Llevábamos tiempo esperando que la Administración Tributaria estatal viera las cosas igual que nosotros, pero cada vez que se enfrentaba con esta cuestión la respuesta volvía a ser negativa: una ocasión tras otra venían entendiendo que, cuando una entidad pasaba de estar sometida a normativa foral a estarlo bajo normativa de territorio común, los créditos fiscales generados bajo aquella normativa y pendientes de aplicación se perdían en tanto la normativa estatal no recogiera beneficios semejantes.
Aunque muchos de los que habitualmente trabajamos con este tipo de situaciones defendíamos que tales efectos negativos no deberían producirse, la certeza de tener que acudir a la vía contenciosa para que así fuera (con la evidente incertidumbre de cualquier resolución judicial) constituía un obstáculo casi insalvable en muchas de las planificaciones a las que nos enfrentábamos. Y eso aunque nuestras autoridades forales venían admitiendo en todo caso el supuesto contrario: el mantenimiento de beneficios fiscales generados bajo normativa de territorio común en entidades que pasaban a tributar bajo normativa foral.
Pues bien, por fin el Tribunal Económico-Administrativo Central, en una resolución para unificación de criterio y, por tanto, vinculante para los tribunales económico administrativos y para el resto de la Administración tributaria, ha roto con esa doctrina estableciendo el derecho a aplicar tales beneficios frente a la nueva administración competente en el caso de cambio de normativa aplicable. No vamos a entrar en el detalle de los argumentos jurídicos recogidos en la resolución, que compartimos en casi todo, pero sí, dada su importancia, creemos interesante exponer algunas ideas sobre ella.
Para entender mejor todo esto, es conveniente explicar algunos conceptos básicos, lo que haremos centrándonos en el caso del País Vasco, aunque los argumentos son replicables para el caso navarro, también analizado en la resolución. La normativa foral resulta aplicable a aquellas empresas que, estando domiciliadas en el País Vasco, o bien facturen menos de 7 millones de euros o bien, facturando más, realicen en aquel territorio al menos el 25% de sus actividades (para determinar esto último hay que considerar los criterios de localización de las operaciones previstos en el Concierto Económico). De esta forma, un cambio de domicilio, una integración con otra sociedad con domicilio o con más presencia en territorio común o, simplemente, un incremento del porcentaje de actividad fuera del País Vasco pueden originar que una sociedad pase de estar sometida a normativa foral a estarlo bajo la normativa estatal.
Aclarado lo anterior, lo cierto es que la referida normativa foral ha venido tradicionalmente recogiendo incentivos relacionados con inversiones o actividades que no recoge la normativa estatal o que contempla en otros términos (normalmente menos favorables). Tales incentivos pueden no ser aplicados en su totalidad por la entidad que los genera, teniendo derecho a emplearlos en ejercicios posteriores, cuando los resultados que obtenga lo permitan. Pues bien, el problema analizado y que ha originado la resolución comentada se produce cuando una entidad de normativa foral con algunos incentivos pendientes de aplicar pasa a estar sometida a normativa estatal y pretende utilizarlos para minorar su tributación.
No hacen falta muchas explicaciones para ver que un factor relevante a la hora de tomar decisiones de realizar inversiones o iniciar actividades es el coste efectivo de las mismas, y que dicho coste está directamente afectado por los eventuales ahorros que puedan recibirse, entre ellos, los incentivos fiscales. Mal podremos hacer cualquier planificación en este sentido si no somos capaces de establecer razonablemente la efectiva utilización de los incentivos que generemos. Y, desde la otra cara de la moneda, tampoco tiene ningún sentido de política económica que limitemos determinadas decisiones de negocio importantes (integración con otra entidad, expansión de actividades fuera del País Vasco) ante la eventualidad de perder incentivos ya generados pero aún no utilizados. Se trata pues de respetar el principio de seguridad jurídica, tan importante en nuestro ordenamiento y que es expresamente mencionado y comentado en la resolución, de forma que quienes ajusten su conducta económica a la legislación vigente vean protegidos los derechos que así generen.
Por otro lado, en todo este análisis lo que en ningún caso debe olvidarse es que la situación descrita resulta del Concierto Económico, que no es sino una norma negociada entre las autoridades vascas y las estatales y aprobada por las Cortes. De esta forma, las normas tributarias forales que respeten lo establecido en el Concierto debe entenderse que, indirectamente son aceptadas por el Estado como normativa válida y en vigor (en este sentido la resolución comentada deja una puerta abierta, lógicamente, a los supuestos en que los incentivos en cuestión no respeten lo previsto en el Concierto). Es más, cuando una entidad sometida a normativa foral tributa a la Hacienda estatal y a la Hacienda foral por realizar actividades en ambos territorios, en la parte que se paga al Estado se están también considerando los incentivos forales y ese beneficio en ningún caso ha sido discutido por la Administración central.
Creo, en fin, que no podemos sino alegrarnos por esta resolución tan deseada y que no hace sino reconocer un derecho que en justicia nunca debería haber sido cuestionado por tratarse de beneficios generados por normas válidas y vigentes. Con ella, en adelante no tendremos que cuestionar decisiones estratégicas de negocio por miedo a perder beneficios que corresponden indubitadamente a las entidades afectadas. En el fondo la resolución sólo da al césar lo que es del césar.
Carlos Unceta y Barranechea Deloitte, abogados y asesores tributarios.