el domicilio y las comunicaciones, salvo consentimiento de su titular, se exige, desde la proclamación de nuestra Carta Magna de 1978, que esa limitación se produzca en el marco de un auténtico procedimiento judicial penal, y siempre que existan serios indicios de que se ha perpetrado o se va a cometer un delito. Y digo auténtico procedimiento porque, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, la invasión de ambos derechos debe producirse en un procedimiento judicial con las debidas garantías, como que la resolución judicial habilitante de la medida restrictiva esté motivada y que intervenga el Ministerio Fiscal.

La motivación es imprescindible para evitar la arbitrariedad judicial. De esta forma, el investigado, una vez alzado el secreto sumarial, tiene el constitucional derecho a conocer los motivos que indujeron al juez a intervenir sus comunicaciones o a permitir la entrada en su domicilio. Y no sólo a conocer esas razones, sino también a impugnarlas y exigir ante el pertinente órgano judicial su nulidad y de todas las pruebas derivadas de esa inconstitucional investigación, si las mismas no justificaban tan grave injerencia.

Este procedimiento y sus actuaciones adolecerían de estas garantías porque el justiciable, llámese controlador, jamás conocería si ha sido objeto de esa investigación, porque la mencionada Ley lo blinda bajo secreto y a perpetuidad. Además, se podría lesionar la intimidad de terceros que mantengan comunicaciones con los controladores, por ejemplo familiares, amigos o amantes.

Y, en segundo lugar, los lamentables y reprochables hechos de los controladores del pasado 3 de diciembre están judicializados por presunto delito de sedición ante los tribunales de justicia, por lo que, desde ese momento, únicamente son estos tribunales los competentes para la investigación de los delitos que, en su caso, se hubieren cometido o respecto de los que existan sólidos indicios de nueva comisión. Y si se estimara que, en estos momentos, los controladores habrían o podrían cometer un delito, y fueran considerados militares, lo que es más que discutible, correspondería a esa jurisdicción militar la adopción de las necesarias medidas de investigación.

The European Union has announced that it will overhaul its data protection rules in 2011. Later this month, the U.S. Federal Trade Commission and Commerce Department will release their own reports on online privacy. Meanwhile, as part of the much-hyped efforts to prepare for “cyberwar,” the U.S. National Security Agency is strengthening ties with organizations like Google and its efforts to mine social networking sites like Facebook.

The dynamic is a familiar one. As usual, privacy will lose.

In recent years, the battleground of privacy has been dominated by fights over warrantless electronic surveillance in the United States and closed-circuit television( CCTV ) in Britain. The coming months will see further debates over data mining, DNA databases and biometric identification.

There will be protests and lawsuits, editorials and elections resisting these attacks on privacy. The battles are worthy, but the war will be lost. Efforts to prevent governments from collecting such information are doomed to failure because modern threats increasingly require that governments collect the information; because governments are increasingly able to collect it; and because citizens increasingly accept that they will collect it.

Spying on foreigners has long been regarded as an unseemly but necessary enterprise. Spying on one’s own citizens in a democracy, by contrast, has historically been subject to various forms of legal and political restraint.

There were, to be sure, violations of these principles — spectacularly culminating in Watergate and the resignation of President Richard Nixon. Such scandals reinforced the 20th-century view that foreign and domestic intelligence should and could be kept apart. That position is no longer tenable.

Three factors are driving the erosion of the distinction.

First, many of the threats facing modern democracies do not respect national borders. For the foreseeable future, the most significant threat of violence in countries like the United States will come from terrorists who do not have an obvious state sponsor. The targets of intelligence services will therefore be individuals rather than states.

The second factor is the revolution in technology and communications.

The increased use of electronic communications has been matched by the development of ever more sophisticated tools of surveillance. It has also blurred the distinction between what is foreign and what is domestic.

The idea that the National Security Agency, for example, can intercept e-mail sent by foreigners but not by U.S. citizens poses — apart from anything else — a technical challenge: When a message is routed through strings of Internet service providers, it is not always clear what is “foreign” and what is “local.”

Third, changes in culture are progressively reducing the sphere of activity that citizens can reasonably expect to be kept from government eyes. This is most obvious in the amount of information voluntarily disclosed through social-networking Web sites, as well as the increased toleration of CCTV in public spaces. It is also implicit in the use of e-mail, credit cards, and other everyday transactions where significant amounts of personal information are passed on to corporations, the government or both.

Arguments over the appropriate balance between liberty and security have a long pedigree. During debates on the U.S.A. Patriot Act in 2001, one senator invoked a founding fathers: “As Ben Franklin once noted, ‘if we surrender our liberty in the name of security, we shall have neither.”’ In fact Franklin’s words were more nuanced: “Those who would give up essential Liberty to purchase a little temporary Safety deserve neither Liberty nor Safety.”

More than two centuries later, the idea that we must choose between liberty and safety needs to be rethought. Instead of simply entrusting governments and other actors with personal data and relying on their good faith, the new arrangement can be thought of as a kind of social contract.

In its traditional formulation, people gave a government coercive powers to make organized society possible. What we are witnessing now is the emergence of a new social contract, in which individuals give the state (and, frequently, other actors) power over information in exchange for security and the conveniences of living in the modern world.

In a post-privacy world, the debate needs to move away from whether information should be collected and focus on how that information can and should be used. Reframing the question in the language of a social contract, mediated by a citizenry that is an active participant rather than passive target, offers a framework to defend freedom without sacrificing liberty.

Ni siquiera la hora del crimen parece confirmada. Aseguran que fue al mediodía del sábado, en ese momento optimista que inaugura la mañana del fin de semana, cuando todo es posible porque aún nos queda para disfrutar no sólo el día que acaba de empezar sino también el domingo, completo. Las mañanas de los sábados, a los que cantó Vinicius de Moraes en una hermosa letanía, que es cuando tendemos a imaginar la multitud de cosas que habremos de emprender, aunque luego no las hagamos. Todos esos placeres domésticos que damos en gozar morosamente porque aún mantenemos la ilusión de que el tiempo que nos queda, hasta el esclavo lunes, será infinito, y nos lo consentirá todo. Gente con suerte.

No todos. Hay quien trabaja los sábados para que los demás disfrutemos. Son gente que abre su tienda de buena mañana, que se afana en poner la mejor cara a un día de agobio, cuando la diferencia entre los que trabajan y los que huelgan resulta tan escandalosa que produce cierta aprensión, lo confieso. No tengo ni idea de los hábitos del joyero anónimo de la calle Guipúzcoa, aunque doy en pensar que lo probable es que abriera su tienda alrededor de las diez. ¿A quién se le vaa ocurrir comprar un reloj, o un anillo, o un brazalete, a las 9 de la mañana? Además está la inquietud. A todos los comerciantes debe sobrevenirles una cierta desazón cuando levantan la persiana metálica a primera hora de la mañana. Como si temieran al mirón que les acecha o al perdulario que no sabe aún cómo meterse en el cuerpo el último pico matutino.

Del joyero anónimo sólo sabemos que tenía su comercio en la calle Guipúzcoa del barrio de Sant Martí, en Barcelona, y que lo asesinaron el pasado sábado en torno a las 12 del mediodía. Nada más, lo demás hay que imaginarlo, porque ni siquiera hay certeza sobre el nombre de su tienda, que para alguno se llamaba Joyería Regalos y para otros tomaba el nombre de la propia calle. ¿Deja viuda? Parece que sí, aventura el más audaz de los informadores, porque había una señora que a menudo le sustituía en el mostrador, pero que ahora estaba enferma. ¿Hijos? Dos, al parecer. ¿De qué edades? Ni idea. ¿Y el muerto, era mayor? 62 años, más o menos, escribe alguien sin precisar de dónde lo sacó. Al fin y al cabo, quién va a interesarse por esas minucias.

¿Y cómo murió? Lo mataron a puñaladas. ¿Cuántas? No tiene nada de morboso, pero no es lo mismo, imagino, que te pinchen una vez, o que te degüellen, o que te dejen desparramado en sangre, como un colador. ¿Lo hicieron para robarle? Se supone. ¿Se resistió al atraco? Ni idea ¿Se llevaron algún botín? Lo desconozco. ¿Cuántos eran? Hay quien asegura que uno, otros que dos, e incluso alguno que tres, y que escaparon en una moto. ¿Tres en una moto? El detalle más curioso es que hay quien escribe que eran sudamericanos. ¿Hablaron con ellos, oes que distinguieron el acento entre los petardeos del tubo de escape?

El sábado pasado asesinaron a un joyero anónimo. Su vida y su final se resumen en una frase; “un joyero muere apuñalado en Barcelona”. No tiene nombre en ningún medio de comunicación. Si fue por decisión policial estaríamos ante una medida que pretende difuminar su responsabilidad frente a la delincuencia. Porque no hay víctimas anónimas; todas tienen nombre y dos apellidos. Otra cosa es que quieran darlos u ocultarlos. Cuando se niega el nombre a una víctima, incluso a un delincuente, se achica tanto la noticia que el lector apenas si se entera de que fue aquí, o lejos. Porque el nombre y los apellidos dicen que tiene, o tuvo, padre y madre; que está casado, soltero o viudo; que vivió entre amigos y enemigos; que es una persona. De la otra manera, si lo reducimos a siglas, o ni siquiera, a anonimato, apenas si damos cuenta de que existió. Un joyero apuñalado en Barcelona. Lo enterramos dos veces: una lo hace por obligación la familia, y la otra, a conciencia, la sociedad.

¿Y si fuera decisión del juez? No sé si tiene derecho. Una cosa es que pueda declarar secreto de sumario – que ya tiene su aquel, tratándose de un asunto donde lo único secreto es el nombre de sus verdugos-y otra, cubrir el cadáver con un manto de silencio. Nadie tiene derecho a convertir en anónima una víctima. ¿Y si se tratara de una decisión familiar? Los hijos o la viuda no desean que el nombre de su ser querido aparezca en los papeles. En este caso cabría preguntarse si lo hacen por amor o por miedo; a cuál más inquietante. Porque en el primer caso, el amor se hace celoso, para que nadie se entere, porque es suyo y nadie tiene por qué inmiscuirse en su dolor. Si es por miedo, estamos ante una sociedad entregada a la condición de ovejas, que asumen que ir o no al matadero depende de los dueños del rebaño. Dudo mucho que esa familia del joyero anónimo, destrozada por un crimen, con toda probabilidad impune, no asuma con orgullo la dignidad del muerto. Uno de esos tenderos convencidos de que más pronto que tarde, algún día, le tocará el número implacable de la lotería donde está su nombre ensangrentado en el enésimo atraco de su vida.

¿Y si fuéramos nosotros los culpables del anonimato? Al fin y al cabo, los sucesos han salido de nuestro mundo noticiable. Pertenecen al pasado cutre y no a nuestro presente fashion.A menos que tengan las dosis de morbo que el público requiere como insólito. Y además, si no hay imágenes, es difícil hacer de un muerto algo interesante. Un joyero, ya se sabe, es carne de atraco. Y sin embargo, como no se trata de un banco, la diferencia resulta notable. Un asalto al banco, con éxito y sin víctimas, se convierte al final en una partida más de los gastos generales. Un robo exitoso a un joyero es la ruina de una persona, de una profesión y de una familia. Una diferencia que nuestra costra social ha convertido en imperceptible. Me gustaría poder explicar a los cándidos que quizá el hundimiento de esas tiendas modestas que convirtieron a ciudades como Barcelona en un paraíso del pequeño comercio no ha venido tanto de los grandes almacenes como de la inseguridad y el riesgo de la vida. Tener una tienda con puerta a la calle, y obviamente acristalada, es una tentación casi irresistible en tiempos inseguros. Ya me gustaría ver a tanto tigre de oficina institucional detrás de un mostrador, preguntándose cuándo llegará el cliente ful que te marcará la yugular.

Recuperar el nombre de las cosas se está convirtiendo en una exigencia social. Si poder llamar a las cosas por su nombre  es de una radicalidad extrema en nuestras sociedades altaneras y sumisas, el restituir los nombres a las víctimas cabe asumirlo como un empeño ineludible. Somos cómplices de una manipulación que consiste en trivializar la incompetencia de los poderes públicos, que reducen el crimen a la estadística. Si los robos se hacen a personas anónimas con delincuentes anónimos, nadie tiene por qué darse por aludido. Lo dijo el recién ascendido ministro del Interior, inefable Rubalcaba, según el estudio de no sé qué institución de alquiler: España está considerada un país más seguro que Suecia y Luxemburgo. Como lo oyen.

Estamos acojonados ante una realidad que nos desborda. Sin embargo, existe una diferencia entre nosotros y ellos, entre los que hemos de sufrirla y los que se encargan de ocultarla; la diferencia entre publicidad y realidad. Al aceptar que la delincuencia se silencie, estamos cavando nuestra fosa. Ellos, por supuesto, nos premiarán y alabarán nuestro supuesto buen hacer, pero la realidad seguirá implacable reduciendo los márgenes de nuestra libertad. Cuando convertimos en anónimos a los delincuentes y no digamos a las víctimas, estamos borrando las huellas del delito, preparando la última parte de la pantomima, que es cuando el juez dicte sentencia, tan dilatada en el tiempo, en el espacio y en la memoria, que nadie podrá decir que se trata de un joyero al que asesinaron un sábado a mediodía en el barrio de Sant Martí de Barcelona. ¡Quién se va a acordar de su nombre, si ni siquiera cuando le mataron le pusimos el que tenía!

Un par de días después de ver La red social, el nuevo filme sobre Facebook, visité a dos altos cargos en la sede de Facebook en Page Mill Road, Palo Alto, al lado del campus de la Universidad de Stanford. “¿Qué les pareció la película?”, les pregunté; me habían dicho que llevaron a todos los empleados en autobuses a ver el estreno. “Me pareció árida”, dijo uno, “y un poco lenta”. “Bastante aburrida”, dijo el otro. ¿Puede ser que esa sea la línea oficial de la compañía? ¿Facebook dice que la película sobre Facebook es aburrida?

Pues no les hagan caso. La red social es muy divertida y desde luego merece la pena verla. Ahora, no piensen que es una película seria sobre las redes sociales, Internet y las posibilidades que crean para bien y para mal. Es una obra de entretenimiento sobre Harvard, los abogados estadounidenses y lo que representa tener 19 años. Está llena de exageraciones gloriosas y muy divertidas.

Muy realista, desde luego, no es. Está repleta de estudiantes de Harvard que sueltan sin parar frases brillantes, como si fueran jóvenes Woody Allen. No dicen un “que…” cada tres palabras, ni mucho menos un “joder”. Sin embargo, la sátira sí toca un aspecto que plantea Facebook en la vida real: nuestra pérdida de intimidad. Al principio del filme, el alumno Mark Zuckerberg, bebido, utiliza su blog para poner verde a una novia que acaba de dejarle, y luego se venga de todo el sexo femenino colgando, sin que ellas lo sepan ni lo autoricen, fotos de alumnas de Harvard para que los chicos les pongan nota.

Esa pequeña violación de la intimidad no es nada comparada con lo que hemos experimentado en el último decenio. En la misma semana del estreno de la película se supo la noticia de un incidente terrible en Rutgers University, en Nueva Jersey. A un alumno de 18 años, Tyler Clementi, lo habían filmado a escondidas besándose con otro hombre. Su compañero de habitación, al que Tyler había pedido que se fuera a dar una vuelta durante unas horas, había activado la webcam de su ordenador y después transmitió el vídeo por Internet para que lo viera todo el mundo. Tyler Clementi se arrojó desde el puente George Washington al río Hudson y se mató. Su mensaje de despedida en Facebook decía: “al puente gw a tirarme, lo siento”.

Por supuesto, esta no es una historia sobre -ni mucho menos contra- Facebook, aunque la agonía informal de esa despedida de siete palabras y en minúsculas me resulta extrañamente inquietante. Pero sí es una historia que habla de lo fácil que se ha vuelto invadir la intimidad con las nuevas tecnologías de la comunicación.

La gente de Facebook asegura que su red ofrece más control de la privacidad que muchos otros rincones de este mundo feliz. Algo de razón tienen. En comparación con los reporteros de los diarios sensacionalistas británicos que conseguían interceptar los mensajes de móvil de un montón de personas para revelar sus secretos más íntimos, solo con el fin de vender más periódicos, Facebook es un virtuoso sacerdote protector del secreto de confesión. Pero, en el pasado, algunas de sus características -y el uso que la gente ha hecho de ellas- han contribuido a la erosión de la intimidad, y todavía dejan mucho que desear.

Existe un tópico ya muy trillado que dice que “a la generación de Facebook ya no le interesa mucho la intimidad”. Por supuesto que las normas cambian de una generación a otra, pero da la impresión de que lo que verdaderamente ha ocurrido es que la gente se lanzó con entusiasmo a esta nueva experiencia y ahora, unos años después, a veces está horrorizada por las consecuencias. En su nuevo libro The Facebook Effect, David Kirkpatrick informa sobre una encuesta realizada en 2009 entre empresarios estadounidenses; en ella se revela que el 35% de las empresas ha rechazado solicitudes de trabajo debido a informaciones encontradas en las redes sociales. ¡La tercera parte! Nadie va a convencerme de que a “la generación de Facebook” le parece bien eso.

Facebook asegura que sus controles de privacidad han mejorado y que cada uno puede establecer su propio nivel. Es decisión suya. En teoría eso está bien, pero ¿y en la práctica? Acabo de intentar crear una cuenta desde cero y no me parece que la configuración de privacidad sea, ni mucho menos, como debería ser. En principio está preparada para compartir todo, incluida, por ejemplo, una búsqueda automática de la libreta de direcciones de correo electrónico (para encontrar a posibles amigos) en el momento de registrarse. Se tarda bastante en personalizar todas las pestañas hasta llegar a una configuración más restrictiva. Es muy fácil no ver detalles en letra pequeña como la “personalización instantánea” que da acceso a “algunos sitios web de socios seleccionados… en cuanto llegue”, y para desactivar esa conexión hay que pasar a otra página (Aplicaciones y sitios web). Incluso después de desactivar la búsqueda automática de mi libreta de direcciones, Facebook me propuso inmediatamente una larga lista de amigos posibles y “gente a la que conoce”: muchos a los que sí conozco (uno de mis hijos, por ejemplo; les agradezco que me lo presenten), pero algunos de los que no he oído hablar jamás.

El hecho de que, al configurar el perfil, las opciones estén activadas desde el principio y haya que ir desactivándolas una a una, en lugar de lo contrario, ha sido criticado por un antiguo encargado de la privacidad en Facebook que ahora es nada menos que candidato a fiscal general de California.

En general, es preocupante la erosión de la intimidad en numerosos frentes durante los últimos años. La culpa es de tres grandes fuerzas. Está la tecnología en sí, que permite seguir la pista de una vida entera y de cualquier persona con una precisión instantánea ante la que a un general de la Stasi se le haría la boca agua. Luego está la búsqueda de beneficios, que hace que las empresas hagan un seguimiento cada vez más detallado de los gustos y costumbres de sus clientes, para personalizar la publicidad. Y por último están los Gobiernos, que encuentran maneras de hacerse con muchos de esos datos, además de reunir montañas de ellos en sus propios servidores.

Por ejemplo, existen imágenes detalladas de nuestras casas en Google Earth y Google Street View para que cualquiera -voyeur, acosador, ladrón, terrorista- las examine a sus anchas. Nuestros smartphones permiten localizarnos. Nuestra búsqueda en Google es la historia íntima de nuestra vida. Los bancos y las constructoras tienen acceso sin problemas a nuestro historial de crédito. Y los Gobiernos británico y estadounidense se han arrogado -en nombre de la “seguridad”- el poder de supervisar todo, incluidos nuestros correos electrónicos y nuestras llamadas de móvil.

Supongo que podríamos resignarnos y aceptar que el mundo actual es así. “La privacidad ha muerto. Acostúmbrate”, como aconsejó en una ocasión, al parecer, Scott McNealy, cofundador de Sun Microsystems. O bien podemos defendernos, intentar recuperar parte de nuestra intimidad perdida. Podemos hacerlo fijando nuestras propias normas y compartiéndolas con otros. Podemos hacerlo ejerciendo presión sobre empresas como Facebook, cuya fuente de ingresos, al fin y al cabo, somos nosotros. También podemos exigir a nuestros Gobiernos tres cosas: que frenen sus intromisiones en nuestra intimidad; que regulen mejor a las empresas entrometidas; y que castiguen las infracciones particulares como la que empujó a Tyler Clementi a quitarse la vida. Las mismas tecnologías de redes que reducen nuestra privacidad pueden también ayudarnos a defendernos. A diferencia de la película, es una labor árida, lenta y aburrida; pero nuestras libertades futuras dependen de ella.

“No creo que la sociedad entienda lo que sucede cuando todo está disponible, listo para ser conocido y almacenado indefinidamente”, dijo Eric Schmidt, consejero delegado de Google, en una entrevista concedida a The Wall Street Journal el pasado 14 de agosto. Y también predijo que los jóvenes que hoy hacen un intenso uso de las redes sociales podrían un día no muy lejano exigir el derecho a cambiar sus nombres para escapar de su pasado en Internet.

Cambiar de nombre parece complicado, pero no tanto cuando lo que está en juego es más complejo que un simple episodio embarazoso del pasado. Vean el ejemplo de Andrew Feldmar, un psicoterapeuta canadiense, que hace tres años se dirigía a recoger a un amigo en el aeropuerto de Seattle y se topó con un guardia fronterizo al que se le ocurrió buscar su nombre en Internet. Se enteró así de que Feldmar había escrito un artículo (en primera persona) sobre el uso del LSD en la década de los sesenta. El artículo, publicado en una oscura revista interdisciplinaria, le costó a Feldmar su entrada al país donde trabajaba, en el que vivían sus dos hijos, etcétera. Cada vez son más frecuentes estos casos en los que una simple búsqueda en la Red se convierte en requisito no superado. ¿Cómo impedir que Internet recuerde algo que queremos olvidar? Y sobre todo, ¿cómo hacerlo ahora que Google, Yahoo o Microsoft pueden almacenar todas nuestras búsquedas, hasta el punto de recordar nuestra vida mejor que nosotros mismos? La banalización de lo privado que acompaña el auge de las redes sociales podría ser uno de los efectos colaterales de nuestra falta de control sobre algo que nos ha pertenecido en exclusiva durante siglos. ¿Qué más da que cualquiera pueda tener acceso a mi intimidad si no tengo, en realidad, nada que ocultar?, concluyen hoy los adolescentes que han hecho de Facebook un ritual imprescindible. Dentro de unos años, tal vez cambien de idea. Pero ese pasado seguirá presente.

Schmidt no es el primero, ni el único, en cuestionar las implicaciones éticas y culturales de este cambio decisivo en el estatus de la intimidad. Los defensores de la democracia han celebrado el paso de una Red concebida como herramienta para acceder a la información en herramienta para compartir información (¡viva el prosumer!). Pero no se han debatido lo suficiente las implicaciones de otra transformación: el paso de un mundo donde recordar era la excepción (y olvidar era “lo natural”) a un orbe digitalizado donde la tecnología invierte esos términos; ahora mantener el máximo de información digital disponible no solo es una meta alcanzable, sino un proceso mucho más fácil y económico que el que implica borrarla u olvidarla.

Por supuesto, ello puede implicar ventajas sociales. Pero cuando hablamos de información personal, el paso de una cultura más proclive a la memoria que al olvido pone de manifiesto ciertas aristas polémicas.

En su célebre relato Funes el memorioso, Jorge Luis Borges imagina a un personaje al que una caída del caballo le ha provocado la incapacidad de olvidar. Durante 19 años, Ireneo Funes “vivió como quien sueña”; después del accidente adquirió una descomunal cultura libresca. Sin embargo, es incapaz de pensar “en ideas generales, platónicas”; su memoria perfecta le impide ir más allá de las palabras. No es capaz de generalizar ni de hacer abstracciones, los demasiados árboles de su memoria perfecta le impiden ver el bosque del pensamiento.

La hipótesis de Borges demostró rebasar la ficción cuando hace tres años Joshua Foer entrevistó a la mujer que la literatura clínica conoce como AJ, una empleada administrativa de California que recuerda perfectamente cada día de su vida desde que tenía 11 años. Esta memoria incontrolable y automática, “como una película que nunca se detiene”, ha terminado provocándole una especie de vasallaje cerebral. Tanto ella como otras personas que padecen el llamado “síndrome hipertiméstico” no han demostrado ser mucho más inteligentes ni más felices que el resto de los mortales. Los neurólogos arguyen que el olvido es parte central de la experiencia humana y del proceso mismo del pensamiento; la vasta red de sinapsis de un cerebro normal se vería desbordada si recordáramos exactamente cada hecho del pasado y cada estímulo que recibimos.

Se trata, por supuesto, del esbozo de un asunto muy complejo: hay diferentes tipos de memoria, condiciones que facilitan recuerdos, olvidos traumáticos… pero todo parece indicar que el olvido cumple no solo con la segunda ley de la termodinámica, sino también con ciertos requerimientos evolutivos. Más que una limitación, se trata de una necesidad humana.

El paso de lo análogo a lo digital (como estudia en detalle Viktor Mayer-Schönberger en su reciente libro Delete. The virtue of forgetting in the Digital Age ha alterado de manera fundamental qué información puede ser recordada, cómo puede ser recordada y a qué costo. Hasta hace poco, mucha de esa información sencillamente “estaba ahí”. Ahora, es parte de una cultura del intercambio, donde no solo escapa al control de quien decide compartirla, sino también al contexto de secuencia temporal y empatía emocional que se asocia con la memoria humana.

“Nuestro pasado está cada vez más grabado como un tatuaje en nuestra piel digital… La Red ha olvidado cómo olvidar”, escribía -¡hace más de 12 años!- J. D. Lasica. Es poco probable que esta superabundancia de “huellas digitales” (en el sentido tecnológico de la expresión) acabe integrada en una orwelliana red de vigilancia universal. Y sin duda, la facilidad para acceder a información que antes resultaba olvidada o de difícil acceso contribuyen a la innovación y al crecimiento económico de las sociedades informatizadas.

Pero una mirada minuciosa a los supuestos beneficios de una memoria digital omnipresente revela un paisaje bastante más ambiguo. En realidad, el uso sistemático de nuestra increíble capacidad actual de recordar lo almacenado por medios digitales representa un reto para nuestra aptitud de adaptación y aprendizaje. Luego de facilitar varios ejemplos, tanto benéficos como perjudiciales, de la manera en que esta nueva condición afecta nuestras vidas, Mayer-Schönberger escribe: “Durante milenios, los seres humanos han vivido en un mundo de olvido. La conducta individual, los mecanismos y procesos sociales y los valores humanos han incorporado y reflejado este hecho. Sería ingenuo pensar que dejar atrás esta parte fundamental de la naturaleza humana con la ayuda de la digitalización y la tecnología será un asunto indoloro. Hay numerosas maneras en que los seres humanos se ajustan rápidamente a diferentes condiciones ambientales, pero los trazos fundamentales de la conducta humana tardan varias generaciones en ser alterados o reemplazados. Incluso si somos capaces de hacer frente a este nuevo mundo de recuerdo automático y pasar por una fase de ajuste doloroso, ¿lo veríamos como un avance importante o más bien como una terrible maldición?”.

Algunas de estas dudas han provocado las declaraciones de Schmidt. Otros analistas creen que si no hay suficiente transparencia social, la memoria digital puede no representar una ventaja. Como parte esencial de la arquitectura de la libertad contemporánea, Internet no debería priorizar el derecho a recordar sobre el derecho al olvido. Al menos, no puede hacerlo sin que ello implique, al mismo tiempo, una simplificación de la memoria humana.

En su relato perfecto y conmovedor de la desventura de Funes, Borges deja caer un juicio que vale para quienes hoy abogan por la “memoria total”, aunque esta venga despojada de perspectiva y amenace, incluso, nuestra capacidad de decisiones racionales: “Llevaba la soberbia hasta el punto de simular que era benéfico el golpe que lo había fulminado”.

El ejercicio libre de la defensa de los derechos ajenos, que de eso se trata esencialmente la abogacía, constituye la garantía del Estado de Derecho. Pero ese ejercicio, aunque algunos «compañeros» pongan el grito en el cielo, tiene unos límites muy definidos que cuando se traspasan se convierten en encubrimiento puro y duro de la delincuencia. La imprecisión legislativa ha dado pie a una viva polémica doctrinal, periodística, política y jurisprudencial, avivada, una vez más, por la actuación de Baltasar Garzón, uno de los jueces más emblemáticos, y como consecuencia de ello, discutidos, de nuestra geografía judicial. La Fundación Saramago acaba de solicitar para él, con justicia por lo mucho que ha hecho por los derechos de los individuos y por el reconocimiento de las víctimas, el Premio Nobel de la Paz. Me sumo, como discutidor suyo, como miembro del Partido Popular y como consumado conservador, pero no borrego de redil, a esa petición. Y junto a mí, tantísimas personas de España, de Hispanoamérica y de la Comunidad Judía, que por encima de sus adscripciones ideológicas intentamos la instauración utópica de una paz perpetua —al uso kantiano— y de una convivencia diversa y creativa.

Hecha esta previa confesión voy a lo que iba: la cuestión de las escuchas, especialmente la de los abogados con sus clientes, grabadas en los locutorios. Una sentencia del Tribunal Supremo del 2 de junio de este año ha vuelo a recordar la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al afirmar que la claridad legislativa en esta cuestión es esencial y que la ley debe ser suficientemente precisa en sus términos como para dar a los ciudadanos una indicación adecuada de las circunstancias y condiciones en que las autoridades públicas están facultadas para inmiscuirse en esta secreta y potencialmente peligrosa injerencia en el derecho al respeto de la vida privada. Esta sentencia, recentísima, recoge, además, las ideas plasmadas por el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo del 26 de mayo del año pasado y al que ya me referí en mi Tercera, «Abogados, Jueces y Fiscales» publicada el 7 de noviembre de 2009. El tema, pues, está abierto y a la espera de una determinación legislativa que acabe con tanta duda e interpretación, confusión que algunos pretenden ahora resolver imputando por un delito de prevaricación al juez Garzón.

Pero vayamos al grano: ¿pueden o no pueden grabarse las conversaciones de los abogados con sus clientes si ante el supuesto de delitos muy graves —la corrupción política lo es— se tiene la fundada sospecha que los letrados actúan más como encubridores o complices que como defensores? Yo creo que si se diese ese supuesto, sí podrían autorizarse la intervención de esas conversaciones con la ley penitenciaria en la mano y según la interpretación que ha ido configurando tanto el Tribunal Supremo, el Constitucional y el Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Supremo, en la sentencia que acaba de dictar, sostiene que si es lícito que el director de un establecimiento penitenciario acuerde la intervención de comunicaciones orales, dando inmediata cuenta a la autoridad judicial, cuando existan fundados indicios de que van a servir para la comisión o encubrimiento de delitos graves, mucho más si la orden de intervenir las comunicaciones partió de una decisión judicial.

Está claro que con arreglo a esta jurisprudencia, la orden de intervención de encarcelados por el caso «Gürtel» con los abogados expresamente llamados pudo ser equivocada, pero no las conversaciones con aquellos letrados que no fueron llamados para la defensa sino que acudieron al centro penitenciario en su calidad de letrados «visitantes». Es interesante, también, el voto particular del hipergarantista magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, voto conciso, contundente, bien argumentado pero, a mi modesto juicio, equivocado. Después de darle una reprimenda al legislador —¡para que luego se quejen cuando el legislador reprende a los jueces!— por «no haber cumplido sus deberes», llegando a afirmar que la legislación española es «un auténtico laberinto interpretativo en el que hay que sumergirse para llegar a la conclusión de que nuestro ordenamiento contiene una disposición legal como la tan artificiosamente fabricada en este caso», concluye con esta dura aseveración: «No cabe mayor insidia que la de convertir en declaración autoinculpatoria o heteroinculpatoria la conversación o el soliloquio del detenido que se considera a salvo de escuchas, y da por descontado que, privado de libertad, goza, sin embargo, de los restantes derechos fundamentales previstos en la Constitución y, en particular, los que asisten al imputado». En fin, una vez más, el magistrado ha cogido, y bien cogido, el rábano por las hojas, pues no se trata de un soliloquio como el del Segismundo calderoniano al modo del «Ay mísero de mí, ay infelice!/Apurar, cielos, pretendo,/Ya que me tratáis así…», sino de confidencias delictivas para sortear los principios legales de un Estado Social y Democrático de Derecho, como es España.

La Sentencia del Tribunal Supremo, pues, está en la misma línea garantista —pero no hipergarantista— que le llevó a otro magistrado, Robledano, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a emitir un voto particular avalando la actuación del juez Baltasar Garzón y la del instructor Antonio Pedreira, sobre las escuchas en el caso «Gürtel». En ambos —sentencia y voto particular en el TSJ— se refieren al artículo 51 de la Ley General Penitenciaria, ley que con 27 años —y dicho sea de paso— contribuí junto al profesor García Valdés a elaborar, que admite la intervención con dos finalidades: la preventiva y la de la instrucción penal. Respecto a la primera señala que el director del Centro Peniteniario puede intervenir las comunicaciones de un interno con su abogado si hay una autorización judicial y en materia de terrorismo. Pero en el segundo supuesto, este requisito no se precisa si el juez de instrucción, en el marco de una investigación penal, lo acuerda. En el caso de la medida del juez Garzón, y posteriormente incorporadas por el instructor Pedreira al sumario del «Gürtel», se garantizó escrupulosamente el derecho de defensa ya que se exigió la exclusión de las conversaciones con esa finalidad de defensa.

Es muy probable que el legislador termine por acotar esta selva normativa de las escuchas introduciendo para que sepamos por dónde transitar. Ahora los jueces deben caminar, machete en mano, desbrozando cañaverales y lianas y sorteando todo tipo de peligros para no caer en la casilla reservada a la «prevaricación» que, como en el juego de la Oca, te ordena retroceder casillas o, incluso, volver a la de «salida». De momento Garzón está con el fiscal Ocampo en La Haya, esperando que amaine la tempestad. Mientras tanto buena parte de la sociedad lo asume como un personaje que, estando de acuerdo o no, dignifica nuestra nación pues ha fortalecido la concepción derechos del ser humano. «Y porque, precisamente usted, amigo Trías, le criticaba tanto hace unos años?», me pregunta un emérito magistrado. «Pues precisamente por eso: porque no estaba de acuerdo con muchas de sus actuaciones, y ahora sí. Porque no solo parezco independiente sino que lo soy, como el marido de la mujer del César…»

When the first steam-powered vehicles arrived on the roads in Britain midway through the 19th century, parliament passed a law which stated that at least three people must be employed to drive them, one of whom should be walking in front carrying a red flag. It was not until 1896 that the Highways Act allowed vehicles to be driven without such restrictions.

Initial responses to new technology often have to be adapted as usage patterns become clearer. That was true on 19th-century British roads; it is true on the internet today. Media regulations to encourage the local production of content are becoming anachronistic with content available to all. Copyright laws are having to be updated to take account of today’s practices. Most relevant for Facebook, the right approach to privacy needs to take account of how consumers actually use social networks and what they want.

Although many internet companies have to deal with privacy issues, this is particularly challenging for social networking sites, whose very purpose is the sharing of information. Facebook has recently been criticised for being cavalier with users’ private data and for not being clear enough about how our privacy controls operate. We plead innocent to the first charge and guilty, up until now, to the second.

Privacy has always been a central focus for Facebook. From the time Mark Zuckerberg launched the service in his college dorm room through to today, privacy has been a core part of our offering. In the early days, Facebook consisted of static pages where people could share some basic information about themselves and a single picture. Over the past six years we have enhanced our service considerably. With these changes we offered increasingly complicated privacy controls, not because we were cavalier about privacy but the contrary – because we take privacy so seriously. The result was that, for many of our users, these controls became far too complex.

We heard this feedback and have made changes. Most importantly, we are putting in place one simple control that makes it easy to share on Facebook with friends, friends of friends or everyone – all with just one click. All new products or features we introduce to facilitate sharing will be controlled by this setting. For users who want more granular control, we still offer it; but for many, a simple master control may work better.

We have also significantly reduced the amount of information that must be visible to everyone. We require users to make public some limited information, like their name and photo (necessary for people to find their friends), but we no longer require that a user’s friends list or pages they like be public. We expect most people will want to make that information public – that is what social networking is about for many – but those who do not want to will not have to.

Lastly we’ve made it much easier to turn off the features which allow a more personalised service for Facebook users when visiting other websites. Many people benefit from the feature allowing websites to use information from Facebook pages about their likes and dislikes, but it’s not for everyone, and those who don’t want it will be able to turn it off easily.

Perhaps most importantly we don’t plan any other changes to our privacy policy. After a couple of hiccups we feel we have got things right and we won’t need to change things for a long while. We want our privacy controls to be simple and easy to operate, and to put users fully in control.

One thing that will not change is that Facebook never has and never will sell the private information of our users to anyone. We allow advertisers to target users by demographic; advertisers can, for example, target an advert for golf clubs at people who list golf as an interest in their profile. This makes advertising more targeted and more useful for people. But we do the targeting ourselves and pass no information about individuals to advertisers. Like a powered vehicle in a world used to horses, targeted advertising was once considered a terrible intrusion; it is now a dominant business model and widely accepted by consumers.

No doubt over a much longer time debates about privacy will change as technology evolves. Millions of users today benefit from making public what was once considered private. Finding the right balance between enabling people to share and express themselves and protecting people’s privacy will always pose challenging questions. No doubt decades from now we will look back on some of today’s norms as the equivalent of the man walking in front of the first vehicles waving a flag. Meanwhile, we are focused on today’s users. Our task is to ensure that the benefits of the new technology are available, but that users are equipped to make the choices that are right for them. We think these changes do that.

Six years ago, we built Facebook around a few simple ideas. People want to share and stay connected with their friends and the people around them. If we give people control over what they share, they will want to share more. If people share more, the world will become more open and connected. And a world that’s more open and connected is a better world. These are still our core principles today.

Facebook has been growing quickly. It has become a community of more than 400 million people in just a few years. It’s a challenge to keep that many people satisfied over time, so we move quickly to serve that community with new ways to connect with the social Web and each other. Sometimes we move too fast — and after listening to recent concerns, we’re responding.

The challenge is how a network like ours facilitates sharing and innovation, offers control and choice, and makes this experience easy for everyone. These are issues we think about all the time. Whenever we make a change, we try to apply the lessons we’ve learned along the way. The biggest message we have heard recently is that people want easier control over their information. Simply put, many of you thought our controls were too complex. Our intention was to give you lots of granular controls; but that may not have been what many of you wanted. We just missed the mark.

We have heard the feedback. There needs to be a simpler way to control your information. In the coming weeks, we will add privacy controls that are much simpler to use. We will also give you an easy way to turn off all third-party services. We are working hard to make these changes available as soon as possible. We hope you’ll be pleased with the result of our work and, as always, we’ll be eager to get your feedback.

We have also heard that some people don’t understand how their personal information is used and worry that it is shared in ways they don’t want. I’d like to clear that up now. Many people choose to make some of their information visible to everyone so people they know can find them on Facebook. We already offer controls to limit the visibility of that information and we intend to make them even stronger.

Here are the principles under which Facebook operates:

– You have control over how your information is shared.

– We do not share your personal information with people or services you don’t want.

– We do not give advertisers access to your personal information.

– We do not and never will sell any of your information to anyone.

– We will always keep Facebook a free service for everyone.

Facebook has evolved from a simple dorm-room project to a global social network connecting millions of people. We will keep building, we will keep listening and we will continue to have a dialogue with everyone who cares enough about Facebook to share their ideas. And we will keep focused on achieving our mission of giving people the power to share and making the world more open and connected.

El juez Baltasar Garzón se enfrenta al acoso de la trama Gürtel. Y habría que añadir, del Tribunal Supremo (TS). El magistrado Alberto Jorge Barreiro, instructor de la causa contra Garzón por las supuestas irregularidades de las intervenciones telefónicas entre los imputados presos y sus letrados, tomará hoy declaración al juez como imputado por un delito de prevaricación y contra el derecho a la intimidad de las comunicaciones. El fundamento es el auto del TS en el que participó el magistrado Andrés Ibáñez, que, con la oposición del fiscal, admitió a trámite la querella criminal formulada por el letrado de un imputado. Posteriormente, el TS ha admitido como acusadores del juez a dos de los principales implicados en la red de corrupción organizada Gürtel, Francisco Correa y Pablo Crespo, que el juez había investigado y perseguido como presuntos autores de numerosos delitos. Decisión vejatoria e injustificable. El TS y el magistrado Barreiro deberían conocer la fundamentación 15ª del auto que luego citaré del juez Antonio Pedreira, en la que se recogen los durísimos términos descalificatorios de Correa, a quien ahora se admite como acusador, contra el juez Garzón. ¿Cómo es posible tanto dislate?

Previamente, resulta necesaria una precisión. El magistrado Barreiro, formando parte de una sala en la que también participaba el magistrado Andrés Ibáñez, anuló el 22 de marzo del 2010 una condena a siete años de prisión impuesta por la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito de tráfico de drogas y por un delito de tenencia ilícita de armas, a un año de prisión. El fundamento era la ilicitud de la intervención telefónica acordada por una jueza de instrucción de Gavà que era duramente criticada. La absolución del acusado se funda en la «precariedad incriminatoria» de los indicios que determinaron la adopción de aquella medida, precariedad que se estima «patente y ostensible» porque carecían de un «apoyo mínimamente riguroso». Por supuesto, como es habitual, no acordaron la persecución penal de la jueza.
Pero al juez Garzón se aplican otras medidas mucho más severas. El TS, cuando admite a trámite la querella de Gürtel, dominado por una petulancia preocupante, parece ignorar que una semana antes, el 27 de enero, el juez Pedreira, instructor de la causa, había dictado un extenso y muy fundado auto por el que rechazaba los recursos de los imputados que reclamaban la nulidad de las referidas escuchas. Auto que, con toda seguridad, el magistrado Barreiro ya conoce. Resolución que no solo desmonta los interesados y tendenciosos argumentos de los implicados, sino que anticipa y destruye lo que una semana después van a ser las razones del TS. Resolución que declara la plena licitud de las decisiones del juez Garzón de 19 de febrero y 20 y 27 de marzo del 2009 y acuerda aquellas intervenciones y la exclusión de las grabaciones que «se refieran en exclusiva a estrategias de defensa». Porque está acreditado que antes de acordarse las intervenciones telefónicas ya había tres abogados y un asesor fiscal imputados, que «los letrados participan, con indicios sólidos, en los delitos que han cometido y siguen cometiendo los imputados en prisión» y, por tanto, «no se ha cometido ninguna arbitrariedad». Y porque, además, el artículo 579 de la ley de enjuiciamiento criminal autoriza al juez a adoptar dichas intervenciones sin excepciones y con los requisitos razonables de la estricta necesidad y proporcionalidad de la medida para el buen resultado de la investigación. Así lo ha justificado el TS. En la sentencia de 28 de noviembre del 2001 admite que «el secreto profesional [de los letrados] puede, en circunstancias excepcionales, ser interferido por decisiones judiciales», sobre todo cuando el abogado ha podido «desbordar sus obligaciones y responsabilidades profesionales, integrándose en la actividad delictiva».

Además, en el caso Gürtel, concurre desde su inicio un delito «grave» como es el blanqueo de capitales, que analiza detalladamente el juez Pedreira. Es una constante de la investigación la referencia a «sociedades constituidas en Inglaterra y Holanda», «participadas por entidades constituidas en paraísos fiscales», las citas de flujos de capitales con las Antillas Holandesas, islas del Canal y otros territorios similares, y la participación a estos fines de «despachos de asesoramiento jurídico y fiscal especializados en la creación de estructuras fiduciarias opacas». Delito en el que, según las directivas comunitarias y la ley de prevención de blanqueo de capitales, los abogados, cuando no ejercen estrictamente el derecho de defensa, son una de las profesiones particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales. Como ocurría en el caso Gürtel.
Por todo ello, el secreto profesional de los letrados es inoperante cuando, como reconocía uno de los imputados, «los letrados estuvieran cometiendo delitos». La plena licitud y legalidad de las decisiones del juez Garzón en la averiguación de la mayor trama de corrupción conocida en España debe llevar de inmediato al archivo de la causa contra él.

Nadie duda de que la regulación de las escuchas telefónicas es insuficiente, lagunosa y confusa. Así se lo ha recordado reiteradamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al legislador español, sin que este haya hecho absolutamente nada durante décadas. También el Tribunal Constitucional ha puesto en cuestión esta situación legal, aun sin atreverse a llegar a la que habría de ser la necesaria consecuencia final de esa insuficiente regulación: la inconstitucionalidad del deficiente artículo 579 de la ley de enjuiciamiento criminal por no cumplir con lo previsto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y es que si el Tribunal Constitucional llegara a esa conclusión, deberían anularse prácticamente todas las escuchas telefónicas ordenadas en España hasta el momento, con la consiguiente nulidad de condenas que ya son firmes.

Bastaría con que el legislador impulsase, de una vez, una reforma legal que no solo confiriera a los jueces españoles un régimen claro y completo en materia de escuchas telefónicas, sino también en intervenciones de todo tipo, como las telemáticas –correos electrónicos, chats, etcétera–, en las que existe una situación de vacío legal todavía más grave que en las escuchas telefónicas, en las que, en ocasiones, da la sensación de que «todo vale» para los fines de la investigación.
Ahora bien, una vez reconocido todo lo anterior, debe decirse que ninguna regulación legal, ni mucho menos un juez, puede pasar por encima de derechos fundamentales, esenciales para que se mantenga la convivencia social como hoy la conocemos, así como las bases del Estado de derecho.
No existe ningún motivo mínimamente razonable para intervenir las conversaciones que tengan los abogados con sus clientes mientras estos últimos están en prisión. Cualquier persona tiene reconocido constitucionalmente el derecho fundamental a la defensa. Si un preso ni siquiera puede hablar en privado con su abogado para preparar esa defensa, porque el juez le está escuchando, ¿qué defensa le queda? Se ha especulado sobre si la escucha sería posible en caso de que el abogado también estuviera imputado. Nada cambia ese dato. Hallándose en prisión el cliente de ese abogado imputado, si no se le deja hablar en privado con su abogado, por muy imputado que esté, cuando va a visitarle, ¿cuándo podrá hacerlo para, nuevamente, preparar su defensa?
La ley orgánica general penitenciaria, en su artículo 51.2, solo prevé la intervención de dichas comunicaciones en supuestos de delitos de terrorismo, en consideración a su extrema gravedad. Y ello ya es polémico. Imagínese para delitos que, con ser deleznables, no tienen ni por asomo la gravedad de un delito de terrorismo. Debe considerarse, además, que se trata de la intervención de comunicaciones de presos preventivos, es decir, aún no condenados, con respecto a los que el artículo 5 de la propia ley citada establece que el principio de la presunción de inocencia presidirá su régimen. Desde luego, una medida que supone escuchar al interno mientras habla con su abogado no es precisamente algo que respete la presunción de inocencia. Con ello, una vez perdida su libertad, se le quitaría al preso casi lo único que le queda: la intimidad con su defensor. Y saben bien lo que se siente, en estas situaciones inquisitoriales, personas que fueron encarceladas durante la vigencia de otros regímenes políticos.

Sin embargo, estamos viviendo una preocupante, e inconsciente, deriva generalizada hacia la restricción de nuestra intimidad hasta hacerla desaparecer. Estamos aceptando, sin reparos, la colocación de cámaras de videovigilancia por todas partes, «para nuestra seguridad». Nos parece normal que se nos grabe una conversación privada con cámara oculta, por ejemplo. Suerte que la jurisprudencia va corrigiendo estas actuaciones humillantes, pero se siguen viendo continuamente en televisión. A la vez, no se reconoce que en un espacio público también se desarrollan actuaciones de la vida íntima y, por ello, deberían tener cierta protección, porque a quien las protagonizó no le importaba que le vieran en aquel momento. Pero nunca pensó que sus imágenes o sus palabras fueran accesibles, en el futuro, en cualquier lugar del mundo por internet. ¿Qué debería hacer ese ciudadano? ¿Estar constantemente asustado y con sensación de vigilancia siempre que está en la calle?
Si ahora, para acrecentar esta promoción de la paranoia colectiva, damos el último paso y a una persona, constitucionalmente inocente, se le priva del derecho a hablar en privado con su abogado, ¿qué nos queda? Un Estado democrático es aquel en el que las actuaciones de los ciudadanos gozan de intimidad y, en cambio, las actuaciones del Estado son públicas. Como decía De Lucas Martín hace 20 años, un Estado totalitario es aquel en el que la privacidad de los ciudadanos ha desaparecido. Y en el que, por supuesto, lo que es opaco y oscurantista es la actividad de los poderes públicos. Así lo imaginó Orwell en 1984.

¿Puede un juez intervenir las conversaciones telefónicas de un abogado con su cliente en prisión, que son confidenciales, cuando cree que el primero colabora en supuestos delitos del segundo? El juez Garzón lo hizo en el caso Gürtel y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) ha anulado esas escuchas, cuyo producto no podrá usarse como prueba en el proceso por corrupción, aunque el fiscal dice que hay otras pruebas utilizables. Algunos se frotan las manos ante lo que parece un nuevo varapalo a Garzón, y se extiende la sospecha de que, en la investigación de la corrupción hay obstáculos insalvables o, lo que sería peor, trato privilegiado para los imputados.
No creo que en este asunto concreto haya que ver un nuevo varapalo, aunque es indudable que el contexto de querellas presentadas contra el juez por la extrema derecha y admitidas a trámite dibuja un escenario de acoso en el que el caso de las escuchas puede ser visto como una nueva descalificación de Garzón. Curioso: el acusado de prevaricar por perseguir crímenes del franquismo aparece ahora como responsable de escuchas lesivas de derechos fundamentales –negados por el franquismo–, como la inviolabilidad de las comunicaciones y el derecho de defensa, que incluye la comunicación entre abogados y clientes.

PARA EVITAR la descalificación hay que partir de dos cosas: primero, que en las medidas cautelares e investigadoras que se acuerdan durante la instrucción y antes del juicio no queda otro remedio que dar a los jueces un margen de valoración sobre su oportunidad y proporcionalidad, porque los hechos aún no se han probado y, por tanto, se trabaja solo con indicios. Cuando esas decisiones se anulan por un tribunal superior es porque éste realiza una ponderación diferente, lo que no tiene por qué descalificar al juez anterior ni llevar a llamarle prevaricador cuando, como es en este caso, su interpretación es razonable. Y segundo, todos los derechos fundamentales tienen sus límites, incluida la inviolabilidad de las comunicaciones que pueden ser intervenidas judicialmente según la jey de enjuiciamiento criminal y también el derecho de defensa.
Por poner un ejemplo de que la comunicación entre los abogados y sus clientes no es sacrosanta, la ley de prevención de blanqueo de dinero –por cierto, uno de los delitos implicados en el caso– , en desarrollo de directivas europeas, obliga a los abogados a informar sobre transacciones de sus clientes que puedan suponer actividades de blanqueo. Luego, hay límites que obligan a distinguir entre el asesoramiento legal y la implicación del abogado en actividades delictivas de su cliente.
El juez Garzón acordó las escuchas de conversaciones con abogados argumentando indicios de que éstos podían servir de «enlace» en la actividad delictiva de los imputados. Lo hizo con el apoyo del fiscal y luego recibió el de la Asociación de Abogados Demócratas por Europa que se opuso al recurso de los implicados, así como el de uno de los magistrados del TSJM, discrepante de la decisión final. Por tanto, la de Garzón no es una interpretación exótica mantenida en solitario.
El TSJM anula las escuchas partiendo de que el derecho de defensa ampara las comunicaciones con abogados porque en ellas el imputado puede autoincriminarse y tiene derecho a que no se conozca, lo que es cierto. Admite que este derecho tiene sus límites, aunque compara su generalización con la tortura para lograr declaraciones no voluntarias, lo que es desorbitado, porque aquí solo se discute si las escuchas están permitidas por la ley en estos casos. Y ahí viene el artículo 51.2 de la ley general penitenciaria, según el cual las comunicaciones de los internos con sus abogados sólo podrán ser intervenidas «por orden de la autoridad judicial y en supuestos de terrorismo». Dice el TSJM que deben darse las dos circunstancias a la vez (la orden judicial y el terrorismo), lo que es tanto como decir que solo caben las escuchas en esta clase de delitos.

AHORRARÉ al lector uno de esos debates sobre la diferencia entre la conjunción copulativa y la coma, porque el TSJM se apoya en una sentencia del Tribunal Constitucional (183/1994) que, efectivamente, acumula los dos requisitos, pero –según mi lectura–, no para casos como este, sino para negar que el director de la cárcel pueda intervenir sin autorización judicial en casos de terrorismo.
Disculpen el galimatías anterior, pero muchos creemos que la ley penitenciaria no pretende prohibir la intervención de comunicaciones entre los internos y sus abogados, cuando estos últimos presenten indicios de colaborar en delitos de sus clientes. Si lo hiciera, concebiría el derecho de defensa como una patente de corso para los abogados que degradaría el derecho fundamental y la imprescindible función de los letrados como colaboradores de la justicia, admitiéndola como cobijo para actuaciones ilícitas. Y lo peor es que si los ciudadanos concluyen que la corrupción es inexpugnable, no evitaremos que estas prácticas se extiendan y consoliden.

El proceso judicial relacionado con el entramado de corrupción del llamado caso Gürtel ha cobrado una nueva dimensión. Se trata de la controversia jurídica suscitada a raíz de la decisión, ya tomada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de anular las pruebas obtenidas tras la orden del juez instructor de interceptar las comunicaciones telefónicas registradas entre diversos imputados por corrupción que están en prisión y algunos de sus abogados, a los que a su vez se les relaciona con actividades de la misma naturaleza vinculadas con la trama presuntamente delictiva.

Se cuestiona la validez constitucional de estas escuchas telefónicas. Al margen de otros aspectos, el caso ofrece especial relevancia en tanto que se arguye que en la instrucción judicial se habría lesionado el derecho al secreto de las comunicaciones y, en relación con ello, también el derecho a la defensa que protagonizan los abogados. Razón por la cual la obtención de las pruebas estaría viciada en su origen por una extralimitación del juez.

Acerca de esta cuestión, es preciso retener la atención sobre la posición del juez ante la atribución constitucional de la que dispone para, en su caso, interceptar las comunicaciones de los ciudadanos. Esto es, cuáles son los requisitos y condiciones que inciden sobre la limitación de este derecho constitucional de libertad.

Antes hay que recordar que el derecho al secreto de las comunicaciones es una garantía formal de la libertad para comunicarse sin interferencias. Con independencia del contenido de la comunicación, lo que se protege es el continente: la impenetrabilidad de la comunicación para terceros, ya sea un poder público o un particular. Y ello con independencia de que se trate de aspectos íntimos o reservados de la persona. Por tanto, el bien jurídico protegido es el proceso de comunicación mismo.

Ahora bien, la Constitución garantiza el secreto de las comunicaciones, “salvo resolución judicial”. ¿Cuáles son las garantías constitucionales que legitiman la intervención de las telecomunicaciones? Con carácter general, son las siguientes: 1) la existencia de una previsión legal de la medida de intervención con suficiente precisión; 2) la autorización judicial de forma motivada y tomada en el curso de un proceso, y 3) la ejecución de la medida de acuerdo a criterios de proporcionalidad, o lo que es lo mismo, que la intervención responda a un fin constitucionalmente legítimo.

La incidencia de estas garantías en el caso Gürtel ofrece las siguientes consideraciones. En relación a la habilitación legal para intervenir las comunicaciones entre presos y abogados, aquella se encuentra en el artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece que “el juez podrá acordar, en resolución motivada, (…) la observación de las comunicaciones (…) telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos”.

Es lo cierto, sin embargo, que el Tribunal Constitucional en su STC 184/2003, FJ 5, ha señalado las insuficiencias de este precepto de la ley, en tanto que no responde a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para evitar excesos. Por ejemplo, el hecho de que la ley no establezca un límite temporal para la prórroga de las intervenciones telefónicas. Pero también es cierto que la ley sigue vigente porque el Tribunal no la declaró inconstitucional en este punto, sino que al señalar sus deficiencias ha establecido una doctrina garantista fundada en la jurisprudencia de Estrasburgo (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de febrero de 2003, caso Bugallo Prado c/ España) que los jueces deben aplicar en la actualidad.

Sobre este particular, conviene subrayar que en el caso que ofrece el entramado de corrupción destaca la implicación nada menos que de cuatro abogados de los presuntos corruptos. Lo cual pone de relieve que el abogado, por el hecho de serlo, no puede quedar exento de una intervención judicial de sus comunicaciones, si de su actuación se derivan indicios delictivos. Razón por la cual no es aplicable lo previsto en el artículo 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria de 1979, que prescribe que las comunicaciones entre interno y abogado defensor “no podrán ser suspendidas o intervenidas, salvo por orden judicial y en supuestos de terrorismo”. Y no lo es si, como es el caso, el abogado también está implicado en una acción delictiva, sin que el precepto de la Ley Penitenciaria pueda invocarse cuando el abogado se encuentre implicado en una causa penal. Sería concebir el derecho de defensa como una patente de corso para el abogado.

Por otra parte, es preciso recordar que el artículo 18.3 de la Constitución no impone ninguna limitación a la intervención judicial de las comunicaciones por razones objetivas (tipo de delito) ni subjetivas (persona afectada).

