Caso Alierta: una interpretación judicial que no se sostiene

Por Enrique Gimbernat, catedrático de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de El Mundo (EL MUNDO, 24/02/03):

El pasado 14 de febrero el titular del Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, Juan Luis Rodríguez Ponz, ha dictado un auto por el que se decreta la no admisión a trámite de la querella interpuesta por la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales de Banca y Bolsa (AUGE) contra Cesáreo Alierta, su esposa Ana Cristina Placer y el sobrino de ambos Luis Javier Placer por un delito de información privilegiada del art. 285 del Código Penal (CP), que dispone lo siguiente: «Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a setenta y cinco millones de pesetas o causando un perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido».

El auto de 14 de febrero del Juzgado de Instrucción núm. 32 no discute que el matrimonio Alierta comprara, a través de la persona interpuesta de Luis Javier Placer, acciones de Tabacalera S.A. desde el 10 de junio hasta el 5 de septiembre de 1997, vendiéndolas entre el 21 de febrero y el 27 de febrero de 1998, obteniendo con ello una plusvalía de casi 310 millones de pesetas, ni tampoco que a partir de comienzos de 1997 se hubieran iniciado negociaciones secretas entre los más altos directivos de Tabacalera y de Havatampa -cuya división de cigarros es, por cuota de mercado, la segunda en importancia de EEUU-, negociaciones que culminaron, primero, el 7 de mayo del mismo año, en un confidential agreement entre ambas sociedades, y, finalmente, en la compra efectiva de la última por la primera el 11 de septiembre de 1997. Igualmente, tampoco se discute en la resolución del juez Rodríguez Ponz que el 12 de septiembre de 1997 «Cesáreo Alierta decide aplicar un incremento del precio de venta al público de las labores de tabaco, que es publicado en el Boletín Oficial del Estado del día siguiente».

No obstante esa relación de hechos, y aunque los querellados hubieran comprado las acciones de Tabacalera con el conocimiento privilegiado de que existían tales negociaciones entre Tabacalera y Havatampa, y, asimismo, de que Cesáreo Alierta iba a incrementar los precios de las labores de tabaco, y aunque la operación bursátil haya reportado un beneficio de varios cientos de millones de pesetas, el juez Rodríguez Ponz estima que, con ello, no se habría cometido un delito del art. 285 CP, ya que, en cualquier caso, faltaría el elemento típico de que se estaban usando «informaciones relevantes».

Por lo que se refiere a las negociaciones entre Tabacalera y Havatampa, el auto de inadmisión, después de expresar las dificultades interpretativas de lo que pueda considerarse un «hecho relevante» en el sentido del art. 285, ya que es una «cuestión que dista mucho de ser pacífica», y ya que «no existe listado legal alguno de hechos relevantes, ni siquiera bajo la fórmula de numerus apertus», llega a la conclusión de que el único «hecho relevante» sería la compra efectiva de Havatampa por Tabacalera, pero no las negociaciones preparatorias que culminaron en ese negocio jurídico, de donde se hace seguir que, como «al tiempo de comprar esas acciones [de Tabacalera] ni se había producido la adquisición de Havatampa, ni ésta sobrepasaba la condición de una simple posibilidad», de ahí que, «en la medida en que se trataba de un mero futurible sujeto a unas negociaciones más o menos complejas cuyo buen fin se hallaba sujeto, en parte esencial, a la voluntad de terceros», no concurriría uno de los presupuestos esenciales del delito de información privilegiada.

Histórica, lógica, teleológica y gramaticalmente, la interpretación que el juez Rodríguez Ponz hace del art. 285 CP está completamente equivocada.

Históricamente, el antecedente en nuestro Derecho de la infracción administrativa y del delito de información privilegiada se encuentra, como han puesto de relieve Ferrandis/Martínez, en «los Reales Decretos 1848/1980 y 279/1984, que se referían únicamente a las ofertas públicas de adquisición de valores mobiliarios e imponían a todo aquel que tuviera conocimiento de la preparación de una de ellas un deber general de guardar secreto, así como un deber adicional de abstenerse de actuar las personas que estuvieran en situación de conocer la información confidencial correspondiente a la fase preparatoria de la oferta». De donde se sigue que, de acuerdo con esos dos Reales Decretos que definen por primera vez en nuestro Derecho lo que debe considerarse «información privilegiada» en referencia a una operación bursátil concreta, a saber: en referencia a una OPA, dicha información se contrae exclusivamente a la fase preparatoria, y de donde se sigue, sistemáticamente, que, cuando de lo que se trata es de la compra de una sociedad por otra como sucede en la adquisición de Havatampa por Tabacalera, dicha información debe tener por contenido, igualmente, el conocimiento de la fase preparatoria de ese negocio jurídico, que es precisamente con la que presuntamente especularon los querellados, para, una vez que se hizo efectiva la adquisición, y después de que ésta había sido «absorbida» por el mercado, vender las acciones con el enorme beneficio que les reportó.

