Cerco a la acción popular

Por Enrique Gimbernat, catedrático de Derecho Penal en la Universidad Complutense de Madrid y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO (EL MUNDO, 08/01/08):

En la sentencia de 17 de diciembre de 2007, dictada en el recurso de casación interpuesto por la acusación popular contra el auto de sobreseimiento decretado por la Audiencia Nacional en el procedimiento seguido contra Emilio Botín y otros por presuntos delitos de falsedad y contra la Hacienda Pública, el Tribunal Supremo (TS) interpreta el artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -LECrim- («Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa ... lo acordará el juez») en el sentido de que en el procedimiento abreviado, esto es: en aquéllos en los que se enjuician hechos castigados con pena privativa de libertad de hasta nueve años, cuando es la acusación popular la única que solicita la apertura del juicio oral, y las otras partes acusadoras el sobreseimiento, el juez, preceptivamente, debe decretar dicho sobreseimiento. Junto al Ministerio Fiscal (MF) y al acusador particular en sentido estricto, que es titular de la acción como perjudicado por el hecho punible, nuestro Derecho faculta a cualquier ciudadano español, haya sido o no ofendido por el delito, a mostrarse parte en el procedimiento penal. Ese derecho se ve ahora cercenado por dicha sentencia que le priva -si el MF y la acusación particular solicitan el sobreseimiento- de la posibilidad de que sea atendida su petición de apertura de juicio oral y, con ello, de la de sentar al imputado en el banquillo de los acusados, convirtiendo así a esa acusación popular, tal como señala el voto particular de Sánchez Melgar, en un «convidado de piedra» en el procedimiento. Según el TS, esa conclusión se derivaría de una interpretación gramatical del ya citado art. 782.1 LECrim, que encontraría un ulterior apoyo en la Constitución Española (CE), ya que «el propio art. 125 CE habilita al legislador a regular la forma del ejercicio de la acción popular», teniendo en cuenta que en ese artículo de la Constitución se dispone lo siguiente: «Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales».

Esta tremenda sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del TS, que rompe con toda la jurisprudencia anterior del mismo tribunal y que inflige una herida de muerte a la institución de la acción popular, que había estado vigente en España, tanto bajo regímenes autoritarios como democráticos, desde hacía 125 años, cuenta con cinco votos particulares discrepantes de la resolución mayoritaria, cuyos argumentos y reflexiones suscribo en su totalidad. Por sólo mencionar uno de esos argumentos, en varios votos particulares se demuestra irrebatiblemente, sobre la base de consideraciones sistemáticas, que la LECrim entiende en muchas disposiciones la expresión «acusación particular» en un sentido amplio que abarca tanto a la acusación particular en sentido estricto -la que ejerce el perjudicado por el delito- como a la popular -la que se atribuye a cualquier español, haya sido o no ofendido por el delito-, por lo que la sentencia mayoritaria se basa sobre una interpretación gramatical que sólo puede ser calificada de pedestre.

Pero más pedestre aún, como paso a exponer a continuación, es la interpretación gramatical que hace la sentencia del TS, para fundamentar su doctrina, del art. 125 CE, del que desconoce clamorosamente su espíritu, su origen y su tenor literal.

La Constitución Española fue redactada, por lo que afecta a las garantías procesales, bajo la influencia directa o indirecta de juristas demócratas antifranquistas -algunos de los parlamentarios constituyentes, como Peces-Barba, Pablo Castellano o Villar Arregui, tenían una amplia experiencia como abogados penalistas, en la que se incluían numerosas actuaciones ante el Tribunal de Orden Público- que conocían muy bien qué es lo que había que modificar, mantener o alzaprimar constitucionalmente en el proceso penal para que pudiera cumplir las exigencias del Estado de Derecho, y que, asimismo, conocían muy bien, y en consecuencia, que, en un proceso penal informado por el principio acusatorio, la única manera de contrapesar la «permeabilidad del Ministerio Fiscal a las sugestiones» del Poder Ejecutivo (así, Andrés Ibáñez en su voto particular) era la de atribuir a la acción popular también funciones acusadoras.