En cuanto a las garantías constitucionales de la reserva de jurisdicción, es decir, la intervención judicial y la ejecución de las medidas, cabe señalar que la acción del juez ha de venir presidida por el principio de proporcionalidad. Es decir, las intervenciones telefónicas han de limitarse a aquellas que estén dirigidas a un fin constitucionalmente legítimo que pueda justificarlas.

Entre estos fines se hallan la defensa del orden y la prevención de los delitos calificables como graves (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de julio de 1998, caso Valenzuela c/ España). Y la gravedad del hecho no se determina exclusivamente por la pena que merezca el delito, sino también por la incidencia de otros factores, como los bienes jurídicos protegidos y la relevancia social de las conductas (STC 299/2000, FJ 2). Y, desde luego, parece obvio que las conductas corruptas lo son.

La intervención judicial ha de cumplir, asimismo, dos exigencias más: ser motivada y producirse en el contexto de un proceso. En cuanto a lo primero, teniendo en cuenta el tenor literal del artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (“indicios de responsabilidad criminal”), la jurisprudencia constitucional establece que la resolución judicial ha de explicitar la existencia de indicios, tanto de la existencia de un delito grave como la conexión de la persona investigada con el mismo; indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pero algo menos que indicios racionales, que es lo que se exige para el procesamiento judicial (STC 167/2002, FJ 2). Y en cuanto a la intervención en el curso de un proceso, cabe decir que se trata de una garantía que ha de permitir hacer más controlable y eficaz la propia actuación judicial.

Finalmente, el control judicial de la ejecución de la medida obliga a que esta se atenga en su aplicación a los estrictos términos en los que fue autorizada, especialmente en lo que se refiere a su alcance objetivo, a la concreción de las personas afectadas y a su limitación temporal.

En consecuencia, la intervención judicial de las comunicaciones está sometida a unas garantías constitucionales indeclinables que el juez debe tutelar. Pero, a su vez, el abogado transgresor de la ley no puede pretender quedar inmune cuando sobre el mismo recaen indicios de acción antijurídica.

La Junta de Andalucía apela a la Ley de Protección de Datos (LOPD) para negarse a revelar la constancia en un registro oficial de si la hija de su ex-presidente, Manuel Chaves, visitó la Consejería de Innovación durante la tramitación de la célebre subvención por la que el PP acusa de delinquir al actual vicepresidente del Gobierno (EL MUNDO, 7-1-2010). Y claro que los gobernantes andaluces pueden esgrimir ese escudo. No se trata de una ocurrencia surrealista del Consejero de Innovación, sino el aprovechamiento en su beneficio de una apisonadora legal que desde 1999 cercena con la eficacia del zarpazo estalinista el acceso a buena parte de la información necesaria para el esclarecimiento de irregularidades administrativas o la transparencia de datos de interés colectivo sustancial que, custodiados por los poderes públicos, pueden ser explotados a conveniencia de los custodiantes.

La vigente Ley de Protección de Datos considera dato de carácter personal «cualquier información perteneciente a personas físicas identificadas o identificables». Define como tratamiento de datos [las] «operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias». Y establece que toda la cohorte de candados y mordazas que despliega -para privilegiar una intimidad personal que nada sabe de otros derechos democráticos de libertad de información, control ciudadano de los poderes públicos o seguridad jurídica-, será de aplicación a todos «los datos de carácter personal, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado».

En virtud de tan totalitaria y absolutista concatenación cualquier dato por el que se pudiera identificar a una persona -cuando rellena cualquier impreso administrativo, por ejemplo-, queda ya restringido al cometido para el que fue facilitado y su revelación o cesión a terceros sin consentimiento expreso del afectado se convierte en acción ilícita perseguible con durísimas sanciones. Como no podía ser de otro modo, el Estado y sus administraciones se reservan para sí la excepcionalidad de intercambiar, reelaborar e incluso publicar todos aquellos datos personalizados que estime necesarios para el ejercicio de sus funciones y las correspondientes normas específicas así lo determinen. En virtud de esa facultad, un Ayuntamiento, por ejemplo, puede divulgar los datos de morosos en el pago de la tasa de basuras, mediante el correspondiente boletín oficial. Pero ni el ciudadano individual ni organizaciones de ningún tipo pueden exigir la revelación de esos datos, pues la ley no sólo no contempla el derecho ciudadano a saber (si, como en el caso de la hija de Manuel Chaves, los administradores quizá prefieran evitar ese conocimiento a la opinión pública), sino que convierte en punible la revelación en caso de que el responsable sufriera un ataque de solidaria transparencia democrática.

Es cierto que en el ejercicio de competencias legítimas cruzadas, un juez podría reclamar el listado conflictivo y dirimir la comisión o no de irregularidades. Pero aparte del paternalismo consagrado al despojar a los ciudadanos de una mínima capacidad de vigilancia directa de sus administradores, sin olvidar la lentitud de los tribunales, los propios jueces se encuentran a menudo entorpecidos por el contundente sistema de búnkeres y zanjas establecido para proteger el oscurantismo de los archivos y sus archiveros, bajo la supuesta defensa de la intimidad de los datos personalizados.

Entre el delirante cúmulo de casos deparados a lo largo de años, me viene a la memoria el de un hospital cuya dirección se negaba a entregar, incluso al juez interviniente por posible negligencia médica, el historial de un fallecido, alegando que la intimidad del difunto no podía ser violada ni siquiera por sus propios familiares en el proceso de averiguación de eventuales errores hospitalarios. Cabe suponer que el juez impondría al fin el derecho de averiguación dentro del proceso, pero un Estado que requiere la insistencia de un juez para la verificación de múltiples datos que afectan los derechos de reclamación de los contribuyentes, o el elemental acceso a los datos por los que a otros ciudadanos les otorgan prioridad en una subvención, muy poco y muy tarde estará garantizando el principio democrático elemental del control ciudadano de sus instituciones.

Dejó escrito James Madison, cuarto presidente de Estados Unidos, que «un gobierno popular sin información popular o sin los medios para adquirirla está ya en la antesala de una farsa o de una tragedia; o quizá de ambas cosas». La vigilancia social, en la que los periodistas son nuestros delegados de urgencia, no puede ser patrimonio cerrado de las instituciones y así lo reconoce también la directiva europea de Protección de Datos de la que emana nuestra mucho más oscurantista regulación. Y es que, en este caso, el prestidigitador legislativo autóctono hizo desaparecer, en su transposición al derecho español, una excepción por la que los países de la UE pueden equilibrar la protección de los datos personalizados con las necesidades de conocimiento público en caso de mediar un interés objetivo superior. Y el prestidigitador español actuó ante la mirada embobada de nuestros periodistas e intelectuales mediáticos que obsesionados con la metáfora del poder orwelliano desnudante de la intimidad de cualquier dato individual, consideraban incluso escaso el sistema de cerrojos impuesto a los archivos.

No repararon en que si el secretario guarda en la oscuridad todos los secretos, nadie podrá ver las maniobras de tan poderoso encargado. Tampoco repararon en que en una democracia hay muchos datos en origen privados que han de dejar de serlo para garantizar beneficios superiores de seguridad material y jurídica, igualdad y asistencia del conjunto de los ciudadanos. La propiedad pública no puede ser confundida con la explotación exclusiva de los funcionarios. Bien al contrario, sólo la mirada colectiva de todos los cedentes de unos datos puede vigilar que ni el custodiante ni algunos custodiados se aprovechan privatizadamente del común patrimonio.

Dice la directiva europea que el tratamiento de datos personales está libre de restricciones cuando «es necesario para el cumplimiento de una misión de interés público» (sin ceñir esa potestad a los poderes institucionales, cuestión que llevaría a dirimir si la profesión periodística goza o no de tal reconocimiento), y cuando «es necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran protección». El marco de una Constitución democrática permite ligar este principio al de proporcionalidad entre los derechos igual de fundamentales de privacidad o intimidad y libertad de información, por lo que un periodista o asociación ciudadana de cualquier tipo podría recabar o revelar datos personalizados que fueran necesarios para garantizar esos otros derechos en casos, moderados por los jueces, en que el beneficio público resultara superior al perjuicio privado. En lugar de eso, el celoso legislador español (art. 6.2. de la LOPD) suprime de un plumazo el primer apartado y restringe el «interés legítimo» a los datos que previamente figuren en «fuentes accesibles al público», limitando tales fuentes públicamente accesibles con el candado de una lista exclusiva que sólo admite, junto al «censo promocional», los «repertorios telefónicos» y un tipo muy limitado de «directorios profesionales», los «diarios y boletines oficiales» y «los medios de comunicación».

COMO CONSECUENCIA directa de semejante texto y de su posterior e igualmente oclusivo reglamento, no hace sino crecer el cúmulo de atropellos al elemental sentido democrático de acceso a la información de importancia pública objetiva. Hace unos días era conocida una sentencia por la que dos periodistas de la SER son condenados a casi dos años de prisión, inhabilitación profesional y más de 130.000 euros de multa por revelar en la web de su emisora una lista de fraudulentos afiliados a una agrupación electoral. El juez del caso llega a afirmar que un medio de Internet «no es un medio de comunicación social en sentido estricto, sino universal» (¡toma ya descubrimiento para la teoría de la comunicación!). Pero ni siquiera es esa la base que permite condenarlos sin el más mínimo contrapeso del derecho de información amparado por el artículo 20 de la Constitución. El problema está en que los «medios de comunicación social» al gusto tradicional pueden ser «accesibles» para terceros, pero ellos tampoco se libran al mostrar un dato de «carácter personal», lo que excita el celo de la Agencia de Protección de Datos por considerar que todo «soporte físico» de datos constituye por sí solo un tratamiento.

En realidad se ha creado un monstruo jurídico por el que otro juzgado, que se atiene sólo a la regulación civil en materia de intimidad y defensa del honor, deniega a Elsa Pataky la protección contra la divulgación de unas fotografías de sus senos porque fueron tomadas en lugar público donde la actriz posaba para otro fotógrafo. Sucede así que mientras la reproducción en este caso de la anatomía captada al aire libre no es considerada como afrenta a la intimidad, a pesar de la manifiesta contrariedad económica de la afectada, la reproducción más indirecta de datos -mediante un enlace informático a otra página web- sufre un proceso sancionador por la Agencia de Protección de Datos, por considerar que cualquier soporte físico, gráfico, audiovisual o informático, que contenga información de carácter personal sin el consentimiento de los afectados es un «tratamiento» ilegal.

En realidad todo periodista y un gran número de ciudadanos de cualquier profesión almacena no sólo en su ordenador sino en los papeles de su escritorio soportes físicos con reproducciones de datos personales (incluso las fotos de doña Elsa), que por ser susceptibles de nuevos tratamientos podrían activar la caza de brujas, automatizadas o no. Afloran últimamente tímidas voces a favor de un proyecto de ley de libertad de acceso a la información, tal y como ya existe en muchos países democráticos. Pero la cerrazón mental que tantos fomentaron con una defensa absoluta y totalitaria de la intimidad va hacer difícil justificar el cambio. Mientras, las víctimas de tanta mordaza serán los ingenuos que creían en la libertad de investigación sobre las corruptelas de guante blanco.

El juez de lo Penal de Madrid Ricardo Rodríguez produjo en las vísperas de Navidad, con la inestimable ayuda de la fiscal Pilar Joga, un bodrio intelectual en forma de sentencia, cuya pésima calidad nos permite interrogarnos sobre los criterios aplicados en su día para que accediera a magistrado desde su cargo de secretario judicial. Por si alguno no lo sabe todavía, este juzgador dictó penas de cárcel (un año y nueve meses nada menos) para dos periodistas de la cadena SER acusados del nefando delito de publicar una noticia, diligentemente comprobada y fehacientemente veraz, relacionada con la corrupción política y urbanística en el Partido Popular de Villaviciosa de Odón. Considera el juez tan grave el comportamiento de los condenados que dictamina, además, su inhabilitación para ejercer profesionalmente el periodismo y añade al castigo severas penas de multa, argumentando que sin duda podrán pagarlas porque deben tener un sueldo “verdaderamente importante”.

El crimen perpetrado por Daniel Anido y Rodolfo Irago, del que desde ya me declaro instigador, cómplice y cooperador necesario, fue publicar en la página web de la emisora una lista de militantes de dicho partido (*) que se afiliaron irregularmente, burlando los requisitos de sus propios estatutos, con objeto de desbancar a una dirigente afín a Ruiz-Gallardón y sustituirla por alguien leal a Esperanza Aguirre. La calificación jurídica que merece este hecho es la de “revelación de secretos”, y la argumentación, revestida de la oscura dignidad de un lenguaje incomprensible, como acostumbran a hacer los malos médicos y los jueces torpes, es tan peregrina que sorprende que nadie pueda basarse en ella para decretar penas de privación de libertad.

No han sido pocas las voces que se han alzado en protesta por tan aberrantes hechos, entre ellas las de algunos representantes políticos que han aludido a que su discrepancia -o su silencio, como en el caso del PP, culpable y víctima a la vez de la corrupción desvelada-, se expresaba desde el respeto. Pero ni desde el punto de vista legal, ni desde el político, ni desde el gramatical, merece el texto firmado por el señor Rodríguez respeto alguno. Y si es verdad que las sentencias deben acatarse, no menos cierto es que también pueden atacarse cuando menoscaban el sentido común y los valores constitucionales y democráticos hasta el punto que ésta lo hace, por lo que es imposible guardar silencio ante los hechos, como algunos pretenden bajo pretexto de que la sentencia no es aún firme.

Hay quien pensará, con toda razón, que escribo esto desde mi condición de periodista, compañero de los condenados en las tareas de la radio y responsable del comportamiento profesional de su grupo de medios. Pero lo hago igualmente como ciudadano preocupado tanto por el buen uso de la libertad de expresión como por la defensa de una cultura democrática en nuestra Administración de justicia. Por último, como académico, no puedo sino lamentar el manoseo que hace del diccionario el juez Rodríguez, cuya impericia en el uso del idioma le impediría ocupar plaza de redactor en ningún medio, incluidos, mal que le pese, los de Internet.

Sobre las deficiencias jurídicas de la sentencia, otros más expertos que yo han expresado ya sus conclusiones, que resumo en tres puntos: a) no se tiene en cuenta la prevalencia constitucional del derecho a informar sobre el de protección de la vida privada, cuando se trata de noticias relevantes y de interés general; b) a dichos efectos se desprecia -aunque se reconoce en la propia sentencia- la veracidad de la noticia y la eficacia profesional con que fue elaborada; y c) se establece el peculiar criterio de que las informaciones a través de Internet no merecen la protección prevista en el artículo 20 de nuestra Constitución, pues no se trata de un medio de comunicación social sino universal (sic). Hay otros detalles menores pero significativos de la chapucería ante la que nos encontramos, por ejemplo el hecho de reseñar como testigo de la acusación a un abogado de la defensa y como querellante a uno de los supuestos perjudicados, pero que no demandó procedimiento alguno.

Todas ellas son razones suficientes para esperar que el tribunal de apelación enmiende el entuerto, entre otras cosas porque una sentencia previa sobre el mismo caso instado por otros denunciantes, y dictada por la sección 10 de la Audiencia Provincial de Madrid, absolvía a los redactores de un periódico local que publicó parecida lista de afiliados al PP, estimando que “los problemas internos de elecciones en un partido también se revisten de interés general y público, al aparecer, como en el presente caso, vinculados a cuestiones de urbanismo”. Es cuando menos llamativo que ni el magistrado ni la fiscal hayan tenido en cuenta este precedente, y es más que preocupante que el ministerio público haya ejercido la acusación y reclamado severas penas, aunque en el juicio oral las redujera a cinco meses de prisión, petición igualmente injusta a mi entender, y en la que se ha ratificado la fiscalía en su recurso ante la audiencia. Semejante actitud permite preguntarnos por el entendimiento que la oficina del fiscal general del Estado tiene respecto a los valores democráticos y el enunciado constitucional. Pues hay que decir que sin la disposición del ministerio público a denunciar un delito donde es imposible que lo haya es más que probable que el contencioso hubiera salido del área penal para dirimirse, en todo caso, ante los tribunales civiles.

Me parece irrisorio que la publicación de la pertenencia a un partido político se considere una violación de la intimidad, cuando lo que denota es el deseo de participar en la vida pública. Y resulta esperpéntico pretender que dicha publicación genera un dolor o daño a esos militantes. En realidad, el perjuicio que sufrieron en el caso que nos ocupa no fue debido al conocimiento de su afiliación, sino al de que ésta se produjera de manera irregular, contra toda norma de transparencia democrática. La democracia interna de los partidos es un requisito fundamental y no puede ser tarea de los tribunales reprimir la revelación de conspiraciones como la de Villaviciosa, que acabaron en el famoso tamayazo, con la anulación de las elecciones a presidente de la Comunidad de Madrid y el pírrico triunfo de Esperanza Aguirre. Antes bien, el ministerio público, en defensa de la legalidad, debería alentar esas revelaciones a fin de que se sancionen y persigan tales conductas irregulares. En el caso del Partido Popular, su reglamento obliga además a que los militantes ejerzan activamente el proselitismo, con lo que mal puede interpretarse que la pertenencia al partido forma parte de su intimidad, y mucho menos que constituya ningún secreto. Pero incluso tratándose de organizaciones privadas, religiosas, deportivas, culturales o de cualquier otro género, es extravagante suponer que la publicación, sin su permiso, del nombre de sus miembros o simpatizantes pueda ser un delito penado con la cárcel. El Gobierno tiene por eso obligación de pronunciarse sobre el comportamiento de la fiscalía, y es de esperar que lo haga en defensa de la libertad de información y la transparencia de la vida política.

Merece la pena ocuparse de la tibieza de los políticos a la hora de protestar por la violación constitucional que supone el documento. Un tal señor Güemes, dirigente del PP madrileño cuyo brillo en el universo parlamentario emana más que nada de su afición al fijador, se permitió un comentario vulgar respecto a las simpatías políticas o ideológicas de los condenados y la cadena SER, lo que sugiere que el silencio al que se acogió el portavoz del PP a la hora de comentar la sentencia es en realidad una aprobación tácita de la misma. Otras declaraciones de un ministro del Gobierno en el sentido de considerar desproporcionada la pena podrían, por su parte, indicar que quizás un castigo menos duro, tal vez como el que la fiscal sugiere, resultaría aceptable. Las declaraciones del resto de los grupos se han alineado en general con la corrección política demandada, y nadie o casi nadie ha denunciado lisa y llanamente que nos hallamos ante una verdadera tropelía: los corruptos en la calle y quienes denunciaron la corrupción, a la cárcel.

El respeto que nuestro sistema judicial merece, reclama una actitud crítica por parte de los ciudadanos. Contra lo que muchos piensan, yo creo que sí se han transformado para bien no pocas cosas en la Administración de justicia durante las recientes décadas, aunque reste mucho por hacer. A pesar de actitudes como las de Rodríguez y Joga, o del guirigay montado en torno al Constitucional, existe en este país un alto grado de seguridad jurídica garantizado por la eficacia de los tribunales. Por eso mismo, es necesario desvelar públicamente los excesos y estupideces que se cometan. La irrupción de la política en la justicia, mezclada con las manías, los errores y las carencias de algunos de sus miembros, así como la tendencia a judicializar los conflictos ideológicos, provoca situaciones tan curiosas como que un magistrado relevante por sus servicios a la comunidad se vea investigado por querer enjuiciar los crímenes de la dictadura franquista, mientras algunos jueces mediocres siguen campando por sus predios a la hora de imponer su particular criterio acerca del ejercicio de la libertad.

La prohibición de revelar secretos personales, relacionada con la protección de datos informáticos, no se prevé en el Código Penal como una limitación a la libertad de expresión, sino como una obligación de confidencialidad a quienes tienen encomendada por cargo o profesión la custodia de determinados datos o informaciones. Paradójicamente, el deber profesional y ético de todo periodista es revelar secretos, sobre todo cuando sirve para desenmascarar los excesos y corrupciones del poder. De manera que el juez Rodríguez quiere enviar a la cárcel a Irago y Anido, tratándoles como a delincuentes, por cumplir con sus obligaciones como ciudadanos y como periodistas, y por rendir así un servicio valioso a la sociedad. Toda una agresión a la convivencia democrática. El artículo 20 de la Constitución garantiza la libertad de informar y de expresar libremente las ideas. La excepción que el juez hace de Internet a la hora de citar dicha protección de derechos resulta un despropósito. Puedo estar de acuerdo con él en que Internet no es, en sí misma, un medio de comunicación social, pero las páginas web que a través de ella se difunden sí lo son. Por lo demás, el artículo 20 del texto constitucional reconoce y protege textualmente “el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”. Internet no es sólo uno de ellos, es el principal medio de difusión del mundo. La suposición de que la protección jurídica a nuestras libertades no incluye el uso de la Red es contraria al mínimo sentido común. Aceptarla supone endosar la tesis de que el mayor instrumento de libertad inventado por el hombre en las últimas décadas no goza de la protección de las constituciones democráticas. Es una actitud simétrica a la de quienes se rebelan contra la defensa de la propiedad intelectual y justifican con embelecos intelectuales o morales las prácticas de la piratería. Cuando a diario padecemos toda clase de tropelías perpetradas en la Red por parte de individuos dedicados a mentir, infamar, injuriar y calumniar sin que a nadie se le pida responsabilidad alguna, viene ahora un juez a explicarnos en 35 folios que es conforme a derecho enviar a la cárcel a dos periodistas solventes y honestos por difundir informaciones verdaderas, comprobadas y de gran relevancia social. Para utilizar la acertada expresión de una de las mejores cabezas jurídicas con las que cuenta el Partido Popular, ¡manda huevos!

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(*) Este artículo, como la mayoría, omite que la cadena SER, como así consta en la sentencia, publicó no solo los nombres y apellidos de los supuestos infractores sino también el domicilio y la afiliación.

En el futuro todos seremos imbéciles. No me refiero a un deterioro de la especie, sino a la imagen colectiva que posiblemente dejará nuestra época. Si los arqueólogos del porvenir estudian nuestro comportamiento virtual, encontrarán una civilización del equívoco. Imaginemos que los libros desaparecen y las únicas pruebas de nuestro paso por la Tierra son los mensajes digitales. En ese horizonte sombrío, Wikipedia, Facebook y Twitter tendrían la importancia del Código Hammurabi, la piedra Rosetta y las inscripciones cuneiformes en el palacio de Nabucodonosor II. Sería gravísimo que los ciberarqueólogos fueran personas bienintencionadas, dispuestas a tomar en serio el vertedero virtual y suponer que nuestros chats y blogs transmiten verdades.

Las vidas reconstruidas a partir de Wikipedia serían muy poco ejemplares, por no decir calumniosas. Esa herramienta tribal incluye las ocurrencias de impulsivos enciclopedistas. A veces uno desearía que fueran ciertas (a mí me asignaron un consulado en Barcelona), pero casi siempre son dudosas. ¿Y qué decir de Facebook y Twitter, donde una persona se puede inscribir con el nombre de otra para despotricar hasta la abyección? Abundan los casos de comentaristas clonados por adversarios que les hacen opinar en la red lo contrario de lo que escriben en la realidad. ¿Y si solo sobreviven en ese mundo al revés, como némesis de sí mismos, apoyando en la posteridad lo que detestaron en vida?
No hay identidad a salvo. Cualquiera puede suplantar a cualquiera. El resultado es el opuesto al del Carnaval. Las máscaras venecianas permiten una rara sinceridad; al amparo de un disfraz, se puede decir lo que uno desea sin que eso resulte comprometedor. En cambio, en Facebook no te vuelves Yolanda para ser tú mismo, sino para desprestigiarla a ella. Nunca la inexactitud había dejado tantos rastros.
Más allá de la pésima imagen que estamos construyendo para los arqueólogos futuros, la incontrolada red comienza a vulnerarnos. Sé de personas que han perdido amistades, romances y trabajos porque un usurpador escribió desastres en su nombre.
Hace unos meses, fuimos víctimas en México de una extorsión virtual de compleja dramaturgia. Mi esposa recibió una llamada de «Guadalajara», de parte de un «comandante» que estaba haciendo un «trámite aduanal» con mi «sobrino». En un tono educado demostró estar muy al tanto de los movimientos de la familia. Luego le pasó el teléfono al «sobrino» para que precisara detalles hasta llegar a una anécdota, perfectamente verosímil, que justificaba que nos pidiera dinero para liberar unas mercancías de la aduana. Los datos eran tan convincentes como las voces. Mi «sobrino» mencionó mascotas, una mudanza reciente, el lugar donde vacacionaba su abuela, el equipo favorito de su tío. Los passwords cotidianos eran correctos. Además, el «comandante» dio teléfonos de contacto y una cuenta bancaria. El fantasma del delito, presente en todo mexicano, era derrotado por la precisión fáctica.
Lo único extraño del asunto es que no se trataba de mi pariente. Habíamos caído en la realidad entre comillas del secuestro virtual. Cuando íbamos a hacer un depósito, localizamos a mi auténtico sobrino. Luego supimos que el montaje no es tan inusual. ¿Cómo se obtienen los datos para esa puesta en escena de rigor naturalista? En Facebook.
La invasión de la intimidad ha dado lugar al libro Numerati, de Stephen Baker. Vivimos en un entorno que almacena información privada. El carrito que empujas en el supermercado ofrece una estadística de tus preferencias. Lo mismo sucede con los sitios que consultas en internet y los teléfonos que marcas. «Yahoo captura una media mensual de 2.500 datos sobre cada uno de sus 250 millones de usuarios», comenta Baker. Hay investigadores dedicados a convertir cifras y marcas en patrones de conducta. Son los numerati.
Los sabuesos de datos se declaran inofensivos: desean ayudarnos a encontrar los productos, las parejas y los viajes que buscamos. Al hacerlo, benefician a terceros que cobran por nuestras necesidades. El problema es que violan todas las cerraduras y ponen en evidencia la indefensión en que vivimos. De sobra está decir que conocer al dedillo a un persona no siempre sirve para ofrecerle vino de Rioja.

En un artículo para El País Semanal, comenta Baker: «Las cantidades de datos digitales que producimos continuarán creciendo exponencialmente. Y si usted está preocupado con la publicidad que estudia su conducta cuando navega por la red, ya está viendo un adelanto de lo que se nos viene encima. Veamos Sense Networks. Es una pequeña y joven compañía startup en Nueva York que estudia los senderos que dibujamos mientras nos movemos con nuestros teléfonos móviles». Las rutas de quienes hablan por teléfono trazan un mapa. Así se sabe quiénes van a un bar o a un gimnasio, dónde duermen, qué almacenes visitan…
Estamos fichados. El «ser en sí» de los filósofos se esfumó. La intimidad pertenece a la nostalgia y en el futuro seremos recordados por lo que no escribimos en MySpace.

Estimado ministro:

Dice Shakespeare que «el abuso del poder se fragua cuando el poder no conoce el remordimiento». Del debate que hemos vivido en las últimas semanas no sé que me ha sorprendido más: si descubrir el extraordinario poder del sistema de seguimiento de la vida privada de los ciudadanos llamado Sitel o la falta de remordimiento con que lo utiliza el ministro del Interior, sin ley orgánica que lo autorice para ello.

Históricamente, los derechos fundamentales surgieron para proteger al ciudadano frente a la inmunidad y la arbitrariedad del poder. La conciencia de la dignidad de la persona condujo a que se definieran ámbitos reservados al individuo y exentos de la acción del Estado. Los derechos civiles se erigieron, por eso, como límites frente al poder político y a los excesos del Estado absolutista. Y uno de los primeros campos en los que se apreció la necesidad de detener el poder del Estado y de acotar para el individuo un ámbito reservado fue el de las comunicaciones, en la medida en que constituyen un área esencial de su privacidad.

Pero en los últimos tiempos se ha producido un cambio inesperado respecto al precario equilibrio que mantenían en las democracias occidentales los principios de seguridad y libertad. Debido al imparable avance tecnológico de las telecomunicaciones, las posibilidades de ampliar nuestras oportunidades vitales se han multiplicado, pero la capacidad del poder político para controlarnos también. Y mientras celebramos lo primero, parece que no seamos conscientes de los riesgos que entraña lo segundo.

Si hace 10 años nos hubieran exigido ponernos un chip detrás del oído para que el Gobierno sepa en todo momento dónde estamos y, si lo necesita, pueda vernos y escucharnos, habríamos buscado en los trasteros los fusiles africanos de nuestros abuelos para empezar la revolución, pero si ese chip nos lo dan en un teléfono móvil, nos lo instalamos nosotros solos con la misma alegría con la que un orangután se pasa una navaja de afeitar. Incluso competimos por llevar el modelo más moderno y, por lo tanto, con más posibilidades para espiarnos.

Cuando Orwell describe la Edad del Gran Hermano cuenta que siempre hay unos ojos que te contemplan y unos oídos que te escuchan, despierto o dormido, en casa o en la calle, hasta el punto que «nada era del individuo a no ser unos cuantos centímetros cúbicos dentro de su cráneo». Hoy, tal pesadilla es casi mecánicamente posible y lo único que puede protegernos del dominio que las nuevas tecnologías facilitan al poder es nuestra Constitución y nuestras leyes. Por eso, estamos reclamando una ley orgánica nueva que regule los límites que el Estado no puede traspasar en materia de vida privada y secreto de las comunicaciones.

