La polémica surgida en torno a la ley de aforamiento de S. M. el Rey Don Juan Carlos I, que parece superada, ha dado paso a una intensificación del debate sobre el número de aforados que hay en España y su reducción. Se partía de más de 1 0. 000 y a hora se habla de más de 16.000, que podrían quedarse en 22 con una futura reforma.
Se dice también que en otros países no hay ninguna persona aforada o, en todo caso, que se trata de un número reducidísimo. Las invocaciones al derecho comparado son siempre problemáticas, porque suelen ponerse en relación circunstancias aisladas y no las que afectan en conjunto al asunto debatido. Así sucede con esos países que se invocan como ejemplo, pero de los que se ignora, o se olvida, que en sus sistemas judiciales el Ministerio Público tiene el monopolio de la acción penal y los fiscales suelen estar sometidos al Gobierno, aunque, naturalmente, hay matices en los que no es posible entrar en el espacio de un artículo.
Por el contrario, en España la acción penal está diversificada, porque no solo la puede ejercer la Fiscalía, sino también el perjudicado por el delito, mediante la «acusación particular», y hasta cualquier persona puede hacer uso de la «acción popular», como se reconoce en el artículo 125 de la Constitución, con lo que, afortunadamente, no es posible suprimirla sin la reforma de esta. En consecuencia, la persona que ejerce una función cuyo desarrollo independiente se quiere proteger, evitando que pueda ser perturbado mediante una injusta denuncia, puede, sin embargo, verse sometida a un proceso penal a instancia de cualquier ciudadano; y no se olvide que, contrariamente a lo que suele creerse, una querella que reúna las condiciones formales y en la que se refleje la posible comisión de un delito, por poco probable que parezca, ha de ser admitida por el juez de Instrucción competente, con lo que, a efectos de conocimiento popular y difusión mediática, se verá sembrada una duda sobre la conducta del querellado, que invierte la presunción de inocencia, convirtiéndola en fundada sospecha.
Cierto es que frente a esa querella se puede reaccionar, como prevé el artículo 456 del Código Penal, al castigar la «acusación y denuncia falsas», pero ha de hacerse siempre «tras sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del juez o tribunal que haya conocido de la infracción imputada», es decir, pasado un tiempo suficiente para que el desprestigio pretendido, al menos en parte, se produzca.
Por otra parte, tampoco puede olvidarse el origen y fundamento de la institución del fuero especial, que se encuentra en la protección de la libertad de actuación de los representantes del pueblo. Esa tradición se recoge en el artículo 71 de la Constitución de 1978, que en su número 3 fija ya el aforamiento al decir: «En las causas contra diputados y senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo». Resulta, pues, evidente que para realizar la drástica reducción de aforados que se anuncia sería necesaria una reforma constitucional, con todo lo que ello comporta. Y si no se va hacia esa reforma y se mantiene el fuero especial para los miembros de las Cortes Generales, no va a ser coherente la supresión del mismo para los parlamentarios autonómicos, con lo que la reducción de aforados solo afectaría a los miembros de los Ejecutivos que hay en nuestro Estado compuesto y a los jueces, con desequilibrio en este aspecto entre los poderes del Estado.
Las instituciones jurídicas, en general, tienen que buscar el equilibrio entre los diferentes aspectos que pueda plantear la realidad. En el caso del fuero especial, ese equilibrio ha de buscarse entre un posible exceso de protección de quien ostenta el cargo y la salvaguarda plena de la función.
Pues bien, para lograr el equilibrio institucional entre la protección de la función de los aforados y el alejamiento de cualquier impresión de exceso en la protección personal, en perjuicio de la igualdad con el resto de los ciudadanos, pienso que caben otras opciones por la vía de la modificación legal. Se trataría de sustraer lo más posible la idea subjetiva de protección de la persona y acentuar la idea objetiva de protección de la función. Este fin puede lograrse haciendo que el fuero especial solo sea aplicable para aquellos actos, supuestamente punibles, realizados estrictamente en el ejercicio de la función; por ejemplo, las imprudencias de tráfico, o cualquier otra actividad ajena a la función pública, quedarían excluidas del fuero especial. Incluso podría establecerse un rápido trámite oral ante el tribunal competente para conocer del fuero especial, que resolvería inmediatamente, sin recurso alguno, sobre si se quedaba el asunto en su seno o se declinaba en favor del juez ordinario.
Otra reforma legal razonable sería la de que los hechos supuestamente delictivos cometidos durante el ejercicio del cargo y relacionados con su función quedaran sometidos al fuero especial correspondiente al tiempo de su comisión, aunque se cesara después, o se pasara a otro cargo con fuero distinto, para mantener el principio de la «perpetuatio juristicionis».
Finalmente, creo que España tiene bastantes problemas más importantes que el del número de altos funcionarios con fuero especial, que no es un privilegio –digámoslo una vez más–, sino un mecanismo procesal de protección de la función que ejerza el aforado, y que, en todo caso, la reforma debería hacerse sin precipitación.
Ramón Rodríguez Arribas, exvicepresidente del Tribunal Constitucional.