Y es que, lógicamente, cuando se trata de compras, de absorciones o de fusiones de empresas, o de ofertas públicas de adquisición de acciones, la información típica del art. 285 ha de ir referida siempre a la preparación de tales operaciones, porque cuando éstas se hacen efectivas, entonces, y necesariamente, también tienen que hacerse públicas, dejando con ello de ser susceptibles, por definición, de un conocimiento privilegiado. Así por ejemplo, y según los arts. 12 y sgs. del Real Decreto 1197/1991, de 26 de julio, sobre Régimen de las Ofertas Públicas de Adquisición de Valores, cuando la persona física o jurídica traspasa la fase preparatoria y decide realizar una OPA, ésta pierde ya su carácter confidencial, en cuanto que aquélla tiene que solicitar la autorización de la CNMV, que con carácter inmediato debe decretar la «suspensión cautelar de la negociación bursátil de los valores afectados por la oferta»: la opinión del juez Rodríguez Ponz sobre el contenido del art. 285 CP convertiría a este precepto en inaplicable, ya que cuando la compra de una empresa o una OPA se encuentran en la fase preparatoria -es decir: cuando la situación sólo es conocida, privilegiadamente, por unos pocos- no podría constituir un «hecho relevante», y cuando esas operaciones se hacen efectivas, tampoco, porque entonces pasan a ser de dominio público y, con ello, a que sea imposible que alguien pueda tener de ellas un conocimiento privilegiado. Como, naturalmente, el legislador no introduce preceptos para que sirvan de mero adorno en un Código Penal, sin posibilidad conceptual alguna de ser aplicados, por ello tampoco puede ser correcta la interpretación que del art. 285 hace el auto de inadmisión.

En su auto de 14 de febrero el juez Rodríguez Ponz se queja de que no sea «pacífica» la cuestión de cuando un hecho es «relevante», y de que «no exist[a] listado legal alguno de hechos relevantes, ni siquiera bajo la fórmula de numerus apertus». Pero se queja sin razón, ya que una simple interpretación gramatical del art.285 nos indica que para éste «información relevante» consiste en aquella que lo es «para la cotización de cualquier clase de valores», y como ese precepto lo que castiga es que alguien pueda obtener sobre esa base «un beneficio económico superior a setenta y cinco millones de pesetas», debería estar fuera de discusión que, en el sentido del CP, dicha «información relevante» consiste en el conocimiento «reservado» de cualquier dato que pueda influir en la cotización al alza de un determinado valor. De acuerdo con esa definición, que se deriva sin más de una exégesis gramatical del precepto, es obvio que tanto la iniciación de negociaciones secretas para la compra por Tabacalera de una empresa cigarrera de la envergadura de Havatampa, como el confidential agreement de 7 de mayo de 1997, como el evidente progreso de las conversaciones entre los directivos de ambas sociedades, constituyeron informaciones -que los querellados conocían privilegiadamente- que, de haberse hecho públicas, habrían condicionado la evolución al alza, desde comienzos de 1997, y de manera progresiva, de las acciones de la compañía española, probablemente hasta tal punto que la adquisición efectiva de Havatampa el 12 de septiembre de 1997, apenas habría tenido entonces incidencia en la evolución de dichas acciones en el mercado, porque éste habría «descontado» ya, previamente, la operación. Es cierto que, en el último momento, la adquisición de Havatampa podría haber fracasado y que, en ese caso, los querellados no habrían obtenido el beneficio esperado; pero entonces, y dado que la información privilegiada es un delito de resultado, como acertadamente reconoce el juez Rodríguez Ponz, estaríamos, no ante una conducta impune, sino ante una tentativa de delito (art.16 CP), donde los autores habrían realizado la actividad prohibida -comprar con información privilegiada-, sin alcanzar el resultado típico del «beneficio», de la misma manera que en otro delito de resultado -el homicidio- existe tentativa cuando el autor ejecuta la conducta prohibida -disparar contra otro para matarle- sin alcanzar el resultado típico de «muerte», porque, por ejemplo, el destinatario de la bala se agacha a tiempo evitando que aquélla le impacte y conservando así su vida.

Finalmente, y ahora sobre la base de una interpretación teleológica, la tesis del juez Rodríguez Ponz tampoco puede convencer. Los bienes jurídicos que protege el art. 285 son, según opinión unánime, la transparencia del mercado y la igualdad de oportunidades entre los inversores, bienes jurídicos que habrían sido vulnerados por los querellados, pues, naturalmente, el mercado deja de ser transparente y unos inversores son relegados frente a unos pocos cuando éstos conocen y utilizan una información privilegiada que es desconocida por la generalidad de los ciudadanos.

Lo expuesto hasta ahora permite fundamentar fácilmente por qué, y en contra nuevamente de lo establecido en el auto de inadmisión, el incremento de los precios de las labores de tabaco -que dependía exclusivamente de la voluntad de Cesáreo Alierta-, y que se produce el 13 de septiembre de 1997, es decir: dos días después de la adquisición de Havatampa, constituye también una «información relevante». Según el juez Rodríguez Ponz, ese no sería el caso porque «debe contarse la razonable previsibilidad de unos incrementos de precio que, en el caso del tabaco, y dadas las especiales características de su comercialización en nuestro país durante largo tiempo, forman parte poco menos que del acervo común».

Contra este argumento hay que decir que lo decisivo no es el dato «genérico» de que los precios del tabaco suben en ocasiones, sino el «concreto» de cuándo y cuánto van a subir, que en este supuesto el incremento fue nada menos que del 16% -es decir: 13 puntos por encima del IPC de 1997-, que esa subida fue recogida en la Memoria de Tabacalera del ejercicio 1997 como uno de los factores decisivos para que el resultado de explotación de la empresa excediera en un 64.41% del del ejercicio precedente, y, con ello, de la revalorización de las acciones de Tabacalera, y que, finalmente, el uso de esa «información relevante y privilegiada» lesionó los bienes jurídicos protegidos por el art. 285, al favorecer a los pocos que disponían de ella frente al resto de los inversores que la desconocían.

Concluyo: con todos mis respetos para el juez Rodríguez Ponz, su interpretación del art. 285 CP ni histórica, ni lógica, ni teleológica, ni gramaticalmente se tiene en pie.

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