El sistema Sitel, propiedad del Ministerio del Interior -desarrollado entre los años 2001 y 2004 por el Partido Popular e implantado con carácter general a partir de 2005 por el PSOE- es una aplicación informática que permite interceptar no sólo las conversaciones entre personas sino también acceder a todo un conjunto de datos conocidos en el argot policial como «información asociada a la comunicación». Dicha información incluye, entre otras cosas: identidad de los interlocutores, datos personales y bancarios, y memoria de llamadas del interlocutor no investigado, localización del teléfono investigado y también del teléfono del interlocutor no investigado (incluso aunque no estén operativos), mensajes de texto, fotografías y archivos sonoros enviados y recibidos, correo electrónico y todo tipo de información derivada de la navegación por internet. En otras palabras, Sitel no intercepta sólo las comunicaciones, sino que hace un perfil psicológico y biográfico de la persona investigada y de cuantos se hayan puesto en contacto con ella.

Además, no discrimina la información: almacena, mezcla y conserva, sin encriptar, datos relevantes para una investigación judicial con revelaciones de vidas privadas que no aportan nada, incluso de personas que ni siquiera tienen algo que ver con un asunto judicializado.

Y lo que resulta más grave, los discos duros donde se registra originariamente la información obtenida por Sitel no están firmados digitalmente, ni auditados por ninguna autoridad certificadora de su autenticidad. Y si tenemos en cuenta que en el mundo digital no hay copias, que una copia manipulada es siempre un nuevo original, es fácil entender que la seguridad jurídica de que las grabaciones que llegan finalmente al juez no han sido alteradas es sólo una cuestión de fe.

Nuestra Constitución consagra, en su Artículo 18, los derechos a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones como derechos fundamentales y, en el Artículo 81, exige que cualquier incidencia sobre su desarrollo, límite o condición de ejercicio, debe estar contenida en una norma con rango de ley orgánica. En la actualidad, sólo el «raquítico e insuficiente» (según el Tribunal Supremo) Artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite, mediante autorización judicial, que la Policía intervenga las «conversaciones telefónicas».

Todo lo demás que Sitel hace, menoscabando como una excavadora el derecho a la intimidad personal, no tiene habilitación alguna con rango de ley orgánica tal como exige el mencionado Artículo 81 de la Constitución. Por eso me extraña tanto que, desde círculos pretendidamente progresistas, se defienda mantener esta escuálida regulación orgánica del derecho a la intimidad personal, delegando en las sentencias del Supremo la tarea de poner puertas al campo de los derechos civiles en juego, con la autoritaria excusa de no interferir en los trabajos policiales.

La libertad es la esclavitud y la ignorancia es la fuerza, proclama el partido del Gran Hermano en 1984 y ahora parece que algunos diputados socialistas en 2009 están dispuestos a defenderlo también. Pero, nosotros no. El martes pasado en el Congreso perdimos una votación, pero vimos cómo empezaba a formarse una mayoría suficiente como para ganar las próximas votaciones al respecto. Por eso, a sabiendas de que en la Cámara puede haber una mayoría ética diferente de la conocida mayoría aritmética, me permito afirmar que los diputados que defendemos el derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones no nos vamos a rendir.

No dejaremos de reclamar una ley orgánica que regule la utilización del sistema Sitel y que garantice el derecho de los españoles a la intimidad y al secreto de sus comunicaciones.

No pretendemos que se anulen los juicios en los que se haya utilizado Sitel con autorización judicial suficiente, pero exigiremos que a nadie en España se le deje sin derechos civiles por el solo hecho de que vaya a ser juzgado.

No queremos que no se graben conversaciones con autorización judicial. Reclamaremos que, cuando se grabe a un ciudadano, el juez esté al corriente de todo lo que se le va a grabar, si es que Sitel le va a retratar su vida entera.

No diremos que no se utilice Sitel contra el terrorismo y contra el narcotráfico. Sólo proclamaremos que al resto de los españoles no se nos trate como a terroristas o como a narcotraficantes.

Y no pediremos que se apague Sitel. Simplemente, queremos que esté bajo el control de los jueces y bajo el imperio de la ley. Dicho sea todo esto, aunque no se lo crea, sin ánimo de molestarle, señor ministro.

El mundo jurídico y, especialmente, la Abogacía, se encuentra en un estado de «alarma constitucional» como consecuencia de la decisión de un Magistrado de la Audiencia Nacional de intervenir todas las comunicaciones que pudieran producirse entre unas personas imputadas y detenidas y sus abogados defensores, con la sola justificación de que, en las actividades supuestamente delictivas de los imputados, «pudieran haber intervenido letrados». Esta resolución judicial supone una gravísima intromisión en dos derechos fundamentales: el derecho a la intimidad personal y el derecho a la defensa de los detenidos quebrantándose, en este último supuesto, el secreto profesional y la relación de confidencialidad entre el abogado y su cliente.

Siendo indiscutido que esta decisión afecta seriamente a derechos fundamentales, corresponde razonar si es o no legítima en un Estado de Derecho y, consecuentemente, si está o no justificada la «alarma constitucional» creada. La intromisión en el derecho de intimidad personal, en general, ha sido (y es) una de las asignaturas pendientes de nuestro legislador. La regulación de las intervenciones telefónicas, telemáticas, etc., es deficiente, incompleta y carente de la necesaria seguridad jurídica, hasta el punto que han tenido que ser el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional los que, supliendo la desidia del Parlamento, han enumerado los requisitos que debe reunir la autorización judicial para que sea válida. Sin embargo, en muchas ocasiones (demasiadas, para un Estado democrático) no se cumplen estos condicionantes dando lugar a órdenes de intervención sin los necesarios indicios; sin el control y la seguridad precisa; sin proporcionalidad y sin determinar, con claridad, sus límites; intromisiones ilegítimas que van prorrogándose en el tiempo de forma casi automática.

El procedimiento es muy similar en los casos en que esta agresión se ha producido: informe policial que nadie coteja ni comprueba y que expresa meras «sospechas», claramente insuficientes para justificar tan grave decisión, y -lo que es peor- valoraciones jurídicas a cargo de quien carece de formación para ello; propuesta de intervención telefónica y/o telemática; aceptación inmediata y casi automática de la propuesta por el órgano instructor; falta de control adecuado y pasividad -cuando no, colaboración- del Ministerio Fiscal. España ha sido condenada varias veces por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo por vulnerar la intimidad de los ciudadanos mediante estos procedimientos (alguna de estas condenas existentes fueron provocadas por el mismo Magistrado cuya decisión ha motivado la actual reacción de la Abogacía). Pues bien, ni las condenas de Estrasburgo, ni las advertencias de nuestro Tribunal Constitucional han movido al legislador a elaborar una norma que regule los supuestos en los que se puede ordenar, con respeto de los derechos y libertades fundamentales, tan excepcional medida de investigación.

Es fácil entender lo «útil» que es, para la eficacia del «ius puniendi» del Estado, la utilización de estos instrumentos tecnológicos, cada vez más sofisticados e incontrolables (es la eterna lucha entre la seguridad y las libertades), pero un Estado democrático y social de Derecho no puede permitirse el lujo de, en aras de una supuesta eficacia policial, sacrificar las más sagradas e intangibles libertades. El Estado moderno tiene suficientes procedimientos y medios de investigación para perseguir el delito, sin tener que acudir a vías que yo calificaría como verdaderas «torturas de derechos». Lo anterior se agrava, hasta límites inaceptables, cuando la intromisión en el derecho a la intimidad se «complementa» con una vulneración directa del derecho a la defensa ordenándose, no ya que se intervengan las comunicaciones personales del sospechoso, sino que dicha intervención se extienda a las que mantenga con su abogado defensor.

Aquí ya no cabe discusión posible sobre la legitimidad o ilegitimidad de la medida: es indiscutiblemente ilegítima. Nuestro legislador, ante la certeza de que algunos abogados de miembros integrantes de bandas terroristas llevaban a cabo funciones que excedían del estricto ámbito profesional, permitió -con carácter restrictivo y extraordinario- que se pudieran intervenir las conversaciones con sus clientes, previa autorización judicial y sólo en relación con delitos de terrorismo; la interpretación perversa e interesada de esta norma pretende sostener que basta la autorización judicial (aunque no se trate de delitos de terrorismo) para quebrantar el derecho de defensa destruyendo, de esta manera, el último bastión de resistencia de las libertades constitucionales. No nos engañemos, sin derecho a la defensa no existe ninguna otra libertad, salvo que éstas se entiendan (y algunos así lo hacen) como graciosas concesiones del Poder, que las otorga o suprime con arreglo a conveniencias políticas del momento o a las finalidades, de cualquier orden, que se persigan.

Las intervenciones así ordenadas, no sólo no cumplen los más elementales requisitos para considerarlas «legítimas» sino que, mucho más allá, dejan a los imputados indefensos y ello, además de ser constitucionalmente inaceptable, supone un malicioso «engaño» al que no puede prestarse un Estado de Derecho; el imputado cree que está hablando con su abogado cuando, en realidad, en base a una mera «sospecha» policial (mediante el manido y grosero recurso de «criminalizar» al letrado), está manteniendo una «conversación entre sospechosos», intervenida por la policía, sin justificación, razonamiento, ni control alguno, gracias a una autorización judicial radicalmente nula. Si existen indicios de criminalidad suficientes contra un abogado, debe ser imputado (y notificado), sin permitir, en ningún momento, que lleve a cabo actuaciones de defensa de otros imputados para las que, además, en muchos casos, sería incompatible por poder existir un conflicto de intereses. Lo que un Estado libre jamás puede permitir es que la violación del principio de confidencialidad abogado-cliente se transforme en una vía para llevar a cabo investigaciones que, sin la vulneración de estas libertades, serían más trabajosas (¿acabarán poniendo micrófonos en los confesionarios?).
Es humanamente comprensible que, cuando mentalidades poco sensibles a los principios democráticos ejercen el poder, se pretenda justificar el sacrificio de las libertades en aras de una supuesta eficacia en la persecución del delito pero, democráticamente hablando, es inaceptable; aberrante; una verdadera patología moral y jurídica que debe ser definitivamente extirpada de la conducta de nuestros poderes públicos. Esta insensibilidad que permite la intromisión del Estado en los más recónditos ámbitos del individuo y en el angular derecho de defensa produjo, en los años 40, en los Estados Unidos, una situación tal de corrupción policial (apareciendo verdaderos «clubes de chantaje») que se tardaron años en extirpar un cáncer que amenazaba a la propia subsistencia de una sociedad libre.

Llevar los intereses proteccionistas del Estado hasta estos extremos nos conduce, inexorablemente, a la degeneración del sistema y, a la postre, a un Estado represor cuya sombra empieza ya a dibujarse en el horizonte.

Conductas como la que aquí se reprueba no sólo son incompatibles con nuestro sistema político sino que llevan a un resultado contrario al supuestamente perseguido, es decir, provocan la impunidad de actuaciones delictivas en base a la nulidad de las hipotéticas pruebas así obtenidas (cui prodest?). Debemos aplaudir la reacción de la Abogacía española y europea ante tan brutal agresión a nuestra Constitución y recordar que los abogados hemos sido siempre, en toda época, los últimos bastiones de defensa de las libertades y derechos democráticos y por ello seremos siempre objetivo de los que pretenden llevarnos a un Estado policial.

No es una cuestión gremialista ni defendemos un negocio; hablamos de la protección de las libertades y derechos que son la columna vertebral de nuestra democracia.

Cuando era un joven e impertinente abogado -impertinente lo sigo siendo y joven ya sólo de espíritu- aquel viejo y hábil decano de Madrid, Pedrol Ríus, que también presidía el Consejo General de la Abogacía, me aconsejaba, «Trías, tenga usted paciencia, no sea tan impetuso con los jueces. Amigo Trías, hágame caso, la abogacía es una profesión tardía, cuesta mucho ganarse la confianza de una persona, y se pierde en un minuto». Es cierto que las grandes firmas de abogados, imprescindibles en un mundo globalizado, han desnaturalizado esa antigua y tradicional visión de la abogacía, aunque en lo sustancial el ejercicio de la profesión es el mismo de siempre. Uno intenta defender los intereses de su cliente de la mejor manera que sabe y puede. Y al cabo de los años me voy dando cuenta de la mucha razón que tenía ese catalán de Reus, socarrón, empedernido fumador de habanos, y excelente abogado que fue Antonio Pedrol y Ríus.

Ahora, como diría Baroja, todo se encuentra muy mixtificado y el papel que se asignó durante casi un siglo a cada uno de los actores del drama judicial, o sea el proceso, andan un poco revueltos. Las leyes ya no tienen la certeza de antes. Hoy, el mundo y las reglas que lo gobiernan, es mucho más eléctrico, rápido, nervioso y fugaz, que hace veinte años. Ahora intercambiamos los papeles con demasiada velocidad. Los abogados entran en la judicatura por la puerta de atrás y los jueces se hacen abogados cuando estallan sus biografías por motivos políticos o porque, simple y humanamente, quieren ganar más dinero que ese modesto sueldo que tienen los miembros de la carrera judicial. ¿Y los fiscales? Los fiscales españoles también son modestos, como los jueces, en cuanto al sueldo, pero debe reconocérseles un papel singular, una especie de figura híbrida surgida de su peculiar diseño constitucional, a veces impulsor del procedimiento como promotor de la justicia, otras parte imparcial y defensor de la legalidad y, por si fuera poco, guardianes siempre de la independencia de los Tribunales. Ya tenemos, pues, los tres grandes actores en la escena: abogado, fiscal y juez. Y un cuarto, que es el que se juega, al fin y al cabo, la libertad o los cuartos: el cliente.

Hace ya muchos años tuve un enfrentamiento público en estas páginas con todas las asociaciones de jueces, que casi me llevan a los tribunales, por defender a los abogados, especialmente a los del turno de oficio, y quejarme del mal trato que recibían entonces de los jueces en la plaza de Castilla. Bien es cierto que quizás, con el ímpetu que Pedrol trataba de encauzar, cometí el exceso de llamar a Sus Señorías «enemigos de los abogados» y, aunque yo lo decía en sentido figurado, se lo tomaron francamente mal y al pie de la letra. Entonces era diputado de la Junta de Gobierno y Tesorero del Colegio de Abogados de Madrid, lo que añadió a la polémica un plus de morbo, pero todo acabó quedando en nada. Luego, al cabo de los años, asistí a otro espectáculo judicial, pero este sí tuvo consecuencias graves: se logró apartar de la carrera de juez, por el ahora de moda delito de prevaricación, a un hombre honesto que, con acierto o por error, tomó decisiones de envergadura que afectaron gravemente a personas muy principales. Como recuerda la vieja sabiduría, cuando la política entra por la puerta de la justicia, ésta salta hecha añicos por la ventana. Desde entonces, después de muchas dudas de si debía o no colgar la toga, me dije: «Esto, nunca más».

Llevo varios días sin salir de mi asombro ante la denuncia por los delitos de prevaricación y quebrantamiento del secreto de las comunicaciones contra el juez Baltasar Garzón y las fiscales adscritas al caso Gürtel, dependientes de la fiscalía anticorrupción, Concha Sabadell y Miriam Segura. El asunto, que tiene su miga, de las escuchas telefónicas en las que sale grabada la conversación de un imputado con su abogado, que además y para mayor INRI hasta hace bien poco había sido juez de la Audiencia Nacional, no creo que tenga más recorrido, que no es poco, que el estrictamente jurisdiccional. Querer trasladar esta cuestión a lo delictivo, imputando a un juez o a los fiscales, me parece un exceso. Y así lo ha entendido, creo yo, el Colegio de Abogados de Madrid, cuyo Decano, Hernández-Gil, hombre prudente y sabio, ya ha advertido que la actuación de la Corporación sería, en cualquier caso, subsidiaria.

Una de las últimas sentencias del Tribunal Supremo que conozco sobre el muy debatido tema de las escuchas telefónicas en las prisiones es del día 6 de julio pasado. El asunto procedía, también, del Juzgado Central de Instrucción número 5, del que es titular Baltasar Garzón, y el tribunal anuló la eficacia de unas conversaciones telefónicas porque sostuvo que la justificación, como hacía la policía, en «que se tiene conocimiento de un envío de cocaína en grandes cantidades de Colombia a España», era demasiado general. Para basar el sacrificio de un derecho fundamental como éste, no bastaban, decían los magistrados, las intuiciones, sospechas o pre-juicios. Ese asunto no estaba contaminado por la política, se trataba de narcotraficantes, al fin y al cabo, y a ningún abogado se le ocurrió pensar, ni lejanamente, en imputar por algún delito al juez que había ordenado esa medida de intervención o de acusar a los fiscales que la apoyaron.

¿Cuándo y cómo, pues, puede intervenirse un teléfono en España? Nuestras normas son, en esta materia, muy raquíticas y confusas. Se trata, en cualquier caso, de un medio excepcional de investigación en el que se sacrifica un derecho fundamental de la persona por lo que habrá que motivar adecuadamente la resolución; y como casi nadie tiene las ideas muy claras en cuanto al cómo o el cuándo, el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo se pronunció, de forma restrictiva, el pasado 26 de mayo. Tiene que tratarse de un asunto muy grave ya que, según dice el Tribunal Supremo, frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos que pueden investigarse por este medio excepcional, la nuestra no lo señala. Y yo pregunto: la corrupción, ¿no es acaso una de las cuestiones más peligrosas para el correcto funcionamiento de la democracia? Si al final de todo esto resulta que son los jueces y fiscales quienes saltan, hechos pedazos, por la ventana, estaremos ante el fracaso de nuestro sistema judicial y, como consecuencia de ello, del Estado de Derecho.

No sé si fue acertada o errónea la decisión de intervenir las comunicaciones de la trama Gürtel. Pero me parece sencillamente de cachondeo esta historia de la prevaricación como medio para descuartizar jueces, fiscales o procedimientos, por equivocadas que sean sus decisiones. Abogados, jueces y fiscales, la verdad es que no nos llevamos muy bien, para qué negarlo. Pero el pugilato tiene que desarrollarse en el cuadrilátero del procedimiento. Nunca pensé que tendría que salir a defender la acción de los tribunales de justicia, pero lo hago con gusto, como siempre contra corriente. Si la política sigue infectando la justicia, será inevitable que el virus judicial se apodere, también, de la política. Y contra esta gripe sí que deberíamos vacunarnos.

La capacidad para acumular información de los buscadores que operan en la red de Internet (Google, Yahoo!, Firefox) puede llegar a ser muy agresiva con los derechos de la persona. Pero a la vez la red es una extraordinaria plataforma de información y expresión (los blogs y redes sociales como Facebook, MySpace) por la que circulan millones de datos de acceso universal, que objetivamente amplían el espectro informativo. Sin embargo, la acumulación de valoraciones y noticias que el motor de un buscador genera a través de millones de páginas web esparcidas en la red digital puede llegar a resultar, según los casos, una hipoteca para el honor o la intimidad.

Es evidente que una información de hace años contenida en la prensa escrita no puede ser excluida de las hemerotecas, pero también lo es que el acceso a su contenido es más difícil que el que ofrece la red digital. Ahora bien, en este contexto, ¿se puede borrar el pasado que aparece en la red?; ¿es lícito reclamar el derecho al olvido cuando algo molesta?

La casuística es muy variada, pero parece razonable afirmar que -por ejemplo- no tienen la misma entidad informativa el caso de aquella persona que reclama que no sean tratados sus datos personales relativos a una infracción administrativa de tráfico y publicados en el Boletín Oficial de la Provincia, que aquel otro en el que la infracción de tráfico sea delito; o el que protagonice un periodista por un delito de injurias y después sea indultado por el Gobierno.

La pretensión de borrar de la red estos datos es razonable en el primer caso, pero en absoluto lo es en los otros dos. La justificación jurídica se fundamenta en la veracidad y el interés público de la información que aparece en la red. Porque lo que fue de interés público en un momento determinado -la comisión de un delito- no puede desaparecer de la historia. De lo contrario estaríamos ante una falsedad.

Resultaría paradójico que una información de interés público y obtenida con escrupuloso respeto al canon de la diligencia profesional se pueda consultar en la hemeroteca de la edición escrita de un diario y, por el contrario, haya de desaparecer de la edición digital.

Claro que no hay que obviar que también el cúmulo de datos obtenidos sobre una persona a través de los buscadores supone un riesgo para su reputación e intimidad, al proporcionar una información a la que se accede carente del más mínimo interés general.

Y que en el criterio de algunos buscadores de Internet prima más la morbosidad informativa que no otros factores más objetivos.

Los instrumentos de defensa jurídica de la persona ante unos datos de su pasado que carecen de interés público pero que le pueden afectar en su trayectoria personal y profesional (por ejemplo, para acceder a un puesto de trabajo) se encuentran sobre todo en la acción de las agencias de protección de datos, como autoridades administrativas reguladoras de la llamada autodeterminación informativa ante el uso abusivo de la informática.

Y, si cabe, finalmente, a través de los tribunales. Aunque esta última -y no es ninguna novedad- sea una vía lenta.

A fin de proteger los derechos de la persona, la experiencia que cabe extraer en España de las resoluciones de estas autoridades reguladoras pone de relieve la importancia que tiene el cumplimiento de algunos criterios adicionales a los ya apuntados de la veracidad y el interés público del dato. Por ejemplo, la necesidad de que los medios de comunicación ponderen la relevancia de publicar la identidad de las personas implicadas en una noticia, instando en su caso a difundir únicamente las iniciales.

En especial, cuando una sentencia no es firme. Asimismo, la sugerencia de que las administraciones de las webs (webmaster) se doten de las adecuadas medidas informáticas que permitan evitar la indexación de la noticia. Se trata de los robots.txt, unos archivos con capacidad técnica para ocultar determinadas páginas de una web a fin de impedir el acceso de los principales buscadores.

Ello, sin perjuicio de las soluciones privadas que aportan incipientes iniciativas empresariales que ofrecen al cliente la protección online del historial de una persona, facilitando el borrado de lo que no le interese.

Pero en la sociedad de la información no es fácil escapar al pasado aunque sea perfectamente legítimo pretenderlo. Por otra parte, la cultura de preservar lo pretérito es diversa, según las diferentes tradiciones culturales.

La red es un campo abierto que no conoce fronteras estatales pero que está sometida a límites. Obviamente, Internet no puede quedar al margen de una cierta regulación.

Por ello se hace preciso el establecimiento de un marco jurídico o estándar común que permita asegurar la intimidad y la reputación de las personas, pero asumiendo que el derecho al olvido no es absoluto y que lo que en su momento fue una información veraz y de interés público no puede hacerse desaparecer de la red.

Sólo tres o cuatro personas en el mundo padecen un extraño y cruel trastorno de la memoria, la hipermnesia. Así lo afirma el profesor de neurobiología James L. McGaugh, de la Universidad de California en Irvine. Este investigador, especializado en neurología del aprendizaje y de la memoria, ha estudiado el insólito síndrome que provoca el recuerdo autobiográfico perfecto. Es decir, la capacidad de retener todos los detalles de una vida. Y ese “todos” es lo que convierte a esta enfermedad en un tormento. Nada se borra. Nada se olvida. Se conservan todas las imágenes. Todas las palabras. Todas las emociones. Todos los regalos de cumpleaños. Todos los importes de todas las compras de toda una vida. Los momentos felices y los dolorosos. Lo sublime y la anécdota más estúpida. Para las personas afectadas, el pasado se torna una mochila cada vez más pesada. Un lastre obsesivo que les impide encarar libremente el futuro.

Por fortuna, las posibilidades de sufrir este síndrome son irrisorias. Sin embargo, millones de personas en todo el mundo vivimos expuestas a quedar noqueadas por un directo del pasado en el momento más inesperado. A vernos sorprendidas por la resurrección de aquel episodio que la memoria había tenido el acierto de encerrar en el baúl de los recuerdos y tirar la llave al mar. Ese ataque repentino suele producirse de la mano de alguien tan inocente como un antiguo amigo del colegio, la novia de párvulos o la pandilla de los campamentos del 81 que nos ha localizado a través de Facebook. Asidos al teclado, nos sumergimos en un túnel del tiempo capaz de conducirnos al paraíso de la nostalgia o al infierno de unas heridas que ya creíamos cicatrizadas.

El pasado retorna en los colores alterados de las fotos digitalizadas. Del mismo modo que en el mañana se entremezclarán las imágenes, vídeos y comentarios del presente. La futura profesora de instituto, física nuclear o ejecutiva empresarial tendrá que aprender a convivir con sus imágenes adolescentes de ahora. Ésas en las que posa en bikini frente a un espejo, con los labios entreabiertos y los ojos entornados, en una burda imitación de las provocativas divinidades de moda.

La vida es evolución. Todos tenemos derecho a cambiar, a contradecirnos, a realizar cuantos viajes ideológicos nos plazca y a defender, en cada momento, nuestro modo de pensar y actuar. La diferencia es que esa evolución, hasta ahora, era un periplo interior. Un trayecto que, a veces, compartíamos con otras personas. Compañeros de aventuras que el azar de la travesía obligaba a despedir en diferentes estaciones, en función del destino elegido por cada cual.

Ahora, Facebook, Twitter, Tuenti y otras redes sociales están convirtiendo el desarrollo personal en un crucero de masas. Los jóvenes crecen en la red, comparten cada minuto de su evolución y de su intimidad. Pérdida terrible de la vida privada, dirán unos. Aumento de la transparencia y la sinceridad, dirán otros. La única certeza es que, con sus pros y sus contras, el virus del exhibicionismo de los reality shows ha penetrado en nuestra conducta social.

Hay una necesidad, una obligación, de ser visibles. Somos la imagen que se refleja en los ojos de los demás. Y en esa obsesión por compartir la existencia se esconde un modo de reafirmar la identidad, de reclamar un lugar en el grupo y de lanzar al aire un ¡aquí estoy yo!, ¡contad conmigo!

El anonimato produce terror, del mismo modo que asusta la soledad. Las redes sociales son el espantajo que aleja el fantasma de la exclusión, el rincón de las voces que rompen el silencio y la tristeza. Frente a la pantalla del ordenador puedes sentir que formas parte de un grupo, que tienes un lugar donde volcar las emociones, donde compartir tu tiempo.

Pero la soledad también es una fuente de riqueza en nuestras vidas. En ella se encuentra el germen del pensamiento, del arte, de nuestra propia identidad. En un mundo permanentemente conectado, los espacios de aislamiento se reducen hasta convertirse en preciadas perlas exóticas. Entonces, surge la duda. La incertidumbre de saber si la generación que está creciendo bajo el abrazo continuo de las redes sociales sabrá estar sola. Si al no haber recibido la dosis habitual de soledad adolescente, no resultará más vulnerable al sombrío y temible ataque del gregarismo.

Ni George Orwell pudo predecir las horas de diversión que produciría la renuncia a la vida privada. La alegría con que nos convertiríamos en una sociedad que se observa a sí misma. Con una sonrisa inocente y, sin ensuciarnos las manos, actuamos como un detective privado ante un cubo de basura, rebuscando el rastro de un nuevo empleado, de un amante o de un amigo. Sin una sombra de culpa o arrepentimiento. Todo vale, ya que hay consentimiento de por medio.

En este beneplácito es donde radica nuestra única capacidad de control. Aunque no deja de producir cierta inquietud saber que la memoria de Facebook es ilimitada. Y que en su cerebro se hallarán almacenados, por siempre, las imágenes, las palabras y las emociones de nuestra vida. Incluso cuando ésta ya sólo pertenezca al pasado.

Los medios de comunicación se han hecho eco de la vista de un juicio por malos tratos protagonizado por un ex juez decano de Barcelona y su esposa. En la información difundida sobre la comisión de un presunto delito de lesiones por malos tratos en el ámbito de la vida doméstica, se ha apreciado un cierto detallismo en la descripción de los hechos de un enfrentamiento conyugal que ha desembocado en la jurisdicción penal. Al margen de otras cuestiones, cabe abordar la incidencia que el tratamiento informativo pueda haber tenido sobre el derecho a la intimidad de los protagonistas de un conflicto personal en un contexto de su vida privada. Más que nada porque parece obvio que la mayor relevancia informativa atribuida al caso puede ser debida a que uno de sus protagonistas es un juez: un miembro al servicio de un poder del Estado como es el poder judicial, que en su condición de cargo público dotado de poder jurisdiccional, está encargado de administrar justicia (hacer cumplir la ley) por la legitimación que el pueblo le ha otorgado. Un cargo público que, al igual que su pareja, ha sido acusado de no cumplirla.

