«Israël doit faire face à des actes de violence indiscriminés, nombreux et meurtriers, visant sa population civile. Il a le droit, et même le devoir, d’y répondre en vue de protéger la vie de ses citoyens. Les mesures prises n’en doivent pas moins demeurer conformes au droit international applicable», écrivait la Cour mondiale en 2004, dans l’affaire du Mur en territoire palestinien occupé. L’affirmation a dix ans. Elle n’a pas pris une ride. Elle dessine le cadre juridique de la nouvelle opération menée par Israël à Gaza, et permet de faire la part de ce qui est licite et de ce qui ne l’est pas sur le champ de bataille.
Intolérable terrorisme
Il y a d’abord une évidence : les actes de violence perpétrés par le Hamas sont inadmissibles et condamnables. Le terrorisme est absolument contraire au droit. Il en va de même par exemple pour les actes de torture, qu’on ne saurait tolérer sous aucun prétexte. Ce sont là des postulats juridiques de base, fondamentaux, indépassables, du moins dans le monde des hommes dotés d’humanité.
Légitime défense ?
Les mesures prises par Tsahal contre le Hamas depuis juillet 2014 appellent une analyse plus fournie. D’abord, Israël agit-il sous couvert du droit de légitime défense que le droit international reconnaît à tout Etat, dès lors qu’il répond aux agressions répétées du Hamas ? Non, si l’on s’en tient à la jurisprudence de la Cour internationale de justice, au demeurant incontestable. Il ressort de son avis rendu en 2004 que :
1) la légitime défense reconnue par la charte des Nations unies n’est invocable que par un Etat victime d’une agression armée imputable à un autre Etat, ce qui n’est pas le cas d’espèce ;
2) à supposer que le droit coutumier, qui s’est développé depuis une quinzaine d’années suite à l’embrasement du terrorisme international, permette que la légitime défense s’exerce de manière licite en réponse à des agressions terroristes non étatiques lorsqu’elles sont menées à partir de territoires étrangers, la bataille de Gaza ne rentrerait pas davantage dans ce cadre : ce territoire demeure, comme l’a d’ailleurs rappelé la résolution 1860 du Conseil de sécurité, un «territoire occupé» par Israël, quand bien même ses troupes s’en sont en principe retirées. En droit, Gaza n’est pas un territoire «autre» par rapport à Israël ; c’est un territoire occupé. Le droit de légitime défense n’est donc pas invocable dans le cas d’espèce.
En droit, Israël reste une puissance occupante à l’égard des populations de Gaza. Ce sont donc en particulier la section III de la convention IV de La Haye de 1907 et la convention IV de Genève de 1949, sur la protection des populations des territoires occupés et les personnes civiles en temps de guerre, qui fournissent le cadre juridique de la bataille de Gaza.
Que disent ces textes ? Simplement que la Puissance occupante doit respecter des règles élémentaires d’humanité à l’égard des populations civiles. Ils disent que les personnes qui ne participent pas, ou plus, aux combats, «seront, en toutes circonstances, traitées avec humanité», et qu’il est interdit, en tout temps et en tout lieu, de porter atteinte à leur vie, à leur intégrité corporelle, notamment par le meurtre sous toutes ses formes, les mutilations, et que les blessés et les malades seront recueillis et soignés (art. 3 de la convention de Genève), ou encore qu’«[a]ucune peine collective […] ne pourra être édictée contre les populations à raison de faits individuels dont elles ne pourraient être considérées comme solidairement responsables» (art. 50 de la convention de 1907).
Si l’on tient compte des faits rapportés au public par les médias et l’Organisation des Nations unies sur le nombre et le statut des morts et des blessés, et sur les conditions sanitaires et humanitaires à Gaza depuis le début de l’opération, le sentiment que ces règles de base n’ont pas été respectées s’impose. Il explique les réactions d’une bonne partie de la communauté internationale et de la société civile, qu’on ne saurait suspecter de complicité avec le Hamas lorsqu’elle en appelle au respect du droit humanitaire. Israël peut-il tout de même exciper d’une justification juridique ?
Nécessité ne fait pas loi
L’état de nécessité peut dans certains cas justifier le non-respect par un Etat de certaines de ses obligations, si les actes qu’on lui reproche constituent en réalité le seul moyen de protéger ses intérêts essentiels contre un péril grave et imminent. Des missiles pleuvent sur une partie d’Israël ; l’argument de la nécessité trouve donc un début de fondement.
Il n’est cependant pas recevable en droit. La nécessité ne peut en effet pas jouer lorsque, précisément, l’obligation internationale dont il entend justifier la violation exclut la possibilité d’invoquer l’état de nécessité. Or, la Cour internationale de justice a constaté en 1996 dans son avis sur la licéité de l’arme nucléaire que les conventions protégeant les civils contiennent des «principes intransgressibles», ce qui signifie qu’ils ne peuvent être violés sous aucun prétexte.
En outre, de par leur objet et leur but, ces conventions ont précisément vocation à s’appliquer dans des situations où la puissance occupante doit faire face à des tensions et des menaces sécuritaires, et visent à encadrer strictement ses réactions de manière à protéger en tout état de cause les populations civiles.
Le péril sécuritaire constitue donc le contexte dans lequel elles développent leur plein effet de protection ; il ne permet certainement pas d’ignorer leurs règles. Enfin, si l’article 53 de la convention de Genève pose que la destruction de biens est interdite, «sauf dans les cas où ces destructions seraient rendues absolument nécessaires par les opérations militaires», cela signifie que tous les autres articles, qui ne prévoient pas expressément cette exception de la nécessité, doivent être impérativement respectés en toutes circonstances.
Clairement, la nécessité ne justifie pas, en droit, les morts innocents qui se comptent par centaines. Elle ne la justifie pas davantage en morale. Aucune morale ne peut s’affranchir des considérations élémentaires d’humanité dont le droit se borne à rendre compte. Le droit comme la morale sont du côté des populations civiles innocentes. Ils sont du côté des civils morts et blessés. Mais il revient aux vivants de faire respecter, urgemment, les considérations élémentaires d’humanité. Qu’attend donc le Conseil de sécurité ?
Jean-Marc Thouvenin, professeur de droit international, directeur duCentre de droit international de l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense