Para algunos comentaristas la retirada de la Ley de Protección del Concebido por el Gobierno de Mariano Rajoy es una traición a sus votantes, pues se trataba de una promesa electoral. Para mí, que soy jurista, es una traición a la Constitución y a los tratados internacionales firmados por España. El artículo 15 de la Carta Magna dice que «todos tienen derecho a la vida». Ese derecho se vio limitado por primera vez, al menos en lo que al nasciturus se refiere, mediante la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, que despenalizaba el aborto en tres supuestos: terapéutico (riesgo grave para la salud física o psíquica de la madre), criminológico (violación), y eugenésico (discapacidad del concebido). Esa ley fue objeto de un recurso previo de inconstitucionalidad que concluyó en la importante sentencia 53/1985.
La sentencia, tras recordar que el derecho a la vida es «el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible»; que «la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación (...) y que termina con la muerte»;, afirma que «si la Constitución protege la vida (...) no puede desprotegerla en aquella etapa que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el art. 15 constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto constitucional.»
Por tanto, el Constitucional establece cuatro puntos de partida: que el derecho a la vida es el derecho más esencial de cuantos proclama la Constitución; que la vida humana independiente comienza ya en la etapa de la gestación y el nasciturus es un ser humano vivo y distinto; que, no obstante, no es titular de derechos porque todavía no ha alcanzado su personalidad jurídica, la cual se adquiere con el nacimiento, y que, aun así, el nasciturus, por su condición de ser humano vivo y distinto, es un bien jurídico que merece protección. Esta protección constitucional no es ilimitada y puede entrar en colisión con otros valores y derechos como la vida y la dignidad de la mujer. Eso sí, advierte la sentencia que «se trata de graves conflictos de características singulares, que no pueden contemplarse tan sólo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección a la vida del nasciturus» Así, la sentencia declara constitucional la despenalización del aborto sólo para el caso de conflicto singular de derechos, que considera se produce en los tres supuestos despenalizados: aborto terapéutico, aborto criminológico y aborto eugenésico. Una lectura de esta sentencia basta para concluir que la ley hoy vigente que establece un sistema de plazos según el cual, durante las primeras 14 semanas de embarazo se puede abortar sin ningún requisito -y hasta las 22 semanas en el caso del aborto eugenésico- es claramente inconstitucional, pues no considera bien jurídico protegido al nasciturus de menos de 14 semanas, y confiere a la decisión unilateral de la madre una supremacía sobre la protección de la vida del nasciturus que, según la doctrina constitucional, está prohibida. Por eso, el anteproyecto de ley que el Gobierno ha retirado era un deber constitucional.
La retirada del proyecto de ley también supone un incumplimiento de los tratados internacionales. El 30 de marzo de 2007 España firmó la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 2006. El artículo 10 del Tratado establece que «los estados partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás», de modo que, desde el año 2008, nuestro ordenamiento jurídico exige que las personas con discapacidad no se vean discriminadas en el disfrute de su derecho a la vida. En aplicación de este Tratado, el Comité de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad exigió a España en septiembre de 2011 que suprimiese el plazo de 22 semanas para abortar por discapacidad del feto que incluía la Ley Aído, y dio a España de plazo hasta diciembre de 2015 para suprimir esta discriminación. Sería hipócrita invocar la obligación de cumplir los tratados internacionales para excarcelar a los presos afectados por la doctrina Parot, pero negarse a cumplir otro tratado que prohíbe discriminar por razón de discapacidad en la regulación del aborto.
La decisión del Gobierno es decepcionante porque supone mantener la vigencia de una norma inconstitucional, continuar vulnerando un tratado internacional de obligado cumplimiento y, sobre todo, porque con la retirada del anteproyecto el Gobierno ha perdido la oportunidad de salvar vidas, y la mejor ley del aborto es la que salva más vidas.
José María de Pablo es abogado penalista.