Con estos antecedentes, cabe plantear si la información sobre los hechos del conflicto conyugal puede chocar con el derecho fundamental a la intimidad de los protagonistas. Entendiendo por este derecho de la personalidad el que protege aquel ámbito de la vida privada del individuo que es inaccesible a los demás, salvo que medie su propio consentimiento. Porque está fuera de duda que una discusión de una pareja en su domicilio forma parte del núcleo protegido por el derecho en cuestión. Pero ya será distinto y tendrá más trascendencia si de la controversia personal se deriva la presunta comisión de un delito. Pues de darse las circunstancias propias de una acción antijurídica de carácter doloso que conduzcan el caso al enjuiciamiento penal, el derecho a la intimidad puede estar cediendo a favor del derecho a recibir información.
Entonces el asunto ya no puede quedar enclaustrado en el círculo de la intimidad, pues la existencia del hecho delictivo es de interés público. Ya no es un tema que concierna en exclusiva a las partes implicadas, sino que también compromete a la sociedad. Y esta tiene derecho a saber qué hacen sus jueces. Con este fin, la Constitución reconoce el derecho a recibir información veraz y, además, establece que «las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento» (artículo 120.1), que, si cabe, facultan al juez o al tribunal a celebrar el juicio a puerta cerrada.
En el caso que nos ocupa cabe resaltar que la invocación del derecho a la intimidad en favor de las personas acusadas recíprocamente de malos tratos demanda un tratamiento diferenciado. La razón de ello se basa en que el juez acusado de malos tratos es un servidor público encargado de administrar justicia, acerca de lo cual la ciudadanía ha de disponer del derecho a recibir información diligente sobre el comportamiento presuntamente delictivo de alguien que ejerce una función pública de interés general como es cumplir y hacer cumplir la ley. Precisamente, de un servidor de un poder estatal que en el ejercicio de la jurisdicción puede llevar a prisión a cualquier ciudadano que incumpla la ley. Y parece obvio que un juez procesado por delito no es precisamente un buen referente para la sociedad. Es una circunstancia que por su gravedad objetiva deviene en un asunto de interés público y la sociedad está legitimada para conocer la paradoja institucional que ello supone.
A pesar de que, como es el caso que nos ocupa, el asunto surja de una disputa doméstica y no del ejercicio de su profesión. Se trata de un tema de relevancia pública que un juez haya sido procesado por malos tratos, que es un criterio que reiteradamente emplea la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para establecer los límites a la protección del derecho a la intimidad, cuando establece que « siendo verdadero –el hecho informado– su comunicación a la opinión pública resulte justificada en función del interés público del asunto sobre el que se informa» (sentencia del Tribunal Constitucional 197/1991). Por tanto, que un juez sea procesado por una acción delictiva es una cuestión que debe preocupar especialmente a la sociedad y, antes que nada, al propio Estado. Por esta razón informar sobre ello es constitucionalmente legitimo.

Cuestión diferente es la forma cómo se haya realizado la información. Porque es preciso sostener que lo que a una sociedad democrática sustentada en la racionalidad como seña de identidad colectiva le interesa saber es que un juez ha sido procesado por una acción presuntamente delictiva; pero le han de preocupar mucho menos los detalles de la acción, sobre todo cuando forman parte de la intimidad del afectado. Y en este caso, no puede dejarse de lado que el interés público que legítimamente se reclama para el juez, desaparece en el caso de su pareja, que no ostenta esta condición. La información difundida no puede hacer abstracción de esta circunstancia y tratar de la misma forma dos situaciones que son distintas. Lo que en el terreno de la deontología profesional conduce a la necesidad de elaborar un tipo de información sobria que excluya elementos escabrosos carentes de interés objetivo.

I am going to write about Silvio Berlusconi and his so-called private life. But before I do, I want to ask you a question. Could you write a serious biography of Mao Zedong and miss out the girls and the drugs? If you did, it would be a little read book.

Mao liked the girls. Even in his mid-seventies, this four-times- married man regularly invited three, four or even five women at a time into his oversized bed. The word “invited” overstates the extent of the willing co-operation of the other participants. Actually, Mao liked the boys, too, requiring that handsome young male attendants came to his chamber to give him nightly groin massages. He was pretty keen on the drugs too. He suffered from sleeplessness and, while trying to resolve it, became addicted to sleeping pills. In the 1930 there was Veronal, then sodium amytal and, finally, chloral hydrate, which induced euphoria in him.

There was something else he was pretty keen on. Brutal, sadistic murder. He liked to participate if he could, particularly enjoying slow public executions. The use of siu-biao, a twin-edged knife with a long handle, was a particular favourite. If he couldn’t take part, he would enjoy hearing accounts of torture. Seventy million people died unnecessarily as a result of Mao’s policies.

In her book Evil Genes, a tremendous volume on the psychology of dictators and other manipulative individuals, Barbara Oakley draws on accounts of Mao’s vices to pen a sharp portrait of him. She concludes that he was “a perfect borderpath”. In other words, his symptoms — his addictions, his selfishness, his dysfunctional personal relationships, his sadism — suggest that he suffered from a recognisable condition, borderline personality disorder.

Tony Benn (who, by the way, described Mao in his diary as the greatest man of the 20th century) used to have a phrase that he repeated in almost every interview in the early 1980s. Do you remember it? “What matters is not the personalities, it is the issues.” And it is certainly possible to attempt to explain Mao and his terrible crimes entirely with reference to ideology and the failings of communism.

But Oakley’s account, which emphasises Mao’s personal failings, is far more convincing, isn’t it? Especially when one reads in most of his biographies that he didn’t much believe in communism at all. It merely helped him on his way.

Mao’s is an extreme case, but it is an instructive one. It is impossible to describe the actions of political leaders merely by looking at their public life and professed ideas. It is necessary to understand their private lives and character. Every historian realises this, which is why all serious biographers do their best to get under the skin of their subjects and to tell the story of their life off-stage.

All of which is my way of answering Italy’s big political question of the moment — does Silvio Berlusconi’s relationship with escort girls and younger women behind his wife’s back really matter? — with the resounding response: “Yes, of course it matters.”

It is not necessary to resolve every disputed Italian allegation to conclude that Mr Berlusconi has not been behaving with great propriety. Nor can one view the promotion to senior positions by his party of attractive women with little political experience with anything other than a raised eyebrow — or even two raised eyebrows. But worse than all of this is Mr Berlusconi’s assertion that none of this is anybody’s business besides his, and his consequent refusal to answer any questions about it.

The private life of a statesman is not, and cannot be, entirely private. It provides an insight into his character. And character is an essential part of leadership. Indeed it is probably the most important part of it.

Take Bill Clinton. His numerous extramarital affairs might be considered nobody’s business but his and Hillary’s. Indeed, the couple made that explicit argument during the New Hampshire primaries while denying that Bill had had a relationship with Gennifer Flowers.

Except that we now know two things. First, that the denial was a lie and that he did have a relationship with her. So the future President was a fluent liar. And, second, that his sexual relationships were the mark of a man who, whatever his other great qualities, was neither trustworthy nor self-disciplined.

Every voter can make his or her own mind up about whether these characteristics disqualified him from the presidency. All I am saying is that it would have been nice to know about them.

Now, anyone advancing the idea that people’s private lives and what they reveal about their character should remain private, always receives in response three initials: JFK. We now know — journalists knew at the time but didn’t report it — that John F. Kennedy was an inveterate womaniser. And yet his reputation is as a great president. His womanising and party lifestyle? Irrelevant tittle-tattle.

Except that it wasn’t. One biography after another has revealed how Kennedy’s inappropriate behaviour was a security risk. His relationship with a gangster’s moll corrupted his election effort. And David Owen makes a compelling case, in his book In Sickness and in Power, that JFK’s out-of-control drug use influenced his conduct in arms negotiations.

Silvio Berlusconi is an ally in receipt of state secrets. He is the dominant Italian politician of the era. So of course his character matters. And of course the answers to persistent questions about his conduct can help us to understand his character.

You cannot behave as Mr Berlusconi has behaved and argue that it is a private matter. The parties, the girls, the gifts — they are issues of state.

There were many strange tragedies to Michael Jackson’s life, but an ­unexpected sadness is that, in death, this huge global celebrity makes me think, not of Thriller, not even of the Jackson 5, but of a 47-year-old Scottish woman who was allegedly last seen in a hotel in Liverpool crying for her cat, ­Pebbles. Jackson’s death and Susan Boyle’s all too obvious unhappiness both stem from the same source: fame.

I have never believed, and nothing in the past few weeks has altered my certainty, that one can be famous in today’s world of mass media and 24-hour paparazzi and lead a happy, mentally healthy life. How could it possibly be any different? You are isolated in a tunnel of paranoia where it feels like anyone with a camera phone is filming you for the celebrity website tmz.com, and they probably are. There are many examples one can cite: Amy Winehouse, Britney Spears, Lindsay Lohan. All are featured in celebrity magazines daily and, in this new warts-and-all world of tabloid journalism, their self-abuse is covered far more extensively than it was in the days of Elvis Presley. Never has fame looked less fun.

So why do so many people still want to be famous? TV schedules are now built on the scaffolding of this idea, with an apparently endless supply of people out there desperate to appear on TV, either to have their singing skills mocked by Simon Cowell, accuse their partner of infidelity in front of Jeremy Kyle, or have their bowel movements analysed by a dubious TV nutritionist. All of these kinds of shows are built on the same premise: public attention provides your life with some kind of tangibility and value. If it hasn’t happened in public, it hasn’t really happened. Wealth has become almost a secondary benefit: fame is now the ultimate goal.

The pathetic story of Michael Jackson cast a damning shadow over this need for fame long before reality TV even existed. Without wanting to indulge in armchair psychiatry, it’s hard not to suspect that his aborted childhood played at least some part in his, shall we say, fascination with children as an adult. Despite the bitterly clear desire for love that kept Jackson in the public eye, it never, really, came his way outside the circle of his most devoted fans because of the fame-induced weirdness, and it still cannot come in death. As much as the media loves whitewashed eulogies, his obituaries are all topped with references to the accusations of child abuse, preventing this from being – to use that dreary phrase – another Diana moment. The 24-hour news culture and the explosion of the gossip magazine industry – both of which require either constant change or, more commonly, heightened emotion, combined with a fragmented media and the diminished importance of religion in most people’s lives – have made the idea of a collectively shared Big Moment more desired than ever, as the media hysteria over Jade Goody’s death made all too clear. But even Goody was able to claim better write-ups on the obits pages than ­Jackson. Perhaps immortality is overrated.

Even as Jackson became a garish warning about the perils of childhood fame, some parents still believed that the best route to happiness for their children and, of course, themselves was to push their kids in front of the camera. The results of this delightful approach to parenting can be seen in Britney Spears, whose last concert was considered a success because she didn’t end up, again, in a psychiatric hospital, to say nothing of the children recently brought to tears on Britain’s Got Talent.

Non-famous people can have tragic lives, too, of course – but fame does not, despite what Cowell TV might insinuate, protect against unhappiness. If anything, it heightens the risk simply because of access to wealth and that strange attitude now known in medical circles as Robbie Williamsitis that is defined by extreme arrogance countered by crippling neediness. The unfortunately timed and so overshadowed death of Farrah Fawcett (another risk of being famous: no matter how big you might think you are, you could always be overtaken at the final post) also showed what little protection fame ­provides in the obituaries, which made discreet if unavoidable mentions of domestic abuse and a son who couldn’t be with his mother when she died because he is in prison.

In a recent interview in this paper, Ben Fogle – who is famous for reasons I find hard to define – posited a pretty good theory behind the desire for celebrity: “We as humans, we’re not solitary people … Fame is people trying to attain community on a mass scale, because when you become famous wherever you go people know about what you’ve done and what you’re about to do. And it’s like you’re living in one massive community.”

It comes from something else, too: a childlike need for attention. Anyone who has ever spent time with a five-year-old who jumps up and down in the middle of the living room crying “Look at me! Look at me!” will have feelings of deja vu when reading the tweets of the ignored likes of Demi Moore, Lily Allen and Lohan.

Fame promises collective appreciation, or at least acknowledgement, and, to Jackson, it probably looked like the way to find that sense of familial love denied to him as a child. In the end, though, it just isolates the person, and the only things they rightly feel they can trust are cats and chimps. It encourages them to have the mentality of a toddler, and promises a happy ending, even as they die alone.

Outside UCLA hospital they gather with their candles and their teddies, spooky lookalikes in full Thriller garb, wan teenagers wearing a single lace glove. They sway and sing I’ll Be There with sad faces to disguise the serotonin buzz from their frenzied collective mourn-in. Fans cry now for Michael Jackson, but they killed him. They always do.

I met Pete Doherty’s mother a few years back when he was at his most vulnerable, flicking between rehab and jail, just one misjudged fix from extinction. And she told me about his fans, who’d slip him gear when he was struggling to quit, tell her they went to every gig he ever performed “just in case, you know, it happens to be his last”. They loved him, they said, but really they were just tearing at his fame, wanting a piece to weave like gold thread into their own hessian lives.

Unlike his mother, fans have no investment in a star’s fate. It is win-win either way. If he lives, it means, perhaps, another album, a few more weekly mag exclusives of his loucheness, pet collection, addled decline. But if he dies, they have conspiracies to tweet about, a myth, a shrine to visit and vandalise with tea lights and kisses, like Jim Morrison’s raddled grave at Père Lachaise.

Jackson’s fans forced him into seclusion; they watched while he squandered his millions on gaudy sculptures, chimps and ferris wheels — which meant, fatally, he had to drag his frail fiftysomething frame back on tour; they sent their children for suspect sleepovers at his ranch to drink Jesus Juice; copied not pitied his self-abusive plastic surgery; didn’t petition social services when he shrouded his kids in burkas or dangled his baby from a balcony.

Any wise counsel he might have received was always mitigated by their bovine uncritical presence: how can I be crazy when my fans still love me? A fanbase, those base fans, are the reason, as much as great wealth, that Angelina Jolie feels she can demand a no-fly zone over part of Namibia while she gave birth there, or Madonna can march into Malawi and remove two of its unorphaned children without shame or concern at the outcry. Let the critics carp: I can sell out stadiums.

Fandom is the curse of our age. It has turned from admiration into obsession, respectful homage to idolatory. It is a virus to which no one seems immune. Once in New York, I passed a huge excited crowd outside a fancy hotel. What were they waiting for? Apparently Paris Hilton was inside having lunch. Foreign journalists (not so much we Brits) at Cannes Film Festival press conferences ask stars snipey questions, then rush forward at the end to demand an autograph.

I have never, even as teenager, understood fandom, can’t see the point of worshipping someone who is no more than a poster on the wall — and doesn’t even know you exist. Love their work, fancy them rotten: yes. Scream until you faint at a gig, write them loopy letters: never. Despite my children’s protestations I will never ask for an autograph. If I spy a famous person in London I look away. How embarrassing to be caught staring!

Fandom is so grossly unequal, so self-abasing. Even when you are closest to your Special One you are humiliated by his — at best — polite indifference to your pathetic, onanistic, unreturned love.

We know how the stars loathe the paparazzi, smash their lenses, call them — as Hugh Grant did this week — wankers and losers. But what they can’t, daren’t, say is how deeply they loathe their fans — their pestering, cloying, snatching, the demand for photos amid a private dinner, the sneaky snapping with their crummy mobile cameras while a star is buying a latte, pushing his kid on a swing, their high-horse outrage when a demand is politely refused. The stars cannot complain: they have to halt their conversation and smile. These are, after all, the hands that feed them. And so Tom Cruise buys them off with a two- hour Leicester Square feeding frenzy: call my mum, now my sister, record my answering-machine message, now kiss me . . . Insatiable, terrifying.

The most troubled person I ever met was David Cassidy, the teen idol of Jackson’s era, unhinged long ago by his fans. For five years girls slept outside his house, followed him everywhere, ripped his clothing, forced him into isolation, made his life empty and lonely. And then, abruptly, when he was no longer the pretty boy du jour they deserted him. Now, two divorces later, he loathes meeting old fans, because they will say, with no regard for his feelings, how old he looks — though they are mostly portly matrons themselves — or get drunk and take a grab at him. To them, he isn’t a man, just an odd manifestation of their teenage years: they own him and they let him know it.

In interviews with the famous, the conversation inevitably drifts into how they deal with fame. The sensible ones, those fortunate to have been raised right, with an understanding of what makes them truly happy beyond fickle public acclaim, play the photo-op game, appreciate their privilege, but put a section of their lives behind a velvet rope. (Though it is my job as an interviewer to break through the velvet rope.) I suggested to Kevin Spacey, a star so secretive he signs autographs at the Old Vic from behind a wooden flap, that isn’t it the quid pro quo for wealth that fans are admitted into his private life. “I can look any fan in the eye,” he said sharply, “and say you have no right from anything from me except the best performance I can give.”

But today this isn’t enough. We demand access all areas. Through the story arcs of famous lives played out in countless celeb magazines and blogs, we make sense of our own. Their vulnerability, failings and lost loves — for all their blessings of beauty and talent — make us feel better about our own lowly woes. Fandom is imitative and passive, it makes us sweat over the ASOS website to buy a copy of a skirt we saw Jennifer Aniston wear in Heat. Fans are vampires, feeders, jackals, bores.

Long ago an audience was presented with a boy, perfect and whole, joyous as he trilled out ABC and they watched entranced as their idolatry created a lost and broken freak. Soon in their sunglasses and gloves, they will gather for his funeral brimming with mawkish self-regard, yet wishing like Ayatollah Khomeini’s own fanatics they could rip him from the coffin and tear off a relic to cherish forever. Or, better still, flog on eBay.

El presente documento, que gira en torno a tres derechos fundamentales, esenciales en cualquier sociedad democrática avanzada (protección de datos, seguridad y transparencia), pretende descifrar algunas de las claves que configuran la tensión entre las exigencias de seguridad ciudadana, la necesaria implantación de una cultura de la transparencia y el respeto al derecho a la protección de datos.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce expresamente el derecho fundamental a la seguridad (art. 6), el derecho a la protección de datos de carácter personal (art. 8 ) y el derecho de acceso a los documentos (art. 42). La Constitución Española recoge el primero en el art. 17.1, mientras que el derecho a la protección de datos deriva del art. 18.4 y el derecho a la transparencia de los arts. 20, 23 y 105.b).

El derecho a la protección de datos atribuye al titular un poder de disposición sobre sus propios datos personales y se configura como un derecho autónomo e independiente del derecho a la intimidad. Hoy está sometido a constantes amenazas derivadas del uso de las nuevas tecnologías, que permiten el tratamiento masivo de datos personales y nos sitúan en una sociedad constantemente vigilada. Además, razones de seguridad, no siempre justificadas ni contrastadas, pretenden habilitar la adopción de medidas altamente intrusivas para la protección de datos. En este escenario, debe alcanzarse el justo equilibrio entre seguridad y protección de datos partiendo de las siguientes premisas:

• Es falsa la pretendida contradicción entre seguridad y libertad y entre seguridad y protección de datos.
• Los poderes públicos deben adoptar medidas para garantizar la seguridad pública.
• Las medidas que se adopten deben ser necesarias y proporcionadas.
• Tales medidas deben ser respetuosas con los derechos fundamentales y, en particular, con la protección de datos.
• Deberán respetar los principios configuradores del contendido esencial del derecho a la protección de datos: habilitación legal suficiente, información, finalidad, calidad del dato, seguridad y control independiente.

Las exigencias de la seguridad pública junto con la protección de datos personales pueden llevar a una sociedad enormemente opaca. La información puede considerarse de acceso restringido, cuando no imposible, bien por hipotéticos motivos de seguridad, bien en aras de un pretendido respeto a la privacidad. Por ello, junto con la seguridad y la protección de datos, es necesario incorporar el derecho a la transparencia.

España, aislada en el entorno europeo, carece de una ley de transparencia y acceso a la información. El art. 37 de la Ley 30/1992 es a todas luces insuficiente y la legislación sectorial no acierta a resolver los problemas. Gran parte de las situaciones de corrupción que se producen (sobre todo en el ámbito del urbanismo) se deben a la falta absoluta de transparencia en los sectores afectados, que se escuda a menudo en la legislación de protección de datos, utilizada como excusa para no facilitar la información requerida.

Transparencia y protección de datos tampoco son contradictorias, pero, al igual que en el  caso de la seguridad, es preciso buscar el necesario equilibrio entre ambos derechos.

La seguridad y la protección de datos amparan excepciones al acceso a la información, que deben ser interpretadas de acuerdo con los siguientes principios:

• El acceso a los documentos constituye el principio jurídico y la posibilidad de denegación es la excepción.
• Las excepciones deben interpretarse y aplicarse de forma estricta, “a la luz del principio del derecho a la información y del principio de proporcionalidad”.
• La decisión sobre el acceso a los documentos que contengan datos personales debe resultar de una ponderación de los derechos e intereses en juego.
• Las excepciones deben estar expresamente previstas en la ley.

Pese a que el debate político en torno a la necesidad de incrementar la transparencia en nuestro sistema democrático es escaso, debe aprobarse cuanto antes una ley de transparencia.  Dicha ley (para cuya aprobación el Estado tiene competencia según los apartados 1 y 18 del art. 149.1 de la Constitución) debe regular, al menos, los siguientes aspectos: objeto, ámbito subjetivo, sujetos legitimados, excepciones, procedimiento, sanciones y responsabilidad, autoridad independiente de supervisión y tutela del derecho. Entre las excepciones ha de prestarse especial atención a las que guarden relación con la seguridad pública y la protección de datos personales. Por otra parte, sería aconsejable
que las Agencias de Protección de Datos asumiesen las competencias de tutela del derecho de acceso.

Leer artículo completo (PDF). Disponible en la Fundación Alternativas.

Las fotos de las fiestas privadas de Silvio Berlusconi en su mansión de Cerdeña, obtenidas sin su consentimiento, han reabierto el debate sobre los límites de la vida privada de los personajes públicos. La intimidad es un componente inseparable de la libertad y la dignidad de la persona. No es solo un valor individual, se extiende también a su vida familiar y puede afectar a su honor y al derecho a su propia imagen. Invadir los recintos que toda persona se ha marcado para el ejercicio y disfrute de su vida privada no puede ser permitido sin una reacción del derecho que exija responsabilidades al que se inmiscuye en ámbitos reservados a la curiosidad ajena.
Los ingleses, adelantados en algunas cosas y excesivamente conservadores en otras, supieron socializar el valor de la intimidad, en otro tiempo reservado a las élites, acuñando una metáfora expresiva: «Mi casa es mi castillo».

Vivimos tiempos en los que la intimidad es un valor de mercado que se vende al mejor postor y en los que el Estado pretende extender la malla del control de la vida de los ciudadanos para reforzar su poder, ofreciendo a cambio una seguridad nunca alcanzada.
En una sociedad intensamente relacionada y con medios de captación de imágenes inimaginables en otros tiempos, los espacios de lo público y lo privado tienden a difuminarse. Todos los tribunales de justicia del mundo se han enfrentado a este dilema, esbozando pautas que, en mi opinión, no logran establecer lindes o barreras perfectamente definidas.
Las fotografías tomadas, en Villa Certosa, sin consentimiento de su morador, son algo más que una imagen neutra. Contienen una crítica implícita a determinados comportamientos que más allá del derecho a la intimidad y la imagen deben ser valoradas en el contexto en que se mueve el personaje central del reportaje. No se trata de una información errónea, sino del reflejo de una realidad.
¿Puede o debe ser difundida en los medios de comunicación al tratarse de un personaje relevante de la vida política? Las opiniones pueden ser divergentes, pero las imágenes que se contienen en las fotografías y su veracidad están fuera de toda duda.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano ha reiterado, en tiempos distantes entre sí, que el presidente de Estados Unidos es inviolable en cuanto a sus actuaciones públicas, salvo que el Senado levante la inmunidad, pero debe equipararse a cualquier otro ciudadano respecto de su conducta estrictamente privada. La sentencia del 27 de mayo de 1997, correspondiente al caso de Bill Cinton y Paula Jones, que nada tiene que ver con el caso Lewinsky, sirve a los jueces para recordar, en numerosas citas, este pacto no escrito entre el poder y los ciudadanos en una sociedad democrática.
El gobernante se ajusta en su vida pública a sus creencias y valores. En principio debe mantenerse fiel a los compromisos adquiridos en su oferta electoral. No es exigible un pacto escrito, pero sí un compromiso ético. Sus decisiones afectan a la sociedad e inciden sobre aspectos ideológicos sensibles a la conciencia de los ciudadanos.
El primer ministro Berlusconi ha sido beligerante en sus actuaciones políticas. No ha escatimado pronunciamientos sobre sus criterios morales y éticos. La vida pública no exige ser trasladada miméticamente a los comportamientos privados, pero los ciudadanos tienen derecho a conocer la incoherencia de las posiciones morales cuando chocan brutalmente con la forma de comportarse en privado.
Una sociedad democrática no se fractura por la incongruencia y la dualidad de las acciones públicas y los comportamientos privados, pero tiene todo el derecho a conocer verazmente cuál es el comportamiento privado de quien mantiene una doble actividad. No se trata de rasgarse las vestiduras; simplemente, valorar la moralidad pública y la ostentación sin tapujos de sus debilidades privadas.

La actitud de Il Cavaliere en el caso de Eluana Englaro ha roto todas las reglas permisibles en el funcionamiento de una sociedad democrática. Las leyes amparaban al padre de Eluana para proporcionarle la oportunidad de acabar de morir. No vivía, y su padre, con inmenso dolor y cariño, estaba seguro de que la ley y la razón le amparaban.
Il Cavaliere, ensoberbecido por la masiva aprobación de sus gestos, quiso demostrar que se trataba de la única persona capaz de decidir sobre la vida y la muerte digna. Se enfrentó al presidente de la República, Giorgio Napolitano. Como un dictador, puso a la Cámara legislativa a su servicio para que en un plazo urgente eliminase, por decisión imperial, el derecho de un padre a cumplir con la voluntad de su hija.
Para reforzar lo que algunos llamaron golpe dictatorial, utilizó sus medios de comunicación para agredir de forma inmisericorde al padre de Eluana. Dio un puñetazo en la mesa y abandonó el intento cuando ya Eluana había acabado de morir.
Poniendo en una balanza estas actitudes, creo que la sociedad italiana, y todos los demócratas, tenemos derecho a conocer que ese señor organiza fiestas eróticas en su mansión y, según algunos, utiliza aviones públicos para reunir a su harén. Respetemos la intimidad, pero no el exhibicionismo.

La intimidad es aquel ámbito de la vida privada de la persona que resulta inaccesible a los demás, salvo que medie su propio consentimiento. Pero es un derecho sometido a límites. Así, puede cederse en favor del derecho a comunicar y recibir información si ésta es de interés público. Las recientes informaciones que denuncian presuntos casos de abuso de poder cometidos por el primer ministro italiano, Silvio Berlusconi, vuelven a poner de relieve la cuestión del grado de protección que una sociedad democrática debe garantizar sobre la intimidad de aquellas personas que, por razón del cargo representativo o de la profesión que ejercen, ocupan una posición de protagonismo en el escenario público y, por tanto, quedan sometidas al escrutinio social. Especialmente, si se trata de representantes con responsabilidades en instituciones democráticas. Dicho lo cual, no ha de haber duda de que las personas célebres, objeto de público conocimiento, no dejan por ello de ser titulares de su derecho a la intimidad. Esto es así, pero también lo es que los límites a la información (comunicar hechos que les afectan) o a la libre expresión (opinar sobre su conducta) han de ser mucho más flexibles si concurren razones de interés público, tanto en lo que concierna a su comportamiento público como a aquellos de sus actos privados que puedan tener relevancia pública.

Es ésta una condición sine qua non de la sociedad abierta, que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos ha reiterado al afirmar que el derecho a comunicar información sobre hechos de interés público ocupa una posición singular en el sistema constitucional de los derechos fundamentales, ya que una lesión o restricción injustificada implica no sólo la limitación del derecho fundamental de los ciudadanos a recibir información, sino que también afecta negativamente a la creación y mantenimiento de una opinión pública libre, como institución esencial del sistema democrático (Sentencias Handyside c. Reino Unido de 7/XII/1976 y Lingens c. Austria, de 6/VII/1986). Esto es algo que también vale para Italia.

Recientemente, la prensa transalpina -en lo que no le ha impedido el Ministerio Fiscal- y la internacional, en especial EL PAÍS, se han hecho eco gráfico de supuestos de abuso de poder que afectarían al primer ministro Berlusconi. Así, haber promovido la aprobación de leyes ad hoc para que en vuelos oficiales y, por tanto, con medios públicos, puedan viajar invitados particulares para actividades lúdicas. O haber promocionado a puestos de responsabilidad, en las listas electorales de su partido al Parlamento Europeo o en el mismo Consejo de Ministros, a personas cuyo único mérito político ha sido su belleza, según sus propias y orgullosas declaraciones. Berlusconi, sin embargo, ha considerado que la publicación de las fotos tomadas en su finca de Cerdeña, aun difuminando la imagen de sus protagonistas, atenta contra la intimidad de sus invitados y ha anunciado acciones legales contra este diario. Sin embargo, hay poderosas razones de orden jurídico, basadas en el interés público de la información difundida, que permiten sostener que el derecho a comunicar información sobre estos hechos no puede ser restringido. Veámoslo.

