El auto del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2023 ha resuelto la revisión de la sentencia 459/2019, de 14 de octubre, sobre el conocido caso del procés. Los escritos de revisión se han planteado a raíz de la reforma del Código Penal (ley orgánica 14/2022, de 22 de diciembre), que modifica la regulación de los delitos de sedición y malversación, entrando en escena la ya popular posibilidad de aplicar la ley posterior más favorable.
En este caso, sin embargo, el alto tribunal ha vuelto a mostrar su lado más severo. Entre las dos hipótesis interpretativas, ha elegido para ambas infracciones la que cerraba prácticamente todos los caminos a aplicar las nuevas figuras de 2022. Una resolución que hasta pudiera parecer una reacción frente a lo que los magistrados consideran una inadmisible corrección legal a sus resoluciones. Algunas valoraciones políticas y de reforma legislativa contenidas en este auto constituyen, para algunos, prueba de un desliz corporativo o incluso ideológico.
Pero como jurista no me compete esta clase de análisis, sino uno estrictamente jurídico. Y en este plano existe una interpretación del nuevo texto legal que fundamenta la aplicación posterior más favorable respecto a ambas infracciones. Se trata de la propuesta defendida por la Abogacía General del Estado con argumentos detalladamente expuestos en su escrito. A mi juicio, la exégesis propuesta se acomoda mejor a los hechos declarados probados en la propia sentencia de 2019, desarrolla una subsunción de los mismos más ajustada al tenor literal del nuevo Código Penal, se suma a la manifiesta voluntad del legislador contenida en la exposición de motivos, y, lo que no es menor, se ajusta nítidamente a valores y derechos fundamentales.
Solo me detendré en aspectos muy básicos de la compleja discusión técnico-jurídica que subyace.
Respecto de los hechos probados calificados de sedición en la sentencia de 2019, ahora el auto considera que no pueden subsumirse en el nuevo delito de desórdenes públicos agravados del artículo 557. Al menos respecto a los condenados que en 2017 ostentaban diferentes cargos en las instituciones autonómicas catalanas. Lo descarta porque afirma que la derogada figura de sedición describía un ataque a valores constitucionales que no posee la nueva figura. Y también porque la nueva infracción exige violencia e intimidación que no concurren en esas mismas personas. Sin embargo, el nuevo precepto contiene expresamente el término “paz pública”, además del de “orden público”. Y como es sobradamente conocido, nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado una sólida doctrina en términos constitucionales del concepto “paz pública”. Luego también el nuevo precepto incorpora esta dimensión constitucional. Es más, según una tradicional lógica interpretativa, quien puede lo más también puede lo menos.
Respecto a la imputación subjetiva a los condenados con cargos institucionales, es obvio que no desarrollaron actos violentos ni intimidatorios. Pero conforme a los hechos declarados probados en la sentencia del procés de 2019 “crearon un ambiente coactivo e intimidatorio” con sus decisiones, creando o aumentando el riesgo de lesión del bien jurídico. Y también eran como “colectivo” garantes de la indemnidad del interés tutelado. Entonces, ¿por qué en la derogada sedición sí, y en los desórdenes públicos agravados no?
Por su parte, la nueva regulación de la malversación vuelve a distinguir hasta tres clases diferentes: a) la apropiación por parte del autor o que este consienta su apropiación por terceros (artículo 432), que integra la conducta más grave y presupone el ánimo de lucro propio o de tercero; b) el uso temporal de bienes públicos sin ánimo de apropiación definitiva sino solo de uso temporal y con su posterior reintegro (artículo 432 bis); y c) un desvío presupuestario o gastos de difícil justificación pero sin ánimo de lucro propio o de tercero (artículo 433). Este nuevo precepto es el que recobra el viejo artículo 397 de 1973.
La discusión se centra en si se mantiene la aplicación del 432 actual, con un contenido ahora más restringido, al descartar algunos comportamientos de administración desleal y exigir siempre ánimo de lucro, o por el contrario se debería aplicar el “nuevo” artículo 433, consistente en una desviación presupuestaria. Para el Supremo, ha de mantenerse la modalidad de malversación más grave, el 432, porque al perseguir una finalidad ilícita resulta incompatible con “perseguir una finalidad pública”, esto es, una mera desviación del gasto. Necesariamente, comporta ánimo de lucro.
Pero esta interpretación implica afirmar dos presupuestos que no están tan claros y que a su vez permiten otra interpretación. Finalidad pública se opone a finalidad privada, no a ilícita. Y toda desviación de gasto respecto al establecido legalmente siempre es, en sí misma, ilícita. Pero, además, la tesis seguida por el Tribunal Supremo identifica el ánimo de lucro con cualquier acto de disposición sobre una cosa. De forma que, de seguir esta línea, todas las conductas de malversación deberían calificarse en el artículo 432, lo que produciría el prohibido efecto de derogar de facto los otros dos preceptos. Porque la disposición de la cosa como poseedor, es decir, temporal, según esta tesis, igualmente sería un acto de disposición propio del propietario. Por tanto, al mantener una noción tan amplia de ánimo de lucro, desdibuja materialmente las otras dos figuras y hasta complica su aplicación en delitos patrimoniales.
Considero más ajustado aplicar el recobrado artículo 433, al entender que en esta clase de casos no se persigue una finalidad privada y en consecuencia no concurre el ánimo de lucro de apropiación propio o de tercero.
Lamento que la Sala Segunda haya desaprovechado esta magnífica ocasión para, en lugar de preferir la cólera de Aquiles, haber escogido las virtudes propias de Atenea.
José L. González Cussac es catedrático de Derecho Penal de la Universitat de València.