La administración institucional, vulgarmente llamada "paralela", se financia por dos cauces en función de si se trata de entidades que actúan o no en el mercado. Esta financiación deriva del presupuesto de la administración matriz de la que depende la entidad pública que recibe el dinero.
Con esta financiación sólo se pueden cubrir dos fines u objetivos. Gastos corrientes (usuales y habituales) de la entidad dependiente, y gastos de capital con los que la entidad matriz financia inversiones que la entidad dependiente debe acometer.
Estas transferencias, corrientes y de capital, son de mayor o menor importe en función de si la entidad que las recibe presta servicios en el mercado mediante precios o tarifas. Si es así, exigirá menos aportación de la entidad matriz. El dinero en este caso ya no necesitará que provenga por completo de la organización administrativa, pues parte de su financiación surgirá del mercado.
Así funciona la administración "paralela".
¿Cómo pueden entonces controlar esos aportaciones los órganos de fiscalización interna, es decir, la Intervención?
Y la respuesta a esa pregunta es que con mucha dificultad, pues sólo pueden controlar que esas transferencias se han llevado a cabo correctamente a posteriori. El control no es ex ante ni permite efectuar reparos de legalidad, por cuanto se trata de actuaciones no sujetas a fiscalización previa.
Cuando el dinero llega a la entidad dependiente, esta normalmente destina el dinero a su fin, y en ese caso no hay irregularidad. Pero también es posible que eso no ocurra y que el dinero no se destine al fin previsto en la ley, que es lo que ha pasado en este caso.
En estos supuestos, al órgano de fiscalización interno no le llega el brazo para controlar que el dinero transferido no se esté utilizando para otros fines. En el caso de los ERE, mediante subvenciones directas. Es decir, sin concurrencia con otros actores.
A lo sumo, lo único que estos órganos de fiscalización interna pueden hacer es advertir de tales hechos (si se tiene conocimiento de ellos) mediante informes destinados a los ordenadores de pagos, que normalmente son los consejeros autonómicos, así como a los titulares de las delegaciones territoriales. Pero no pueden llevar a cabo una fiscalización previa completa y, por lo tanto, un control solido de dichas actuaciones.
Aprovechándose de esta situación, fue fácil hacer trampas en el caso ERE de forma que, cuando el dinero llegaba a la entidad dependiente, no lo destinaba a gastos corrientes o de capital, sino a otros fines mediante subvenciones directas que se formalizaban a través de convenios de colaboración ad hoc.
Así, la Intervención no podía llevar a cabo la fiscalización previa de la subvención, y la entidad dependiente podía repartir el dinero recibido mediante disposiciones directas (subvenciones). Disposiciones directas que, además, suponían una excepción en el régimen administrativo de fomento, por cuanto las entidades destinatarias no sólo no pueden utilizar este dinero para ese fin, sino que tampoco pueden conceder subvenciones directas, salvo supuestos muy tasados, excepcionales y singulares, expresamente motivados.
Si sumamos este segundo esquema al primero tenemos el entramado de los ERE de Andalucía. Una financiación con la que se dotaba a una entidad dependiente que no podía ser fiscalizada y que, por lo tanto, no estaba comprometida legalmente y podía ser utilizada para fines políticos u otros ajenos a los legalmente establecidos.
No entro en qué se ha gastado ese dinero ni tampoco con qué fin. El reproche social es notorio y patente. Por tanto, sobra reiterar lo que todos los medios subrayan.
Lo que sí se debe tener en cuenta es que la defensa de las acciones del Gobierno del PSOE no puede ser más ajena a la realidad, además de sesgada.
Ningún tribunal puede inmiscuirse y, por tanto, controlar la discrecionalidad gubernativa. Porque es el Gobierno, cabeza del Poder Ejecutivo, quien define su acción de Gobierno y, por tanto, quien conforma su presupuesto, que es su verdadero programa político.
En ese programa político que es la previsión de ingresos y la autorización de los gastos no se mete nadie salvo que en una partida concreta en la que se recoge un programa presupuestario específico se esconda un crédito determinado que pretenda ser utilizado mediante el doble esquema expuesto.
Entonces, y sólo entonces, se produce el control judicial. No, como se dice, para controlar la acción del Gobierno. Sino para controlar que la acción del Gobierno se ajusta a la legalidad vigente.
No es posible por tanto el control judicial sobre un programa presupuestario (en este caso el 31L, conocido vulgarmente como fondo de reptiles).
Pero sí es posible dicho control cuando el mencionado programa consigna un crédito que sigue el esquema antes expuesto. Entonces, y sólo entonces, la discrecionalidad de la acción de Gobierno se ve sustituida por una arbitrariedad proscrita constitucionalmente y, por tanto, sujeta a control judicial.
De acuerdo con la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, los ordenadores de pago (consejeros y delegados provinciales) habían sido reiteradamente avisados por la Intervención de la Junta de Andalucía de las irregularidades.
También habían sido informados de que a través de esa partida presupuestaria y de ese programa concreto se estaban llevando a cabo transferencias corrientes y de capital que eran utilizadas para dar subvenciones directas sin procedimiento alguno y sin expedientes. Prácticamente mediante dinero en mano.
En esta situación, el responsable gubernativo goza de una posición de garante para evitar el resultado antijurídico. No necesita hacer. Basta con que no haga, a sabiendas de lo que se está haciendo, para incurrir en el delito correspondiente.
Si ese responsable gubernativo es sabedor de lo que se está haciendo, si su negligencia es inexcusable, si el presupuesto autonómico lo elabora el Gobierno andaluz con su presidente a la cabeza, y si en él se incluye año tras año un crédito presupuestario con un fin fraudulento, ya no se puede decir que "no es él el que ha tomado la decisión" o que "no era él el responsable del expediente". Porque en cada nivel administrativo las autoridades implicadas incurren en distintas responsabilidades penales en función de su nivel de responsabilidad.
En el nivel del presidente y del consejero competente se responderá por permitir, y no impedir, la inclusión presupuestaria de un crédito cienmillonario del que se conocía su uso fraudulento. Los directores generales responderán por dirigir, decidir y actuar para llevar a cabo dicho plan. Y el resto de unidades administrativas, por cooperar necesariamente o encubrir dicha actuación penal.
Por tanto, aquí no existía sólo una responsabilidad política que debía dilucidarse en el Parlamento andaluz y conforme al Estatuto de Autonomía y la Constitución Española. Lo que existía era un plan preconcebido para delinquir, siendo algunos de esos cargos responsables por comisión por omisión, y otros, por acción.
Los delitos que tipifican estas conductas son los de prevaricación y malversación, que no exigen ni ánimo de lucro ni enriquecimiento personal. El bien jurídico protegido, en el primer caso, es el recto cumplimiento de la legalidad vigente. En el segundo, los caudales públicos. Es decir, que estos no sean destinados a fines distintos, ajenos o contrarios para los que fueron concebidos.
A quienes para rebajar la gravedad de los hechos comparan este macrofraude con el caso Gürtel habría que contestarles lo que respondió Severo Ochoa en 1977, en el Instituto Roche de Biología Molecular de Nueva Jersey, cuando le preguntaron qué era peor, si las enfermedades hepáticas o las pancreáticas causadas por un virus. El famoso médico respondió: "Soy biólogo, pregúntenme por la vida, no por la muerte. Ambas enfermedades tienen el mismo fin, acabar con el huésped".
¿Y quién era el huésped en el caso ERE? Pálpense los bolsillos la próxima vez que se hagan esta pregunta.
Marcos Peña Molina es abogado y doctor en Derecho Administrativo.