La primera es que parece fuera de toda duda razonable la legitimidad de la que disponen los medios de comunicación para informar del uso que el primer ministro esté haciendo de unas leyes singulares, aprobadas con el objeto de habilitarle para invitar a amistades a viajar en vuelos oficiales. Sobre todo, cuando la finalidad es asistir, con medios sostenidos por el erario público, a actividades lúdicas de carácter particular. Que una ley le permita llevar a cabo lo que objetivamente es un abuso de poder, lamentablemente avalado por el Parlamento, no puede ser óbice para que la prensa informe al respecto, incluso de forma gráfica y -eso sí- con la prudencia de no difundir lo irrelevante, la identidad de los asistentes. Que uno de ellos se haya dado por aludido -el ex premier checo Topolanek- es de su sola incumbencia.

Lo verdaderamente importante es el hecho en sí de la ostentación que hace Berlusconi del lujo privado financiado parcialmente con dinero público, al amparo de una ley ad hoc. Y, por tanto, dicha ley no puede impedir que se informe sobre esas actividades porque, si lo hiciera, sería inconstitucional y sería, además, una consecuencia consustancial derivada del artículo 21.2 de la Constitución de la República, que establece que “la prensa no podrá estar sujeta a autorizaciones o censura”. Es obvio que en Italia y en cualquier país democrático, garantizar la información sobre hechos de esta naturaleza es una cuestión de orden público democrático. Sin que, por el contrario, sea de recibo la evidente instrumentalización que del derecho a la intimidad de sus invitados ha hecho el premier italiano.

El derecho a la intimidad, como derecho a no ser molestado, está protegido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 8). Pero cuando lo que se censura públicamente son los comportamientos de políticos en su ámbito público -como es promover una ley que permite el uso con fines privados de fondos públicos- el derecho a comunicar información (art. 10) no puede interpretarse -sostiene el Tribunal de Estrasburgo- a la vista del derecho a la intimidad. Con ello quiere decir que los límites de la crítica permitida son más amplios en relación a un político cuando actúa como tal, como lo hace Berlusconi aprovechándose de una ley para beneficiar a su círculo de amistades y mezclando de forma torticera espacio público y privado.

Ciertamente, un político también disfruta del derecho a la intimidad, incluso cuando actúa en el ámbito público, pero en este caso la protección de su intimidad ha de equilibrarse con los intereses de la libre discusión de las cuestiones políticas (Sentencia, Caso Lingens, 1986). Asimismo, el Tribunal de Estrasburgo ha recordado que el hecho de que un político se halle en una situación en la que se solapen su actividad política y sus negocios puede dar lugar a una discusión política que provoque una dura crítica, en el marco del derecho a comunicar información y la libertad de expresión (Sentencia, caso Dichand, de 26/2/2002). Y la publicación de las fotos en la residencia privada del primer ministro es una forma legítima de ilustrar un debate público sobre el abuso de poder.

Una segunda razón concierne a las exigencias de una sociedad abierta: los representantes han de explicarse cuando son incoherentes e hipócritas. Y para ello es preciso obtener de forma diligente información veraz y después comunicarla a la sociedad. En el caso Berlusconi, la mezcla de lo público y lo privado exhibida por este representante público elegido democráticamente deja pocas dudas en el debate público acerca del abuso de poder y de promoción del tráfico de influencias que bajo su manto protector se está llevando a cabo con su aquiescencia. Conocer estos hechos en toda su dimensión, por crudo que pueda llegar a ser, es objetivamente una razón de interés público.

La sociedad italiana, y por extensión la europea en el marco de la Unión, no puede vivir de espaldas a los comportamientos protagonizados por un político de este nivel de responsabilidad institucional, tanto en su país como en Europa. Y el interés se acrecienta más cuando, junto a esta exhibición de excesos que rayan en la obscenidad institucional, el primer ministro en un ejercicio de palmaria hipocresía protagonizó, a raíz del caso Eluana Englaro, un conflicto institucional con el presidente de la República, Giorgio Napolitano, que con exquisita prudencia le tuvo que recordar que no podía sancionar un decreto-ley flagrantemente inconstitucional por el que Berlusconi, adoptando posiciones propias de un catolicismo ultramontano, pretendía impedir la ejecución de una sentencia firme de la Corte Suprema de Casación con el fin de prolongar la vida de una mujer en estado vegetativo hacía varios lustros. La sociedad italiana ha de tener la oportunidad de contrastar a través de la información estas miserias que la afectan y, por eso mismo, la aparición de las fotos de Cerdeña es de interés público, porque consiguen de ese modo consolidar una opinión pública libre.

Para obtener información no vale todo. El primer límite son las prescripciones constitucionales, y después los deberes deontológicos de la profesión. Nunca a la inversa. La obtención de pruebas para una información de interés público no es un campo a través que permita la utilización de cualquier método para obtenerla. La información ha de ser captada de forma legítima. Sobre todo jurídicamente.

Por esta razón es importante la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo del pasado 16 de enero que -enmendando la plana a órganos judiciales inferiores- declaró la violación de los derechos a la intimidad y a la propia imagen cometida sobre una persona como consecuencia del uso subrepticio de una cámara oculta para obtener de manera espuria una información.

En síntesis, los hechos se basaron en que una periodista al servicio de una productora de programas audiovisuales simuló ante una esteticista y naturista ser paciente para poder ser atendida en la vivienda destinada a consulta, grabando su imagen y conversación por medio de una cámara oculta. El reportaje fue posteriormente cedido a una cadena de televisión autonómica para su emisión. El caso tiene una especial trascendencia por su implicación en los diversos derechos fundamentales que entran en juego.

Uno de ellos, claro está, es el derecho a obtener y comunicar información veraz. Habitualmente invocado sin especial escrúpulo jurídico por ciertos programas televisivos de entretenimiento que, sin embargo, obtienen la información de forma manifiestamente lesiva sobre otros derechos que merecen igual protección. Se arguye en este sentido que la cámara oculta es una expresión del periodismo de investigación, a fin de obtener información de interés público que de otra forma no sería posible captarla. Pero con este simple argumento se deja de lado una regla fundamental: el derecho a obtener información sobre asuntos de interés general puede, sin duda, generar una minoración en el grado de protección de los derechos de la personalidad (honor, intimidad, etcétera), pero siempre que la información haya sido obtenida de forma lícita.

Y la licitud deja de existir cuando, como en el caso de la cámara oculta y con manifiesto engaño hacia el interlocutor, se obtiene una información con flagrante violación de algunos de sus derechos. Por ejemplo, su derecho a la intimidad, que le permite impedir el acceso a aquel ámbito de su vida privada impermeable a los demás si no es con su consentimiento. La cámara oculta o cualquier otro dispositivo instalado con sigilo y engaño ignoran dicho consentimiento. Y dado que la información es difundida, también queda lesionado el derecho a la propia imagen en la medida en que, sin previa autorización del interesado, se difunde su imagen física por un medio audiovisual. E incluso, en algunos casos, también puede resultar vulnerado el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Desde luego, no en el supuesto de quien graba una conversación mantenida con su interlocutor, pero sí existe ilícito constitucional cuando un tercero instala un artificio que, por ejemplo, permita la interceptación audiovisual de una conversación entre dos sujetos que lo ignoran.

Estas intromisiones en el contenido esencial de los derechos citados se suelen justificar apelando al ejercicio del derecho a la información en el marco del periodismo de investigación. Cuando, en realidad, una buena parte de estos programas televisivos del chismorreo y otras estulticias derivadas se mueven mucho más en el contexto mercantil, propio del ejercicio de la libertad de empresa, consistente en ofrecer una mercancía o producto audiovisual, que se compadece muy mal con el derecho a la información. Se trata de otra cosa, con lo cual su tratamiento jurídico ha de ser distinto, de tal manera que la variable del interés público no puede operar como eximente de responsabilidad de eventuales procedimientos y contenidos lesivos.

El profesional de la información no puede suplantar a la policía y a los jueces. El emplazamiento de aparatos de escucha, de filmación, como la cámara oculta, u otros dispositivos es caer de pleno en una situación irregular. Como se ha expuesto, la información así obtenida no es protegible por las normas jurídicas. Pero tampoco por las deontológicas.

Así, cuando, por ejemplo, el principio 4.a) del Código de la FAPE (Federación de Asociaciones de la Prensa de España) establece que “sólo la defensa del interés público justifica las intromisiones o indagaciones sobre la vida privada de una persona sin su previo consentimiento” se ha de entender que ello es así si la información ha sido captada de forma jurídicamente legítima. Esto es, la información diligente, contrastada y sin procedimientos viciados en su obtención. De acuerdo con ello y en razón a una objetiva ponderación con el interés público, los derechos de la personalidad cederán en ese caso en favor de la prevalencia de la información. Con independencia de lo contundente o hiriente que pueda llegar a ser.

Por las razones expuestas, que incomprensiblemente no detectaron un juzgado de instrucción y una audiencia provincial, es relevante la sentencia del Tribunal Supremo, que pone freno al uso impune de las nuevas tecnologías en favor de un pretendido periodismo de investigación.

Acaba de publicada la sentencia del Tribunal Supremo que resuelve el recurso formulado por Rosa María F.T., a raíz del reportaje de investigación de EL MUNDO TV en el que se desvelaron las artes de esta falsa naturópata, que ofrecía curaciones milagrosas a enfermedades severas a cambio de sustanciosas cantidades de dinero.En una resolución sin precedentes en nuestra historia judicial reciente, el Tribunal Supremo ha descalificado el uso de la cámara oculta en un reportaje de investigación, contraviniendo así la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo.

Reconoce expresamente la sentencia que el reportaje reúne los requisitos de veracidad, fin informativo e interés general, exigidos hasta la fecha a los reportajes de investigación con cámara oculta.En efecto, establece el fallo judicial que «el reportaje fue plenamente veraz» y que «tampoco puede discutirse el interés general en informar de los riesgos que se corren cuando alguien desempeña sin titulación una actividad para la que la sociedad ha considerado necesario un título que le habilite». Sin embargo, indica que la reportera de EL MUNDO TV que portaba la cámara oculta «debió contar con el consentimiento» de la falsa naturópata, lo que a todas luces desvirtuaría la utilización de la cámara oculta. Y es que sólo el desconocimiento de que estaba siendo grabada propició que se mostrase «con una naturalidad o espontaneidad que no hubiera tenido de saber que estaba siendo filmada», como reconoce la sentencia.

Se indica, asimismo, que la intimidad de la naturópata intrusa resultó violada, ya que la reportera «fue atendida por ésta en la parte de su vivienda destinada a consulta». La afirmación se aleja de nuevo de la doctrina constitucional en la materia, toda vez que de manera reiterada ha sido entendido que la esfera íntima de la persona no engloba el lugar que destina a trabajo, con independencia que se halle en su domicilio.

La sentencia da un paso más y expresa que la cámara oculta «no era imprescindible para descubrir la verdad de lo que acontecía en la consulta. Hubiera bastado que la reportera entrevistara a los clientes de la misma». Esta sugerencia del Tribunal Supremo acerca de qué medios pueden o no usar los periodistas es del todo incompatible con la abundante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, que ha manifestado de manera reiterada que «los métodos que permiten hacer reportajes objetivos y equilibrados pueden variar considerablemente, principalmente en función del medio de comunicación de que se trate», añadiendo además que «no corresponde al Tribunal, ni a los tribunales nacionales, el sustituir a la prensa en la decisión de qué técnica de información deben aportar los periodistas». Lo contrario supondría un acto de censura previa injustificada en cualquier Estado liberal, atentando contra la libertad de información, pilar básico de toda democracia. Y es que el uso del dispositivo de cámara oculta no puede calificar, por sí mismo, la actividad periodística como lícita o ilícita.

La polémica está servida: ¿Tiene derecho la opinión pública a saber que existen estafadores que ofrecen servicios que no pueden dar? ¿Y a saber que se producen fraudes abusando de la buena fe de las personas? ¿Y que, detrás de entidades aparentemente respetables, se encuentran auténticas organizaciones mafiosas? ¿No se pueden investigar con cámara oculta, por ejemplo, actividades de corrupción de índole política y mafiosa?

Para hallar la ansiada respuesta, parece razonable acudir en primer término a nuestra Constitución, fuente inspiradora del resto de leyes. Pues bien, el artículo 20 establece el derecho fundamental «a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión». Tal y como ha declarado en múltiples ocasiones nuestro Tribunal Constitucional, la libertad de información «no sólo es un derecho fundamental de cada ciudadano, sino que significa la declaración y la garantía de una institución política esencial, la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado Democrático».

Por ello, la protección de la libertad de información es de extraordinaria importancia, hasta el punto de que cuando entra en conflicto con otros derechos fundamentales, las restricciones que se le hagan nunca podrán desnaturalizar el deber del periodista de informar y el derecho del ciudadano a ser informado.

Sobre estas premisas, aceptadas en todos los países democráticos, surgió el llamado periodismo de investigación. Las raíces se hallan en EEUU en los años 70, siendo sus máximos exponentes los maestros Capote y Wolfe, quienes dieron el pistoletazo de salida al género con obras en las que combinaban elementos puramente periodísticos con otros de corte literario.

Esa nueva corriente periodística ha derivado en un sinfín de modalidades que nos sitúa en el panorama actual. Es necesario indicar que informar sobre asuntos de importancia que algunas personas y organizaciones desean mantener en secreto tiene un alto coste personal y profesional. Ni siempre el esfuerzo es rentable, ni siempre los resultados son los deseados. Esta falta de rentabilidad segura, que sí avalan otras formas de periodismo, ha supuesto en infinitas ocasiones el rechazo de los responsables mediáticos más tradicionales a una inversión que no están dispuestos a afrontar. La decisión no es criticable, el esfuerzo es grandioso y la garantía en los resultados escasa.

Por otro lado, el fundamento de este periodismo de investigación, así como su afirmada preeminencia sobre otros derechos tales como el honor, la intimidad o la propia imagen, se encuentra en la doctrina denominada del reportaje neutral, cuya génesis se halla de nuevo en el mundo anglosajón, concretamente, en la doctrina jurisprudencial norteamericana del neutral reportage doctrine. Según ha proclamado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, esta doctrina consiste en que «si un artículo o reportaje periodístico recoge unos datos u opiniones, sin expresar o hacer valoración alguna, supone una situación del derecho a la información que no puede ser limitado per se con base a una supuesta infracción al honor».

Como se ha apuntado, el periodismo de investigación es un árbol de largas ramas. La más polémica de ellas, y quizás la que más derechos en liza pone, es aquélla que, valiéndose de mecanismos ocultos de filmación, persigue obtener información veraz, objetiva y de interés general que de otra manera no podría ser obtenida.Esta modalidad periodística desembarcó en España en la década de los 90 de la mano de EL MUNDO TV. Esta productora ha sido y es en este país un referente en la materia. Pionera en la producción de reportajes de investigación con cámara oculta, ha destapado tramas de corrupción, de delincuencia, de fraude y, en definitiva, asuntos de interés general que de otra manera no podrían haber sido conocidos.

nO OBSTANTE, éste no ha sido un camino de rosas para la cámara oculta. Algunos han sido sus detractores, voces autorizadas del periodismo y del Derecho han puesto en entredicho la legitimidad de estos métodos. Para ellos ni la cámara oculta es un medio lícito ni el fin obtenido tiene provecho bastante. EL MUNDO TV y Ecija Abogados han caminado de la mano en la lucha por defender ante los tribunales la prevalencia de su derecho a informar a los ciudadanos. Y para desconsuelo de los detractores de la cámara oculta, el éxito judicial hasta la fecha ha sido rotundo. Nuestros tribunales han entendido de manera prácticamente unánime que la libertad de información ha de prevalecer sobre otros derechos en conflicto cuando concurren los requisitos de veracidad, interés general y finalidad informativa. Esta postura judicial es ampliamente compartida por los profesionales de la prensa.

No debemos olvidar, además, que el periodista de investigación no es un informador al uso, sino una rara avis, un investigador que procura su información por métodos alternativos, siempre dentro del respeto a la deontología que su profesión exige. El límite del legítimo periodismo de investigación se halla en la veracidad y en la honestidad de las informaciones y las opiniones, y no en el concreto método que se emplee. Así lo establece el Código Europeo de Deontología del Periodismo de Estrasburgo.La acogida en nuestro entorno comunitario de esta doctrina ha sido mayúscula.

El papel que juegan los medios de comunicación en una sociedad democrática es capital. Sobre la prensa descansa la responsabilidad de comunicar, dentro del respeto a sus deberes y responsabilidades, informaciones e ideas sobre todas las cuestiones de interés general.Cualesquiera limitaciones de los poderes del Estado a la prensa habrán de estar siempre justificadas por el interés general y gozar de carácter restrictivo.

Ecija Abogados ha tramitado más de 100 casos relativos a reportajes de investigación donde se ha usado el mecanismo de la cámara oculta. Los tribunales, en clara acogida del papel de informador público de la prensa, han fallado a favor de su utilización, toda vez que la libertad de expresión debe prevalecer sobre el interés particular de un ciudadano concreto, que en la mayoría de los casos investigados está realizando una actividad al menos fraudulenta y presuntamente delictiva.

Y es aquí donde volvemos a la pregunta que nos hacíamos al principio.¿Tiene derecho la opinión pública a conocer estos hechos? Honestamente, creemos que sí. Lo contrario sería dejar en manos de los tribunales la decisión sobre qué se puede o no informar y qué alcance debe tener la información a la que accede la opinión pública, lo que dejaría en entredicho la propia esencia del Estado democrático: la libertad de información.

He may be pompous, self-satisfied and, with his wonderfully twee ideas about sex, a bit of a prude, but the sinister aspect of Paul Dacre’s speech to the Society of Editors on Sunday is the sheer intellectual dishonesty of his comments about the law on privacy.

He tells us that privacy laws come, not from parliament and the democratic process, but from one judge, Sir David Eady. He must know this is untrue. Parliament passed the Human Rights Act in 1998. Judges enforce it, just like other laws. The main precedents on privacy have been set by the court of appeal and the House of Lords, not by Mr Justice Eady. He interprets and follows those precedents. Anyone unhappy with his interpretation can go to a higher court.

So why this thoroughly disingenuous attack on a high court judge? During his speech, Dacre let the real reason slip. Without scandal, tabloid sales will decline. To keep this squalid industry afloat, an unrestricted right to publicise the sex lives of others is necessary, so the judiciary must be silenced.

No reasonable adult will ever object to (or even be interested in) what others do in their bedrooms provided it is consensual, lawful and in private. So how in a civilised society can we allow a life to be wrecked and a family to be destroyed for no better reason than to sell a few newspapers?

The reason Dacre offers is “morality”. He tells us the newspapers must uphold decent moral values. But whose morality? Dacre does not seem to realise that modern Britain is home to myriad religious, ethnic and cultural groups, each with its own morality. How can the law be other than neutral, or as Dacre has it, “amoral”, between them? The courts are there to uphold the law, not to give force to a particular set of values.

It is unusual for editors like Dacre to admit that they scandal-monger to sell newspapers. They like to claim, for instance, that a celeb’s sexual indiscretions should be made public because he or she is “a role model”: an absurd argument when publicity is likely to convince admirers to imitate, not refrain. Or that an activity is criminal: well, inform the police – at least the police would allow the person concerned to offer a defence. Another line is the exposure of hypocrisy – yet when the editor of the Sun, Rebekah Wade, spent a night in police cells after allegedly assaulting her husband, Dacre did not feel the need to draw his readers’ attention to the campaign the Sun was then running against domestic violence.

We are told that privacy laws are unnecessary because the industry regulates itself; if editors overstep the mark they will be sacked. Yet the News of the World editor responsible for my case is still there despite admitting in the witness box to a grotesque breach of the editors’ code and failing to make the most basic checks before publishing. And who is in charge of the editors’ code? Why, it’s Dacre again. As one Guardian blogger put it: “Being lectured about ethics by Paul Dacre is like listening to Sweeney Todd giving a class in haircutting.”

To expose in a newspaper the most private elements of someone’s personal life is to impose on them and their family a terrible penalty. No civilised community should do this without very good reason. The lower reaches of the tabloid press have shown themselves wholly indifferent to the suffering they cause their victims and their victims’ entirely innocent families. The courts can ensure that no one is made to suffer in this way unless the public interest truly requires it. No tabloid editor can be trusted to do so.

To Dacre, the private pursuit of S&M among like-minded adult enthusiasts is “unimaginable depravity”. His misplaced moral outrage reminds me of the prejudices once targeted at the gay community, not least by the Daily Mail.

The News of the World’s unfortunate QC learned to his cost that the women involved, far from being exploited, were modern, independent minded and very intelligent. However much Dacre would like to argue otherwise, the Victorian notion that they are not in control of their lives was left in tatters.

In the end Dacre is just a bully. He delights in attacking those who cannot hit back. In open debate, which he always avoids, the intellectual and moral demolition of his position would be swift and complete. In the meantime, his championing of the Sun and the News of the World as society’s moral guardians reveals the bankruptcy of his position.

Privacy is the new libel. Not that new: this has been going on for almost a decade now. Suing for defamation under the libel laws is dreadfully passé: libel is a lottery, it’s fantastically time-consuming and expensive, and there’s that annoying burden-of-truth issue. These days, if you live the kind of life that requires global coverage and said coverage displeases you, the twin tracks of injunction and suing for invasion of privacy are the only kinds of action to pursue.

The early adopters here were Michael Douglas and Catherine Zeta-Jones, who ran a campaign more masochistic than anything Max Mosley could dream up to protect their own image. Most of us remember that case only for Zeta-Jones’s declaration under oath that £1m was not such a lot of money. Not so the celebrity lawyers, who light a candle under their framed Hello! wedding issue every morning in thanks for that couple’s folly. Most of them will be gratefully learning too that £1m is easily earned.

Since then, the crusaders for suing for intrusion have been a roll call of tabloid favourites: Naomi Campbell, Princess Caroline of Monaco and their ilk. Next up we have Ashley Cole.

Yesterday on Five Live, Bob Satchwell of the Society of Editors was defending – rather weakly, it must be said – the public interest aspect of the exposé of Mosley’s sex orgy dungeon antics, after the high court ruled that the News of the World had indeed breached Mosley’s privacy. He was being questioned by stand-in breakfast host Richard Bacon. Yes, that’s disgraced Blue Peter host Richard Bacon, exposed in a tabloid sting as a drug-taker and fired from BBC TV. What if Bacon had been able to sue for privacy? His career and the world would have been … exactly the same.

Some fine words were spoken yesterday by the editor of the News of the World on the steps of the court. Colin Myler declared that the press is less free today “after another judgment based on privacy laws emanating from Europe”. Referring to “guidance from judges in Strasbourg who are unfriendly to freedom of expression”, he declared: “That is why the News of the World will remain committed to fighting for its readers’ right to know.”

This statement may be aimed more at his proprietor than the public. Possibly the only thing Rupert Murdoch enjoys less than being beaten in court is being subject to the rulings of a European court. I’m not sure the Sun and News of the World recognise Europe as a continent, let alone a seat of law. But journalists benefit from privacy law. When we don’t want to reveal our sources, correspondence or rushes, we might want recourse to just those Strasbourg judges.

There are many joys to Justice Eady’s dry-as-a-desert ruling, not least on the nuances of whether participants who “indulged in same-sex action” when off the clock can be considered prostitutes. Ribaldry aside, however, his attempt to manage his own press is significant. “There is nothing ‘landmark’ about this decision,” he says. “Nor can it be suggested that the case is likely to inhibit serious investigative journalism into crime or wrongdoing, where the public interest is more genuinely engaged.”

He has a point. Nothing of any merit has so far been suppressed or censured through a backdoor privacy law. It would be foolhardy to attempt to paraphrase a man whom plenty will credit with singlehandedly introducing a privacy law, but isn’t he putting down a marker?

Just 24 hours before the Mosley ruling, Sienna Miller filed a writ for breach of privacy against the News of the World, the Sun and a photo agency over some pictures published of her on a yacht. It was as long ago as December when those papers last paid out to her over a similar issue. Even if what we are witnessing here is an epidemic of privacy cases, nothing has changed.

The emerging law of privacy has perhaps already taken over from defamation as the weapon of choice when well-known individuals or business personalities battle it out at the high court to prevent (or punish) the publication of objectionable media stories. When the Max Mosley case concludes, a new chapter could have opened in that saga: a big award of damages could pave the way for celebrities to fight even more effectively in defence of their reputations and private lives against the might of press freedom and the financial clout of the red-top media.

Clearly, the stakes are high for both sides. The salacious content apart, the Mosley case is striking because of the possibility that – if Mosley wins – the judge could set a significant precedent by making a massive award of “exemplary” or “punitive” damages against the publishers of the News of the World. It is being argued in this case that the News of the World did not give Mosley advance warning of their intention to publish the story, so that he could have the opportunity to seek an emergency injunction from the court. If the courts decide to punish such conduct, it could become considerably more difficult for such stories to be published in future. Such an award could also theoretically run into hundreds of thousands or even millions of pounds.

The normal measure of damages (called “general” damages) is to compensate the claimant for distress or injury to feelings caused by the unauthorised disclosure of private information. Exemplary damages are only rarely awarded: they are saved for cases where the court wishes to make an example of the defendant and deter such conduct in future. If the judge awards exemplary damages in this case, it will be the first time such an award has been made in an English privacy case.

“General damages” awards have been surprisingly low in the privacy cases which have come before the courts since the Human Rights Act came into force in 2000 (although a number have settled before trial for large amounts, such as Hugh Grant‘s and Sienna Miller‘s cases). Naomi Campbell received only £2,500 general damages after the Sunday Mirror disclosed that she was attending Narcotics Anonymous. She received an additional £1,000 for “aggravated damages” due to the additional distress she suffered as a result of the offensive tone of the article. Michael Douglas and Catherine Zeta-Jones were awarded £3,750 each for the distress of seeing spoiler photographs of their wedding in Hello! magazine. More recently, Loreena McKennitt, a Canadian folk singer, was awarded £5,000 damages (by the same judge who presides in the Mosley case) for infringement of privacy after the publication of an unauthorised biography. In a curious case in the county court in 2005 (Djerdjar v Commissioner of Police for the Metropolis) a judge awarded £7,500 for infringement of privacy when a police force gave a photograph of the claimant to two local newspapers who published them, falsely alleging that the individual had been involved in a pub theft.

Exemplary damages are of a completely different order to “general damages” and leave scope for the judge to reprimand the publisher for its conduct in the run up to publication of the article. Such damages are awarded if the court decides that “the behaviour complained of gives rise to a sense of outrage” – so said Lord Nicholls in a 2002 House of Lords case. Another test is to ask whether “the defendant’s conduct has been calculated by him to make a profit for himself which may well exceed the compensation payable to the plaintiff”. In such a case, the judge can order compensation in the amount of any profit that the publisher made as a result of the specific article – for example if there has been a spike in circulation of the newspaper on the day of publication, the damages could equate to the additional profit made.

The principle was used not too long ago in a defamation context: Elton John was awarded £275,000 exemplary damages by a jury after a front page article in the Sunday Mirror which claimed falsely that he had an eating disorder. Although the amount was reduced on appeal, the court of appeal accepted that such damages could be awarded in principle and commented that the question for the jury was whether they were satisfied that the defendant had no genuine belief in the truth of what had been published and had been motivated by a cynical calculation that publication was to its mercenary advantage.

It is quite possible that the court could apply a similar test for the award of exemplary damages in a privacy case. The test could be: did the newspaper make a cynical calculation that publication was to its commercial advantage notwithstanding its being aware that it was publishing ostensibly private material?

Such a test gives rise to a host of conceptual difficulties. What would be meant by “ostensibly private material” in an era when our privacy law is in development and there is differing judicial as well as public opinion about what is properly to be regarded as “private”? What if the newspaper honestly believes that it has a defence to the claim (such as a public interest defence?) Can it be said to make a cynical calculation in circumstances where it thinks it should win a case at trial? Unlike in defamation, where the claim is designed to compensate the publication of untrue allegations, in a privacy case the basic allegations are usually true, and it follows that the editor may well honestly believe in the genuineness of what he or she is publishing. To what extent is it “cynical” to publish when you know (or have been advised) that you are on shaky legal ground?

Perhaps the courts will steer away from a test for exemplary damages which relies on knowledge that the publication is likely to constitute an infringement of privacy. It is open to the judge, for example, to decide that the newspaper’s conduct is “outrageous” if it can be shown to have decided to publish its story without first warning the claimant that it is about to do so and providing him with an opportunity to seek an emergency injunction from the court. However, even with such a test, the court would effectively be forcing the media to tell individuals about its intentions prior to publication, which no doubt would be hailed by some as an equally outrageous intrusion into press freedom.

The right to privacy is always to be set against competing rights such as the right to freedom of expression. The courts acted to reduce defamation awards in order to ensure that there was no “chilling effect” on free speech by the threat of large sums of compensation for journalistic errors and to bring damages more in line with personal injury awards. They have also clipped the wings of our defamation laws in order to make it more difficult to sue if the allegations are in the public interest. Freedom of speech will continue to play a big part in the emerging law of privacy. Even if an article grossly and flagrantly infringes privacy, the courts could be wary of over-stating the need for a deterrent effect by ordering massive exemplary damages payouts.

En febrero de 1819, Benjamin Constant pronunció en París una conferencia que llegó a ser el manifiesto fundacional del liberalismo decimonónico. Se titulaba De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos.

Para los antiguos, la libertad consistía en la participación directa en los asuntos de la república y en torno a ella se definía el (exclusivo) derecho a ser considerado ciudadano. Aquella libertad tenía como contrapunto la sumisión del individuo a la autoridad de la comunidad y la aceptación de la intromisión de ésta en sus actividades privadas.

La libertad de los modernos, por el contrario, consistía, según Constant, en la independencia individual, garantizada por leyes que amparasen el desenvolvimiento autónomo de un ámbito privado construido en torno a derechos individuales, básicos e innegociables. Era el derecho de todos los individuos a su propia seguridad e intimidad; a no estar sometidos más que a las leyes; a poder ir y venir, opinar y reunirse sin pedir permiso; a elegir un oficio, ejercerlo y disfrutar de sus réditos; a observar el culto que cada uno prefiriese. El derecho, en suma, a “no tener que rendir cuentas a nadie de sus motivos y objetivos, a llenar sus días y sus horas de la manera más acorde con sus inclinaciones y fantasías”.

Para Isaiah Berlin, buena parte de la historia contemporánea se entiende por la pugna entre esas dos concepciones de la libertad. La positiva, entendida como participación activa en la cosa pública, y la negativa, empeñada en definir un espacio de independencia individual ante la comunidad o incluso ante el Gobierno legítimo. Desde esta última, la participación en los negocios públicos, así como la libertad de expresión o la propiedad (incluida la propiedad de uno mismo), sólo pueden desarrollarse y florecer ancladas en la construcción (legal) de un espacio privado, inviolable por definición, frente a “la voluntad arbitraria de uno o de varios individuos”. Ésta fue la primera necesidad de los modernos y su vulneración hace imposible, quimérica o pervertida cualquier otra libertad, cualquier otro derecho.

En todo caso, y frente al elitismo del liberalismo decimonónico, que reconocía a todos (los hombres) la plenitud de los derechos civiles mientras reservaba sólo a unos pocos los derechos políticos, los regímenes democráticos se construyeron sobre la convicción de que existía, y existe, una relación indisoluble entre la defensa de nuestra libertad individual y la implicación en la vida política.

Sin embargo, uno de los peligros de nuestras democracias es que el repliegue hacia lo privado se haga a costa de una letal falta de atención, vigilante y activa, hacia los asuntos colectivos. Que la ciudadanía olvide que para conseguir la independencia individual (tan ligada a la concepción de sí mismos que tienen los hombres y las mujeres modernos) es necesaria una actividad constante y vigilante en el ámbito público.

Un olvido que es letal porque se sostiene sobre la confiada creencia de que lo privado constituye algo natural y eterno, cuando en realidad es profundamente histórico y, por tanto, cambian te e incluso susceptible de extinción. La libertad de los modernos, tal y como la concibieron Constant y Berlin, se construyó sobre una idea de privacidad que no siempre había estado ahí, que no procedía del orden natural de las cosas (aunque así fuese presentada), sino de un largo proceso que requirió altas dosis de actividad política y la elaboración de un entramado legal capaz de crear (y no de reconocer) ese espacio privado que hoy nos es tan caro y nos parece tan natural. Y el feminismo fue pionero en ese sentido, insistiendo en el carácter artificial de una distinción que relegaba a las mujeres (naturalmente) a la esfera privada y reservaba la pública en exclusiva a los varones.

Tiene razón Arcadi Espada (El Mundo, 14 de mayo de 2008) cuando, a propósito del llamado caso Telma Ortiz, escribe que no hay otra definición de qué es un personaje público que ésta: “Público es el personaje que decide el público”. Y tiene razón Vicente Verdú (EL PAÍS, 19 de mayo de 2008) cuando se extiende sobre la atracción por la intimidad y la creciente negativa a reconocer que exista espacio individual alguno ajeno a la obsesión de lo que llama transparencia.

Ambos tienen razón y, sin embargo, creo que ambos se equivocan en algo sustancial. Se equivocan en su (al menos) aparente resignación condescendiente ante lo inevitable. Para ambos, el drama personal de Telma Ortiz no es más que el síntoma de una situación de hecho, deplorable sin duda para la interesada, pero contra la que nada podemos hacer.

Precisamente porque lo público y lo privado son construcciones históricas, obras nuestras y no de la naturaleza, la definición y defensa de lo que creamos que deban ser será producto de nuestras opciones y nuestras decisiones, de nuestra actividad política y de nuestra vigilancia continua.

Mientras los juristas se lamentan de que la sentencia sobre el caso Ortiz pueda impedir un debate serio sobre el derecho a la intimidad de las personas (públicas o no), un sector del periodismo siente amenazada la libertad de expresión o, en el peor de los casos, se refugia en una especie de cinismo melancólico: “Así va el mundo”. Sin embargo, el mundo irá como nosotros queramos que vaya. Su futuro depende del empeño que pongamos en reconocernos (y obligar a que se nos reconozca) el poder de decidir. En este caso, el poder de decidir qué cosas queremos que sean consideradas privadas.

El carácter histórico (artificial y originalmente sexista) de la distinción entre lo público y lo privado no cancela el debate. Lo abre. ¿Estamos o no de acuerdo con que en la reserva de un espacio innegociable de privacidad está el germen de todas las otras libertades? ¿Creemos que no hay libertad política posible sin independencia individual y a la inversa?

La melancolía, la resignación o el cinismo no responden a esas dos preguntas. Ni tampoco a otras que pueden y deben ser formuladas en voz alta. ¿Consideramos que la violación sistemática de la idea de privacidad es algo que tan sólo hay que constatar o algo que podemos combatir? ¿Creemos que hay alguna diferencia entre el derecho a la información y el derecho al cotilleo? ¿A quién le conferimos la autoridad de ser ese público que decide lo que es de interés público? ¿Al segmento (minoritario) de la población adicta a la prensa amarilla y a los intereses económicos que ésta representa?¿Tienen derecho las personas públicas a la intimidad? ¿Creemos, por ejemplo, que es lícito violar a una prostituta? ¿Qué modelo de sociedad queremos? ¿Una sociedad cegada por la vida sentimental de Berlusconi y Sarkozy? Sin duda, los dos conocen la diferencia entre un eye liner y un desfilado. Sin duda, también, Il Cavaliere avanza con decisión y un sonoro lifting en la brutalización política de su país.

El quietismo sociológico y el relativismo moral no son las únicas opciones. El carácter jurídicamente desencaminado de la demanda de Telma Ortiz no puede hacer olvidar la trascendencia moral y política del problema que plantea. Lo privado no es una mera concesión del poder o de la opinión de los demás, es un espacio que hay que defender porque a través de él nos jugamos el derecho a llenar nuestros días y nuestras horas de la manera más acorde con nuestras inclinaciones y nuestras fantasías, a salvo de la voluntad arbitraria de uno o varios individuos. Nos jugamos, en realidad, el cemento mismo sobre el que se ha construido la libertad de los modernos.

You can probably guess why I took more than a passing interest in the news that Max Mosley faced down a vote of no confidence on Tuesday. What you think of his continued position in formula one probably depends on where you think the boundaries should be set for the private life of someone in the public eye. Unsurprisingly I welcome Tuesday’s decision – but I know a lot of people don’t.

It got me thinking about the whole privacy v public interest debate again. When is it justified to report on a celebrity’s personal life? By accepting positions that place us in the public eye, do we accept that we will find ourselves in the heat of the media spotlight? And what of the aftermath? I make no excuse for my actions or the role of the press in my withdrawal from frontbench life. I don’t think I am in a position to blame the press – and in many ways, strange as it may seem, the whole episode has left me stronger and more stable.

In my view the media can perform an important function in the democratic process, sometimes holding ministers and government to account more effectively than the elected opposition. The press exposes many scandals and issues that need to be brought into the open. True, the tabloids criticise “sins” they are guilty of themselves, but we need them in a healthy society. Their investigations and campaigns can yield results far more quickly than any government body or opposition member can.

If the media have made a few high-profile mistakes, pushed a few boundaries beyond acceptable levels, then that I suppose is the price to be paid for the sleaze and corruption they have unearthed. That’s why we have the Press Complaints Commission and laws that allow anyone to seek redress.

Having said all that, I don’t think a resignation and a ruined career should necessarily follow revelations about someone’s personal life. Far too often people clamber over themselves to call for heads to roll. This kind of kneejerk reaction is too much a part of public life, and is one reason I was pleased to hear of Mosley’s confidence vote.

I think we can apply a simple three-point test.

1) Has the person broken the law? If this has happened, a person’s position is untenable.

2) Is the individual guilty of hypocrisy? If someone preaches against a certain act or way of life, and is caught doing the same thing, it’s hard to have much sympathy. Look at Eliot Spitzer, the former New York governor. Calls for his resignation following his involvement with prostitutes are more justified when we consider his campaigning against prostitution.

3) Do the individual’s actions invite blackmail or show a total lack of judgment? This is the hardest question to answer because it’s more subjective than the others. I recognise in my case I made a grave error of judgment which is why I resigned. But to be honest I was so shattered by the whole experience that the thought of continuing didn’t appeal.

Privacy is a fluid concept. The boundaries of what constitutes private space and who deserves it are constantly being redrawn. But I think we should just face facts – people like a good read about the mistakes of public figures, and newspapers want to sell more copies.

I am not in favour of a privacy law – which would impinge upon the freedom of the press – but all I would ask is that papers stick to the facts, ignoring gossip and intrigue, and we keep a level head. If we can maintain balance and perspective, avoid kneejerk reactions and keep the three points above in mind, we may see less people out of a job.

The security services can expect a full mailbag from S&M enthusiasts volunteering to be the victims of their next sting operation. This follows Sunday’s extraordinary revelations that an MI5 officer’s wife was one of the prostitutes involved in the infamous sado-masochistic orgy with Max Mosley, the beleaguered head of Formula One’s governing body – and subsequent speculation (quickly denied) that the News of the World exposé had the official backing of the security services.

Despite the growing scale of innuendo and conspiracy theory that has materialised in cyberspace, many of us will feel inclined to believe the protestations of innocence emanating from MI5. What with Gordon Brown struggling to get his legislation for an extension to pre-charge detention through Parliament, spooks surely have better things to do with their limited time than loitering about outside a southwest London basement apartment hoping to catch a upper-middle-class gent with his pants around his ankles and a few bruises on his behind.

“We expect high standards of behaviour from all staff at all times, both professionally and privately,” an official said at the weekend, in reference to the MI5 officer who was forced to resign. “In any case where a member of staff is believed to have fallen below those standards, action will be taken.” We may assume that these standards are also applied to spouses, although the spokesman was not specific as to which of the prostitute’s activities was objected to by the scions of morality in Millbank.

Was it spanking Mr Mosley’s bottom or taking money for doing so? Reference was made to the susceptibility of the officer to blackmail, but we may wonder why this is relevant if he is not merely unashamed of his wife’s proclivities but gets off on them.

What worries me is that the steadily expanding collateral damage of the Mosley affair might soon embrace the rest of us. I mean, if individuals are getting fired, or being forced to resign, for their private sexual preferences, and those of their wives, what does that portend for the rest of us when our predilections differ from those of the majority?

John Stuart Mill argued that the guiding principle of democratic society is that citizens should be free to make their own choices, unless and until such choices present a danger to other citizens – and he was not referring about the dangers posed by leather paddles and handcuffs. The freedom to engage in behaviour that meets the approval of the leader writers of the Daily Mail is no freedom at all.

This is why the looming decision on whether to sack Mr Mosley represents a more important barometer of our commitment to freedom than the success of otherwise of Mr Brown’s attempts to extend pre-charge detention from 28 to 42 days. The latter is, at least in part, an argument about the balance between individual liberty and public safety; those of us who oppose the policy do so on practical as much as on ideological grounds. But the proposed sacking of Mr Mosley has nothing whatever to do with balance, proportionality or anything else. It is a naked (if you will forgive the phrase) attempt to punish a man because his private behaviour happens to disgust the rest of us.

The fact that you are unlikely to see Shami Chakrabarti popping up on Channel 4 News to defend Mr Mosley is precisely the reason why we should be so appalled by the mounting ramifications of the affair. Freedoms are never more vulnerable (or intolerance more insidious) than when nobody notices that they are under threat. Who in their right mind would want to defend a man whose father was a Nazi sympathiser and who gets his kicks from humiliating, and being humiliated by, leather-clad women?

This is precisely the kind of question that sluggish liberals asked themselves in the 1950s when the victims of mob injustice were not ageing sado-masochists but gays.

Prominent Jewish figures have argued that Mr Mosley should resign because his alleged re-enactment of concentration camp rituals was insulting. Call me pernickety, but how can someone be taken as insulting when his actions took place behind closed doors and were not intended to be seen by Jews or anyone else? Had Mr Mosley merely fantasised about his Nazi fetish, would that have been a resigning matter? Have we arrived in the dystopian environs of 1984, 24 years too late?

We must not delude ourselves that the maltreatment of Mr Mosley is of minor consequence because it does not involve the apparatus of the State. That kind of spurious reasoning is the last refuge of the bigots and the bullies. If the past few centuries of human history tells us anything, it is that public sentiment, not the law, determines the quality of life of those who dare to live a bit differently (or just look a bit different) to the majority. The working life of my father, an immigrant Pakistani, was made a misery by colleagues – but none of them, so far as I am aware, behaved criminally.

We are all of us at perfect liberty to shun, ridicule, berate, exclude or spurn fellow citizens, and a jolly good thing, too: nothing would be more atrocious than legally enforced tolerance. But if we are serious in our belief that individual liberty must be protected against incursions by the State, we must also accept identical responsibilities arising in our private relationships, whether we are hanging out with blacks, Jews, gays, Muslims, drop-outs or middle-class sado-masochists.

Sacking a person who is doing a good job because you disapprove of what he does in the privacy of his own dungeon is the first step on the road to serfdom.

Todos están de acuerdo en que la demanda presentada por el abogado de Telma Ortiz resultó ser una mamarrachada y, en consecuencia, no prosperó la solicitud de cancelar micrófonos y cámaras a los medios. Quedan, sin embargo, tras este patinazo de la abogacía, dos asuntos candeales: uno se refiere a que se produzca o no acoso periodístico y puedan derivarse de esa persecución consecuencias tan trágicas, como la que, en su extremo, sufrió Lady Di en el puente de Alma. Y, dos, que la profesión periodística haya extraviado su alma y trate asuntos demasiado triviales. Porque ¿es noticia que, como efectivamente se ha divulgado, la piel de Telma Ortiz sea tersa? En el primer supuesto, con peligro de daño físico o psíquico para el personaje, es obvio que quienquiera que fuese ganaría la demanda ante los tribunales. Pero en el segundo, ante los tribunales o fuera de los tribunales, respecto a la piel o el diseño del vestido, son ganas de hablar y hablar sobre la imagen. Deseos de imaginar.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo como la del Tribunal Constitucional determina que las imágenes que se capten y difundan, aunque se refieran a personas con proyección pública, tienen que tener relevancia o interés público. Pero ¿qué es realmente de interés? A lo mejor a estos señores magistrados de severa y grave instrucción les parece sin ningún interés que Telma Ortiz vaya de rojo o de beis, con gafas de Dolce & Gabbana o de Versace, corta o larga, pero al público claro que no. No es lo mismo que vaya bien peinada que desaliñada, que luzca escote o escoja jerséis de cuello alto, que sonría o que tosa, que abrace a su marido o le dé la espalda, que llegue tarde o pronto y así hasta el juicio final. Hasta el juicio de si vale más o menos como mujer elegante y digna hermana de la princesa.

La antipática tentación de señalar por decreto real aquello que es o no de interés general procede de un tic autoritario que pretende arrogarse conocer de forma privilegiada y categórica, lo bueno y lo malo, lo superior y lo inferior, lo importante o lo fútil, tanto si concierne al partido que merece la pena transmitirse esa jornada como al menú que se sirve en la mili para toda la tropa.

Lo característico, sin embargo, de nuestra época es precisamente lo contrario: el amplio surtido de gustos y elecciones, la multiplicidad de demandas los criterios distintos, en los que poco o nada tiene que pontificar el legislador y más, si como es el caso, se trata de provectos legisladores que no distinguen entre las vitaminas y el ácido hialurónico, ni entre el eye liner y un desfilado. Estos pormenores tienen interés para los ya introducidos en el universo de la imagen y sus pantallas, pero no para magistrados cuyo principal saber y deber se encuentra anclado en los libros y sus parágrafos.

En la actualidad, el primer lenguaje es la apariencia y la apariencia es el lenguaje. La estampa de un individuo célebre o famoso, directo o subsidiario, es expresión del poder. ¿Cómo no incluirla en el interés general?

Pero ¿y la invasión en la intimidad, la descarga fotográfica aquí y allá? En el Reino Unido, principal laboratorio de la presente videovigilancia urbana, había ya instaladas, al comienzo de este siglo, 230.000 cámaras en 2.000 puntos públicos, a los que habría que añadir las cámaras con circuito cerrado en incontables locales comerciales y privados.

En el Reino Unido, en Estados Unidos, en España, apenas sucede algo de “interés” que no sea recogido por cámaras fijas o los infatigables aparatos de videoaficionados. Desde hace un tiempo, no hay atentado de ETA que no sea televisado, pero también casi cualquier accidente, inundación o suicidio en la vía pública se plasma en una cinta. ¿El interior doméstico? En el interior abundan las webcams que los vecinos instalan en sus salones, cocinas y alcobas para retransmitir a los demás incontables escenas de su intimidad, y casi incesantemente. En general, en cualquier momento, nada interesa más a la gente que la propia gente. Incluso no sólo la gente muy famosa, como demuestran a diario los realities, sino “cualquier” gente.

Al “todo es política” del comienzo del capitalismo de consumo, en los años sesenta del pasado siglo, ha sucedido el “todo es público” en el actual capitalismo de ficción, donde “transparencia” es algo más que una expresión más. Cuestiones como el sida, la homosexualidad, la violencia doméstica, la pedofilia del clero, los incestos, los cambios de sexo, los implantes mamarios, los liftings, han alcanzado publicidad total.

Hace 50 años la producción de secreto era una condición fundamental de la religión, de la política, del arte o del sexo. Ahora, por el contrario, el secreto huele mal, es dudoso, criminal acaso. Todo debe estar a la vista, ser transparente en su elaboración y en su desarrollo se trate de un alimento en conserva, una administración de fincas o la gestión de un cargo político. El Reichstag y el Ayuntamiento de Londres se diseñaron como construcciones representativas transparentes, lo mismo que la nueva fábrica de Volkswagen en Dresde, la biblioteca François Mitterrand en París o la sede de la UEFA en Nyon. Los mismos rascacielos de viviendas han accedido a la moda transparente y hasta los cuartos de baño en el reciente edificio de Norman Foster en Nueva York, cerca de Columbus Circus, son enteramente visibles en el entorno.

Y no es todo. Un hormigón inventado por dos universitarios mexicanos, Omar Galván y Joel Sosa, y que se comercializará en 2010 permite hasta el 80% el libre paso de la luz, con lo que ni siquiera será posible recatarse tras la estructura de sus muros o pilares. A modo de anticipo, The Un-Private House (La casa no privada) fue el título de una exposición en el MOMA de 1999 donde 26 arquitectos presentaron su proyecto de habitación abierta y Terence Riley, entonces director de esa sección, dijo: “Desde hace 400 años contemplábamos una progresión de la intimidad. Ahora el fenómeno se invierte”. La transparencia lo es todo.

¿Podría de hecho concebirse hoy un gobierno democrático que no hiciera gala de transparencia? La obsesión de diafanidad llegó al extremo de que Gundar Berzins, ministro de Economía de Letonia, objeto de críticas populares, hizo instalar en noviembre de 2000 una webcam en su despacho para “que se viera” la honestidad y eficacia de su gestión.

Por aquel tiempo, el presidente argentino Fernando de la Rúa pensó en hacer lo mismo dos veces a la semana pero fue disuadido porque, al fin los asesores temieron que pudiera perjudicarle su afición a los partes meteorológicos y a los bonsáis.

En el trabajo nos vigilan las cámaras y las cookies del ordenador, aparte de los supervisores personales y los delatores. En el ocio nos envuelven las cámaras de la videovigilancia. En la red, en las compras, en los peajes, en las transacciones bancarias, en los teléfonos, en los aeropuertos, los hospitales, las gasolineras, los videoclubes, las agencias de viajes, dejamos constantes trazas de nuestra personalidad en una dinámica que ha ido canjeando privacidad por seguridad y que al cabo ha desmantelado la condición íntima. Tanto que lo íntimo, tenido por tabú (“que no se puede tocar”) se ha convertido en la materia más manoseada y común de explotación. De eso dan prueba constante y directa los medios de comunicación de masas, desde los diarios y las revistas impresas hasta las mil pantallas.

El mundo se ha poblado de un tupido enjambre de micrófonos y objetivos, y el comercio con fichas personales se ha extendido a tal punto que una sola compañía, Acxiom Corporation in Conway, ha llegado a poseer un banco de datos que cubre más del 95% de los hogares norteamericanos, siendo sus principales clientes Wal-Mart, Citibank, Citicorp, IBM, etcétera, que, a su vez, proporcionan más informaciones complementarias para el entero retrato.

En esta atmósfera de miríadas de ojos, notas y susurros, ¿dónde encuadrar el caso de Telma Ortiz? ¿Cómo escandalizarse, en fin, de una noticia indicativa sobre la tersura de su piel, la gracia de su figura, la compra en un supermercado? La intimidad, que estaba bajo llave en otros tiempos, se encuentra hoy en cualquier parte y en ninguna, igual que ocurre con el sexo, la religión o la cultura. Otra cosa es el acoso personal. Pero acosar es todavía una forma rudimentaria en el procedimiento de extracción informativa. Una conversación puede ser registrada a kilómetros de distancia, un logo del bolso o una carrera en la media puede ser fotografiada desde el aire, cualquier acción dentro del hogar es susceptible de ser captada a través de sus ínfimas vibraciones. Importunar al personaje no puede tolerarse, debe condenarse. Espiarlo debe condenarse, pero no puede impedirse.

Existe un tremendo desorden en lo que concierne al valor de nuestra imagen.

Nos resistimos a ser vigilados desde cámaras ocultas en la calle, pero colgamos en la red fotos y vídeos que hasta hace poco constituían el álbum familiar, y también algunas de las del otro álbum personal. La webcam, que imaginamos como una ventana electrónica, es usada como un espejo por miles de adolescentes que se miran con coquetería mientras ensayan bailes en ropa interior que luego, despreocupadamente, lanzan al océano digital como un regalo, un testimonio o una picardía a la que los americanos llaman teasing, conscientes del tormento que causan en el receptor. Luego están los vándalos, que se sirven de estas nuevas cámaras para registrar sus hazañas, y que cuando estas son realizadas contra alguien, son conscientes de cómo la grabación aumenta la humillación hacia sus víctimas y hasta del valor que esta puede adquirir para posteriores extorsiones. Las prácticas rayan lo increíble, por su crueldad, y casi hay que recomendar su silenciamiento, no sea una de esas cosas que una vez pronunciadas, son promocionadas.

Lo que todas estas prácticas tienen en común, siendo su propósito aparentemente diferente, es que revelan un nuevo sistema de valores en el que la cámara ya no sirve para notariar viajes ni tropiezos ante lo bello, sino para generar evidencias de lo que ahora otorga valor a quien esté frente y detrás de la cámara: soy bella y dueña de mi sexualidad, me gusta el riesgo y no temo a la autoridad, soy capaz de imponerme por la fuerza, etcétera.

Estas imágenes sirven y significan en la medida en que en el cosmos teen tienen un valor de cambio y devuelven a su autor algún prestigio. El Huckleberry Finn de antaño, que pagaba su ejercicio de libertad con la marginalidad, está ahora en la cúspide jerárquica de muchas aulas. Y la manera de entender la libertad que tienen estos cabecillas es contraviniendo mucho de lo establecido, o políticamente correcto, por lo que nos hallamos ante la paradoja histórica de que en gran medida, lo establecido hoy es más que correcto y rebelarse contra ello, más que inconveniente, puede ser hasta reaccionario. En cierta manera, el uso que hacemos de estas nuevas cámaras refrenda a Paul Virilio cuando afirma que el accidente es el producto de mayor valor en nuestra sociedad, es aquello que, como imagen o noticia, más rápido circula y que más riqueza genera en su venta e intercambio, constituyendo finalmente la esencia de noticiarios y el dictado de la agenda política.

Quizás también nos hallemos ante la dictadura que las pantallas imponen con su particular código de fotogenia, por el que nada vale tanto como una buena caída (Preston Sturges) y ninguna película triunfa sin destruir la propiedad, desnudar a la gente o insultar a la autoridad (Alan Alda).

El llamado cine skater,que tuvo en el programa de MTV Jackass su expresión comercial, anticipó este esquema de valores, al proponer un formato audiovisual en el que el gag lo es todo y en el que es sujeto de variaciones ingeniosas y salvajes del slapstick,humor de riesgo y habilidad física.

La brevedad y autonomía de estos gags los hace idóneos para el intercambio vía móvil o internet. El carácter outsider del mundillo skater,que no se define por cuestionar al sistema sino por circular siempre en deriva, inventar un espacio de edad suspendida y al margen de la sensatez, ha hecho de la cafrada, del accidente planificado, su expresión artística efímera. Algunas tienen la belleza de una acción situacionista. Otras, producen vergüenza ajena.

Otra manera de entender la producción de estas imágenes es la de verlas como una extensión artificiosa y planificada, de aquello que nutre los programas de vídeos caseros y de imágenes impactantes. Si estos programas certifican lo atractivo de la imagen catastrófica, voyeurística y accidental, parece lógico que alguien se plantee hacer de su producción una creación de riesgo (para los demás).

Internet contiene todas las paradojas concernientes a esta situación. Las habitaciones de los demás son uno de los escenarios más comunes en la red. La vida de los otros, con y sin su consentimiento, es seguramente el tema que más pesa en el mátrix del www. Y el voyeur, que hace poco se representaba como una figura solitaria y antisocial, es hoy como el turista, un tópico y una condición que todos encarnamos intermitentemente.

Quizás haya algo bueno en que la gente valore al resto como una familia universal y cuelgue su álbum, o parte de él, para quien desee verlo. ¡Qué gran subversión desatender la histeria que nos rodea sobre los derechos de propiedad y el miedo a lo que los demás hagan con nuestra imagen!

Urge, no obstante, aprender a desprestigiar (de manera efectiva) el uso que de estas imágenes hacen algunos como herramienta de humillación. Las numerosas páginas y archivos de imágenes de ex novias vengadas, sin ir más lejos, representan un nuevo delito, en apariencia light, que sumariza lo peor de la atomizada intimidad digital.

La intimidad y propia imagen están de actualidad. La intimidad es el derecho de la persona a impedir cualquier intromisión en cualquier ámbito de su vida privada que considera vedado a los demás, salvo que medie su consentimiento. El derecho de Estados Unidos fue el primero que elaboró una primera teoría al respecto, que lo definía como el derecho a estar solo (to be let alone) o a no ser molestado. Fueron dos célebres juristas, Samuel Warren y Louis Brandeis, quienes lo formularon en un artículo publicado en la Harvard Law Review en 1890. Hoy, el derecho a la intimidad es lo que ya era en el siglo XIX, pero también es el derecho a disponer acerca del flujo de información que sobre uno mismo circula por los diversos medios, a fin de mantener inmune al conocimiento ajeno el ámbito privado de la actividad personal y familiar. Por su parte, el derecho a la propia imagen garantiza no ver reproducida la imagen física, a través de cualquier medio o soporte tecnológico que la haga identificable, incluida la caricatura; así como también el derecho a disponer del uso que de la misma se haga una vez captada.

PERO ES evidente que no se trata de derechos absolutos y por esta razón están sometidos a límites. De hecho, es habitual que puedan entrar en conflicto con otros derechos fundamentales, como la libertad de expresión y el derecho a comunicar y recibir información veraz. Y en este caso, ¿cuáles son las reglas que rigen para resolver la controversia entre estos derechos?
La primera es que no existe jerarquía entre derechos fundamentales. La Constitución los protege todos por igual. La segunda se refiere a las personas célebres, es decir, aquellas que por razón del oficio o de la función representativa que ostentan son protagonistas del escenario público. Ya sea coyuntural o permanentemente. Como es bien sabido, se trata de un tema de actualidad. En este caso, es evidente que la condición de conocido o famoso no hace perder los derechos a la intimidad y a la propia imagen. Pero también lo es que, en determinados supuestos, estas personas pueden ser destinatarias de mayores perturbaciones en su vida privada que un particular anónimo.
No obstante, la fama no legitima cualquier acceso al ámbito de lo íntimo. Y es cierto que el grado de cobertura del derecho a la intimidad o a la propia imagen de una persona conocida puede ser menor, pero siempre que la información sea de interés público.
Y no toda información referida a una persona célebre es relevante. Según la jurisprudencia constitucional (entre otras, la sentencia del alto tribunal 186/01), para que exista aquel interés, son exigibles tres supuestos: que junto al carácter público de la persona afectada confluya un elemento objetivo; que los hechos constitutivos de la información no afecten al ámbito de la vida privada de la persona que es inaccesible a los demás, salvo que ella lo consienta; y que si, con todo, la información incide sobre ese ámbito, es porque su contenido resulta de relevancia en la sociedad democrática, para garantizar el valor del pluralismo y el escrutinio público.
Por tanto, la intimidad es un derecho que no está impedido a los famosos. Pero las celebridades no pueden pretender instalar un velo de silencio en su favor sobre aquellos que opinan o informan acerca de la actividad por la que son conocidos. De ello se sigue que su posición relevante en el escenario público puede legitimar en mayor grado la información sobre diversos aspectos de su vida, incluso los que conciernen al ámbito privado.
Estas son las reglas esenciales, derivadas de la Constitución y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que vinculan al juez.
Pues bien, a fin de proteger, por ejemplo, los derechos a la propia imagen o a la intimidad, ¿puede un juez ordinario adoptar medidas cautelares para atender esa demanda? Es decir, dictar medidas provisionales que impidan una intromisión ilegítima en los derechos citados.
Como criterio general, sí. Pero siempre y cuando haya indicios racionales de carácter fáctico de que la lesión se ha producido. Es decir, que, previamente, la persona que cree vulnerados sus derechos, haya demandado ante ese mismo juez a los medios de comunicación que se han entrometido ilegítimamente en su vida privada, como consecuencia de unos hechos anteriores y denunciados con antelación. En ese contexto, si el juez constata un indicio de buen derecho en favor del demandante (fumus boni iuris) o si considera que el paso del tiempo hasta resolver el caso (periculum in mora) puede resultar excesivo haciendo inútil una sentencia favorable, podrá tomar un medida cautelar consistente en obligar al medio de comunicación a que cese en la intromisión.

PERO LO QUE no procede es pedir unas medidas cautelares en relación con derechos fundamentales sobre unos hipotéticos hechos futuros, sin haber demandado previamente ante el juez la protección ante una concreta intromisión que se considera ilegítima por su víctima. De hecho, eso significaría un control preventivo sobre derechos no admisible bajo parámetros democráticos.
Por todo ello, en cuanto a la decisión –en sí– de denegar las medidas cautelares, la juez del caso Ortiz ha obrado correctamente.

Con motivo de un curso sobre Derecho y cine, organizado por el Consejo General del Poder Judicial, y dirigido por el fiscal Torres-Dulce y por el magistrado Juan Ramón Sáez, recientemente he tenido la oportunidad de volver a ver la película alemana La vida de los otros. En esta obra de arte, en la que un espía de la Stasi, mediante micrófonos ocultos e intervenciones telefónicas, irrumpe en la intimidad de un dramaturgo sospechoso de disidencia, se reflejan, impactantemente: el coraje de algunos intelectuales que, corriendo el riesgo de una muerte civil e incluso física, mantienen la defensa de sus principios en un país de régimen dictatorial; la cobardía de otros que, posteriormente, arrepentidos de una claudicación que les ha llevado a denunciar a las personas más queridas, sólo encuentran en el suicidio la manera de liberarse de su sentimiento de culpa; la empatía del espía con el espiado que, finalmente, le lleva a pasarse al bando de su víctima, y la gratitud que esta última expresa literariamente al agente de la Stasi que, para salvar al dramaturgo, ha arruinado su carrera política.

Pero de lo que aquí me voy a ocupar no es de la vida de los otros, es decir: del asalto a la intimidad desde la perspectiva del espía, sino de la vida de nosotros, es decir: de hasta qué punto aquí -en España- y ahora -en 2008- los servicios secretos españoles pueden vulnerar impunemente el secreto de nuestras comunicaciones y nuestra intimidad.

Entre 1982 y 1993, bajo gobiernos socialistas, y a través del llamado Centro de Vigilancia del Espectro Radioeléctrico, el Centro Superior de Información de la Defensa (CESID), efectuó escuchas y grabaciones ilegales de las conversaciones mantenidas por un número indeterminado de ciudadanos, entre los que se encontraban desde el Rey a periodistas, pasando por destacados políticos, siendo condenados posteriormente los autores de esos hechos por un delito contra el secreto de las comunicaciones. Después, y ahora ya bajo un Gobierno del Partido Popular, el CESID siguió espiando delictivamente, mediante la instalación de micrófonos ocultos y la intervención de teléfonos, en la sede de HB en Vitoria, siendo descubiertas y denunciadas esas actividades delictivas en 1998 y condenados los agentes que las habían realizado.

Pero como el PSOE y el PP, para cuando cualquiera de ellos formara Gobierno, querían seguir fisgoneando en la intimidad de nuestras vidas, de ahí que rápidamente llegaran a un acuerdo para aprobar, en 2002, una norma que les permitiera continuar desplegando su actividad antijurídica de espionaje con un aparente respaldo legal: esa norma es la Ley Orgánica (L.O.) 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia (el CNI que ha pasado a sustituir al antiguo CESID), que constituye un vergonzoso fraude constitucional.

La L.O. 2/2002 tiene un artículo único en el que se establece que el director del CNI podrá solicitar a un magistrado especial «autorización para la adopción de medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones», y que ese «magistrado acordará mediante resolución motivada en el plazo improrrogable de setenta y dos horas la concesión o no de la autorización solicitada». Según el art. 127 en relación con el 342 bis LOPJ ese magistrado especial será nombrado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de entre los magistrados del Tribunal Supremo, y su mandato tendrá una duración de cinco años.

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, donde sus Constituciones dejan abierta la posibilidad de que la intervención de las comunicaciones pueda llevarse a cabo por los servicios de Inteligencia con el simple permiso de una autoridad administrativa, los parlamentarios constituyentes españoles, que tenían muy presentes los abusos que se habían cometido, sin autorización judicial, por el espionaje y la policía franquistas, sirviéndose de las escuchas telefónicas para acorralar y perseguir, prioritariamente, a la oposición democrática, redactaron el art. 18.3 de la Constitución Española (CE) con el siguiente texto: «Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial».

Como se deduce de los debates parlamentarios que culminaron con la aprobación de la Constitución de 1978, lo que pretendían los parlamentarios con ese art. 18.3 era que la intervención de las comunicaciones pudiera decretarse exclusiva y excluyentemente dentro del marco de los procedimientos criminales -siempre dirigidos por un juez- y que en ningún caso ni la policía, ni los servicios de Inteligencia, pudieran emprender por su cuenta atentados contra la intimidad de las personas si no disponían previamente de una autorización judicial. Esta conclusión no se deriva únicamente de la que efectivamente fue la voluntad del legislador constituyente, sino de la más elemental lógica jurídica: si en 1978, al tiempo de redactarse la Constitución, el único procedimiento en el cual era jurídicamente posible que la autoridad judicial pudiera decretar el levantamiento del secreto de las comunicaciones era el regulado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y no, por ejemplo, en los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Civil o por la Ley de Procedimiento Laboral), era necesariamente a ese proceso (penal) al que objetivamente se estaba refiriendo la CE cuando prevé, excepcionalmente, que se puede levantar judicialmente el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad familiar y personal.

Con ello, la Constitución garantizaba a los ciudadanos, en su art. 18, que si una persona no había cometido ningún delito o, al menos, no existían indicios firmes de que fuera a ejecutarlo, tenía la seguridad (jurídica) de que nadie -ni siquiera un juez- podía asaltar ni sus comunicaciones ni su intimidad (en este sentido, por todas, y tajantemente, las sentencias del TC 299/2000, de 11 de diciembre y 165/2005, de 20 de junio).

Pero como los dos partidos políticos españoles con posibilidad de alcanzar el Gobierno querían seguir teniendo la posibilidad -como habían hecho hasta entonces cuando ocuparon el poder- de escudriñar -por muy íntimo y secreto que ello fuera- en la vida de nosotros, se inventan, mediante la L.O. 2/2002, un supuesto «procedimiento» y una desnaturalizada «resolución [judicial] motivada» para que el CNI pueda «proteger y promover los intereses políticos, económicos, industriales, comerciales y estratégicos de España» (éstos son, según el art. 4 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, y entre otros, las funciones y los objetivos de nuestros servicios secretos), con lo que, sobre esa base normativa, sería «legal» intervenir las conversaciones de, por ejemplo, empresarios, periodistas, intelectuales, políticos, abogados o magistrados -aunque no existiera el mínimo indicio de que hubieran podido cometer un delito o de que lo estuvieran preparando- para determinar, entre otros extremos, cuáles son sus vidas o sus orientaciones sexuales, o la de sus cónyuges, qué enfermedades padecen, si tienen o no hijos drogadictos, etcétera, pues, según los resultados a los que se llegara en esas invasiones «prospectivas» de la intimidad, podría alcanzarse la eventual conclusión de que son personas «chantajeables» por terceros y que ello puede poner en peligro los «intereses políticos, económicos, industriales, comerciales o estratégicos de España».

La L.O. 2/2002 es inconstitucional por dos motivos.

En primer lugar porque si, como está fuera de discusión, y ya he señalado, el único procedimiento vigente en 1978 en el que era viable que un juez autorizara el levantamiento del secreto de las comunicaciones era el procedimiento criminal -con todas las garantías que le rodean-, no es constitucionalmente posible que la L.O. 2/2002 instaure ahora un «procedimiento» o «expediente» donde se puedan acordar igualmente escuchas telefónicas sin ninguna de las garantías preceptuadas para aquél. Así, y entre otras: que a lo largo del procedimiento penal -y aunque esté decretado el secreto de las actuaciones- se exige «la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE» (así, por todas, la sentencia del TC 165/2005, de 20 de junio); y que, una vez levantado ese secreto de las actuaciones, el propio interesado puede conocer e impugnar, junto al Ministerio Público -por ausencia o por defectos de motivación o por otros vicios-, la constitucionalidad de la medida, impugnación que pueden hacer valer tanto ante el juez instructor, como ante la Audiencia Provincial, como ante el Tribunal Supremo, como, finalmente, ante el Tribunal Constitucional. En cambio, en el procedimiento o expediente de la L.O. 2/2002, el auto que acuerda invadir el secreto de las comunicaciones y la intimidad del interesado nunca podrá ser impugnado ni recurrido: ni por este último ni por el Ministerio Fiscal, ya que en ese expediente no tiene intervención alguna el Ministerio Público y ya que el interesado -y hasta que se muera- nunca va a tener conocimiento de que sus conversaciones han sido intervenidas.

La L.O. 2/2002 es inconstitucional, en segundo lugar, porque constituye una tomadura de pelo el requisito que establece que el magistrado especial podrá acceder a la solicitud del CNI «mediante resolución motivada». Ciertamente que, como ha puesto reiteradamente de relieve el TC, «la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede considerarse constitucionalmente legítima cuando, además de estar legalmente prevista con suficiente previsión, se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un procedimiento mediante una decisión suficientemente motivada y se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad» (sentencia del TC 184/2003, de 23 de octubre). Pero lo que sucede es que la motivación de la resolución judicial no se exige por la motivación misma, sino porque sólo con esa motivación es posible alcanzar dos fines constitucionales: «De un lado, exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido este Tribunal a través del recurso de amparo» (sentencia del TC 108/2001, de 23 de abril; véanse también, en el mismo sentido, y entre otras, las sentencias del TC 108/2001 y 165/2005).

A la vista de estas dos finalidades que justifican por qué la resolución debe de ser motivada, la que establece la L.O. 2/2002 es papel mojado y debe ser considerada, por ello, inconstitucional ya que, en primer lugar, no se pone en conocimiento del interesado ni del Ministerio Fiscal, por lo que es imposible que esa motivación pueda «lograr el convencimiento de las partes respecto de la corrección y justicia de la decisión», siendo así que, por no poder personarse en el expediente, nunca sabrán si esa resolución existe ni, por consiguiente, y mucho menos aún, cuál es su contenido y ya que, en segundo lugar, tampoco se les garantiza ni al interesado ni al Ministerio Fiscal la posibilidad de controlar la corrección de la resolución ante tribunales superiores, no sólo porque, obviamente, no se puede recurrir lo que no se conoce, sino porque, además, la resolución del magistrado especial es irrecurrible y, por ello, no puede ser examinada por tribunal superior de clase alguna.

Quién de nosotros, que nunca ha cometido delito alguno, está siendo investigado en estos momentos en sus conversaciones y por qué motivo, qué secretos e intimidades nuestras conoce ya el Gobierno, es imposible de saber. El Estado puede entrar a saco en la vida de nosotros, pero, a diferencia de lo que sucedía antes de la entrada en vigor de la L.O. 2/2002, ya ni siquiera nos podemos defender.

No es una novedad que Internet puede ser un ámbito agresivo para el derecho del ciudadano a no ser importunado. Sobre todo, en aquellos aspectos de su vida que, salvo consentimiento previo, desea preservar de intromisiones, o frente a aquellos datos que circulan en la Red y que lo identifican sin que medie un interés objetivo que justifique la publicidad y que haga decaer sus derechos al habeas data y a la intimidad.

Por esta razón, es importante la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 29-1-2008 (Asunto Promousicae / Telefónica de España) por la que resuelve que el Derecho Comunitario no obliga a los Estados miembros a divulgar datos personales para así garantizar la protección efectiva de los derechos de autor en el marco de un procedimiento civil.

La resolución del Tribunal de Luxemburgo se ha producido con motivo de una cuestión prejudicial planteada por un juzgado mercantil español, en la que le preguntaba si el Derecho Comunitario impone a los Estados de la Unión Europea el deber de comunicar datos personales en el contexto de un procedimiento judicial iniciado para garantizar los derechos de autor. No hay que olvidar que la decisión prejudicial es una vía procesal de la que disponen los jueces nacionales para dirigirse al Tribunal de Justicia, en su condición de máximo garante del Derecho Comunitario, para que interprete o determine la validez del mismo. Un Derecho que obliga a todos los Estados miembros y que prima sobre los Derechos nacionales.

Pues bien, en el contexto de la sociedad de la información, donde Internet ostenta un progresivo protagonismo, unas directivas comunitarias tienen por finalidad que los Estados garanticen la protección de la propiedad intelectual que se vierte sobre la Red, particularmente, los derechos de autor. Pero ello no ha de ser óbice para respetar las exigencias propias del habeas data, esto es, el derecho del ciudadano a disponer sobre el contenido del flujo de información que sobre él circula por la Red. Por eso, otras directivas regulan la protección de estos datos, si bien ofrecen a los Estados la posibilidad de establecer excepciones a la obligación de garantizar la confidencialidad de los datos que integran el tráfico informático.

Estas excepciones se pueden producir en el marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y de la defensa nacional. Pero también cuando sean necesarias medidas para la protección de los derechos y libertades de otras personas.

En este sentido, el Tribunal interpreta que la directiva sobre privacidad de las comunicaciones electrónicas no excluye de su ámbito de aplicación la protección del derecho de propiedad intelectual. Ahora bien, ello no comporta la obligación indeclinable de los Estados de imponer a los operadores el deber de divulgar los datos personales del usuario en el marco de un proceso civil. Por tanto, el prestador de un servicio de acceso a Internet no está autorizado para divulgar estos datos salvo en los supuestos de persecución del delito o cuando corra riesgo la seguridad del Estado.

En el caso de las relaciones jurídicas privadas, el derecho al habeas data ha de ser objeto de una mayor protección. Y eso es lo que interpreta el Tribunal de Luxemburgo, si bien modula su criterio instando a los Estados en caso de conflicto de derechos como los de propiedad intelectual y protección de datos, a que se atengan al principio de proporcionalidad. Es decir, que la restricción de uno de ellos guarde relación de causalidad con la finalidad perseguida, o que el beneficio obtenido sea superior a la limitación impuesta.

En razón de ello y en el caso que nos ocupa, resulta sensato limitar el deber del operador de divulgar los datos personales del usuario de Internet. Porque sin negar los beneficios y el progreso que ofrece, lo cierto es que la Red no puede convertirse en un instrumento para desnudar al ciudadano y dejarlo en la intemperie de la decisión omnímoda de las empresas operadoras.

Con este criterio especialmente garantista de la sentencia comunitaria se alinea también una sentencia sobre libertad de expresión en Internet. Fue dictada en octubre pasado por el Tribunal de Gran Instancia de París, que eximió de responsabilidad a la Fundación Wikimedia, propietaria de Wikipedia, la conocida y singular enciclopedia on line con base en Florida, por contenidos lesivos y atentatorios a la intimidad en uno de sus artículos.

El tribunal francés estimó que la citada Fundación carecía de responsabilidad editorial, puesto que no le correspondía ejercer control alguno sobre el contenido de los artículos que alberga, salvo excepciones fijadas por la ley francesa cuando se trate de textos manifiestamente ilícitos, es decir, de carácter pedófilo o abiertamente racistas o negacionistas. Claro está que la exención de responsabilidad de Wikipedia no incluye a los autores materiales de la voz o artículo, siempre que puedan ser identificados. Todo lo cual, supone un nuevo reto que las nuevas tecnologías de la información y la comunicación plantean al mundo jurídico, a fin de procurar la efectiva tutela de todos los derechos afectados.

So you’ve sworn off Scrabulous. You’ve given up on poking and SuperPoking. Never again shall you be newsfed, attacked by Zombies or be one of 1 million strong. You’re done with seeing your friends’ exhibitionism, and you’re done with exhibiting yourself.

In other words, you’ve given up Facebook.

But as recent articles have pointed out, even if you “deactivate” your account, Facebook holds on to your profile data. This disclosure has gotten privacy groups and consumers up in arms. All the commotion about how Facebook hoards outgoing users’ data got me wondering whether we’re missing the more important privacy question: What happens to all the data we active members choose to delete, for privacy reasons or otherwise?

Facebook’s privacy policy is disturbingly cryptic on this issue. It says the company “usually keep[s] a backup copy of the prior version [of updated profile information] for a reasonable period of time to enable reversion to the prior version of that information.” Facebook declines to enumerate how many days (or centuries) constitute a “reasonable period of time.” Facebook users do not have access to this information, so it’s unclear who exactly would be doing the proposed “reversion.”

Sure, Facebook archives must construct fascinating personal narratives. Anyone privy to my Facebook history, for example, would discover that my banjo lessons were embarrassingly short-lived and that my three most recent boyfriends are all named David. They would find the “Law and Order” episodes I’ve cycled through, the friends I’ve fallen out with and the music I’ve now gotten too cool for. And, my future biographers, take note: If you hacked into this treasure trove of information, you’d find a full dossier of my “status updates,” the information Facebook users provide about what they’re “doing right now.” You might learn my diet, my sleep habits (or lack thereof, during college) and my emotional, or at least emoticonic, moods.

Of course, my imminent fame notwithstanding, those interested in the trajectory of my tastes and tempers are more likely to be advertisers than biographers. Facebook already uses profile information to target ads within its site — and possibly outside of Facebook, through partner and minority-stakeholder Microsoft, which declined to directly answer questions about how it uses the data. Third-party advertisers also can see information about oblivious Facebookers; Facebook specifies only that such advertisers have “no access to your contact information,” presumably leaving the rest of users’ “private” information accessible.

The greatest potential for privacy violations, however, comes from the applications that have been developed by outsiders for the Facebook platform. Users who install these games and quizzes must agree to share all their information with unmonitored strangers, who can keep the data for any period of time, “reasonable” or otherwise. Tucked in its Platform Application Terms of Use is Facebook’s absolution of itself of all liability should developers decide to do something mustache-twirlingly nefarious: “YOU USE SUCH DEVELOPER APPLICATIONS AT YOUR OWN RISK.”

At my own risk, then, I choose not to use any applications, preferring more limited social interaction over greater exposure to snooping. (But even so, the default setting on Facebook allows my private data to be accessed by applications my friends have installed. In other words, a deceitful “Which Disney Princess Are You?” quiz my editor adds could pilfer my prom photos.) Facebook seems to be betting that none of these applications will go rogue — or at least go rogue and get caught — and thereby discredit the entire social network.

So what, you say. Idiots like me and Facebook’s 65 million other users are publicizing our personal lives voluntarily. Corporations aren’t exactly sneaking into our bedrooms; we’re inviting them in. The problem is that most people who perfunctorily fill out social networking forms don’t understand the privacy risks. It’s not just the publicizing of data that endangers privacy, after all; as other analysts have articulated, it’s also the ability to search, aggregate and find uses for that data. Unlike newsfeeds and Beacon — controversial features that broadcast users’ activities to their friends — data mining by Facebook, third-party advertisers and applications is hidden.

Consumers, plain and simple, are too unsophisticated to realize what can be done with their data. Besides, users may have offered up information before even Facebook realized what it could do with the data, since the company only recently developed a coherent plan for making money through advertising. If advertisers (and biographers) were to research my profile archives, they would notice that it’s not just my more sophisticated tastes in movies and men that transformed my profile over the years. It’s also my more sophisticated understanding of how Facebook could sell me out. Unfortunately, for at least a “reasonable period of time,” my wily revisions may prove worthless.

Los fisgones británicos no son los perros guardianes de una dictadura, como era la Stasi; pero el camino al infierno está empedrado de buenas intenciones.

Esto tiene que acabarse. En el Reino Unido, la capacidad fisgona del Estado está completamente descontrolada. Los británicos caminamos dormidos hacia una sociedad vigilada, y es preciso que nos despertemos.

Cuando la Stasi empezó a espiar mis movimientos en Alemania del Este, hace 30 años, yo había llegado allí sabiendo que iba de uno de los países más libres del mundo a uno de los menos libres. Creo que tenía razón entonces, pero desde luego no la tendría en este momento. A los ciudadanos de Alemania del Este se les espía hoy mucho menos que a los del Reino Unido. El grupo de derechos humanos Privacy International dice que el Reino Unido es un “caso endémico de sociedad de la vigilancia”, junto a China y Rusia, mientras que Alemania obtiene una clasificación mucho mejor.

Un informe oficial del Comisario de Interceptación de Comunicaciones británico acaba de revelar que casi 800 organismos públicos están efectuando cerca de 1.000 solicitudes diarias de “datos sobre comunicaciones”, que incluyen intervención de teléfonos e historiales de llamadas de móviles, correos electrónicos y visitas a páginas web, para no hablar del viejo correo tradicional. La página web del Ministerio del Interior británico especifica que todos los proveedores de servicios de comunicación “pueden recibir una nota en la que se les exija mantener una capacidad de interceptación permanente”.

Los fantásticos progresos de la tecnología de la información y las comunicaciones ofrecen al Estado -y también a las empresas privadas- unas posibilidades técnicas que para la Stasi no habrían sido más que un sueño. Hoy en día, la mayor parte de la vida de cualquier ciudadano razonablemente próspero tiene un seguimiento electrónico, minuto a minuto y centímetro a centímetro, a través de sus llamadas de teléfono, tanto móvil como fijo, sus correos electrónicos, sus búsquedas en Internet, sus compras con tarjeta de crédito, sus apariciones involuntarias en circuitos cerrados de televisión, y así sucesivamente. Si la policía secreta de Alemania del Este hubiera contado con esas súper herramientas, mi expediente en la Stasi habría tenido, al menos, 3.000 páginas, en lugar de sólo 325.

Como consecuencia, todas las democracias liberales tienen que proteger aún más los datos, la intimidad y los derechos civiles sólo para seguir siendo tan libres como hasta ahora. A medida que la tecnología eleva el nivel del tráfico de información, es preciso que levantemos más diques protectores. El inquebrantable Comisario de Información, Richard Thomas, está librando una valiente batalla en ese sentido. La advertencia de que los británicos “caminan dormidos hacia una sociedad de la vigilancia” es suya.

Porque, al mismo tiempo que él intenta reforzar los diques, otros brazos más poderosos del Gobierno se dedican a derribarlos, en nombre de la lucha contra el terrorismo, el crimen, el fraude, los abusos infantiles, las drogas, el extremismo religioso, el racismo, la evasión fiscal, la velocidad excesiva, las infracciones de estacionamiento, los escombros en lugares no autorizados, la gente que deja demasiadas bolsas de basura delante de su casa y cualquier otro “riesgo” que esos casi 800 (entrometi-dos) organismos públicos consideren merecedor de su “protección”.

Pues bien, demos gracias a la niñera, pero que se vuelva a Alemania del Este. Prefiero seguir siendo un poco más libre aunque eso signifique vivir un poco menos seguro.

Reconozco que la amenaza de los terroristas suicidas locales, como los que atacaron Londres el 7 de julio de 2005, es especialmente difícil de detectar. Reconozco que exige unos poderes extraordinarios de vigilancia y prevención. Hay que recalibrar el equilibrio entre seguridad y libertad. Ahora bien, en el último decenio, el Gobierno británico se ha inclinado excesivamente hacia lo que se supone que es más seguridad.

Un instinto fisgón, autoritario y desmesurado en todos los niveles del Gobierno y, hasta hace poco, una prensa exaltada que exigía sin cesar que “se hiciera algo”: esta combinación nefasta ha convertido al Reino Unido en un guía oscuro. La cuna del liberalismo se ha transformado en el Estado de las bases de datos. Tenemos más cámaras de circuito cerrado que nadie. Existen planes avanzados para centralizar todos nuestros historiales médicos e implantar los carnets de identidad biométricos más elaborados del mundo.

Todo ello, idea de un Gobierno que, después de haber recogido tantos datos sobre nosotros, se dedica a perderlos como un borracho nocturno que vacía el contenido de sus bolsillos en la calle. Las autoridades fiscales han extraviado los detalles relativos a 25 millones de personas; se ha perdido un ordenador portátil de la Marina que contenía los de otras 100.000, y así sucesivamente.

Mientras tanto, el Gobierno británico acaba de presentar al Parlamento su último proyecto de ley antiterrorista. Además de la famosa propuesta de aumentar el periodo de detención sin cargos a 42 días, se incluyen disposiciones que, como explican las notas oficiales, permiten a cualquiera proporcionar información a los servicios de inteligencia “independientemente de cualquier obligación de mantener en privado la información y de cualquier otra restricción” (aparte de las que se mencionan en un par de cláusulas secundarias muy elásticas). El servicio podrá después compartir o revelar dicha información más o menos a su antojo.

Esto no puede seguir así; e incluso los más acérrimos defensores de un gobierno firme están empezando a decirlo. El conservador Daily Mail, ese príncipe entre los partidarios de la mano dura, ha publicado un artículo de fondo cuya conclusión era que “con este Gobierno -del que habría estado orgullosa la Stasi-, el equilibrio entre el poder del Estado y la libertad individual se ha torcido de forma escandalosa. Es preciso restaurarlo”. Es un asunto en el que la prensa y los políticos de izquierda están empezando a mostrarse de acuerdo.

Por supuesto, la floritura sobre la Stasi es una hipérbole. Yo viví bajo el poder de la Stasi, y sé que estamos muy lejos de esa situación. Pero la cantidad de información recogida y compartida -sin olvidar la perdida- por el Gobierno británico es muy superior a los modestos 160 kilómetros de expedientes de la Stasi. Las posibilidades de que, si caen en malas manos, puedan utilizarse con fines perversos son enormes. La libertad no se conserva sólo confiando en las buenas intenciones de nuestros gobernantes, funcionarios y espías. El camino hacia el infierno está empedrado de buenas intenciones.

Confío en que los demócratas liberales, los conservadores, los diputados laboristas y la Cámara de los Lores otorguen al nuevo proyecto de ley antiterrorista la bronca que se merece. Algunos de nuestros organismos de control y de los jueces más independientes están dando ya la señal de alarma. Si, pese a todo, el Gobierno es tan tonto como para tratar de implantar los nuevos carnets antes de las próximas elecciones, esa medida podría ser para Gordon Brown lo que el impuesto per cápita fue para Margaret Thatcher: el instante catastrófico en el que la opinión pública se volvió contra el Gobierno.

El líder de los demócratas liberales, Nick Clegg, ha dicho que está dispuesto a ir a la cárcel antes de aceptar un carnet de identidad que suponga semejante intromisión. Yo también. Y me da la impresión de que también lo estarían miles de nuestros conciudadanos. Por eso creo que el Gobierno no va a hacer esa tontería. Pero debemos trazar la línea mucho antes de los carnets de identidad. Hay libertades a las que ya hemos renunciado mientras dormíamos y tenemos que reclamar que nos las devuelvan.