El vigente art. 125 CE tiene su antecedente en la enmienda número 553 presentada por el portavoz del Grupo Parlamentario Mixto, Raúl Morodo, al art. 115 del Anteproyecto de Constitución («Los ciudadanos participarán en la administración de justicia en los casos y formas que la ley establezca») con el siguiente texto: «1. Los ciudadanos podrán participar en la Administración de Justicia por medio de la acción popular en los delitos públicos, así como en los asuntos y procedimientos que afecten a los intereses generales. 2. La ley regulará la institución del jurado y la incorporación de los ciudadanos a los tribunales cuando el interés social debatido lo requiera». Según se lee en el Boletín Oficial de las Cortes de 17 de abril de 1978, página 1588, «[l]a Ponencia estudia las propuestas de las enmiendas presentadas a este artículo y, por mayoría, lo mantiene, aceptando la enmienda nº 553 del Grupo Mixto, apartado 1», dando así una nueva redacción al precepto («Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia en los casos y forma que la ley establezca») que, en lo fundamental, y con la posterior adición de una referencia expresa al jurado y a los tribunales consuetudinarios y tradicionales, ha pasado a convertirse en el vigente art. 125 CE. En la discusión en la correspondiente Comisión del Congreso del actual art. 125, recogida en el Diario de Sesiones del Congreso (DSC) de 8 de junio de 1978, pp. 3090 ss., el diputado de la Fuente postula, no «la supresión total del artículo [esto es: la que afecta a la acción popular], sino exclusivamente la parte del mismo que se refiere a la participación popular en la Administración de Justicia», supresión de esa segunda parte a la que se opone el diputado Peces-Barba alegando que se trata de «una norma de segundo grado de organización que permite mandar [por el legislador ordinario] los jurados». El mismo precepto es discutido en la sesión plenaria del Congreso de los Diputados, recogida en DSC de 13 de julio de 1978, pp. 4245 ss., donde de las intervenciones de los diputados de la Fuente, Castellano y Martín Villa se deduce que lo que se quiere dejar para una futura regulación no es la institución de la acción popular, sino únicamente la del jurado.

De todo lo expuesto sobre el origen y tramitación parlamentaria («los debates parlamentarios... constituyen un elemento importante de interpretación para desentrañar el alcance y sentido de las normas», STC 193/2004) del art. 125 CE se siguen dos primeras conclusiones. En primer lugar, que la enmienda Morodo, aceptada por la Ponencia constitucional y en la que tiene su origen la introducción de la acción popular en la CE, no preveía limitación alguna para su ejercicio en los delitos públicos, esto es: en aquéllos que se persiguen de oficio. Y, en segundo lugar, que como la citada Ponencia resuelve entonces incorporar al texto del Anteproyecto, que trataba únicamente de la participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia (fundamentalmente a través del jurado), también la institución de la acción popular, necesariamente, pero sólo en relación con esa participación ciudadana, tiene que mantener la frase que figuraba en la redacción originaria -«en los casos y forma que la ley establezca»-, ya que no existía en Derecho español norma alguna que regulase el jurado, por lo que la Constitución preveía «la suficiente flexibilidad para que, en cada momento, el Parlamento, atendida la circunstancia de la sociedad española, en primer lugar, establezca el funcionamiento del jurado y, en segundo lugar, regule hasta qué punto y qué naturaleza de asuntos pueden ser entregados a su conocimiento» (senador Pedrol, Diario de Sesiones del Senado de 7 de septiembre de 1978, p. 2441).

Lo que obviamente perseguía la enmienda Morodo -y, con ello, la Constitución, ya que es a esa enmienda a la que hay que reconducir que en el art. 125 CE figure la acción popular- era constitucionalizar y, de esta manera, acorazar frente al legislador ordinario la institución de la acción popular, cuya regulación no queda dilatada en el tiempo a lo que «determine» una futura ley, ya que en este caso la ley ya había predeterminado el contenido de esa institución: nada menos que desde 1882, año de la aprobación de la LECrim, en la que desde entonces, y hasta nuestros días, figuran tanto el art. 101 («La acción penal es pública. Todos los ciudadanos podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley») como el 270 («Todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el art. 101 de esta Ley»). En referencia a la acción popular, por consiguiente, nada hay que regular respecto de su «forma», porque ésta sólo puede adoptar la de la querella y la de la personación en la causa si ésta estaba ya iniciada, ni en qué clase de «procesos penales» puede ser admisible, porque éstos ya estaban prefijados en la LECrim (todos los delitos públicos). El único sentido de la incorporación a la Constitución de la en nuestro sistema procesal tan esencial acusación popular es precisamente la de hacerla inatacable en el sentido ya conocido con el que figuraba en la LECrim, en 1978, y desde hacía casi un siglo, y no la de dejarla en manos del legislador ordinario -como pretende la sentencia que comento- hasta que quedara reducida a su mínima expresión: para ese viaje -para el viaje de cercenar la acción popular- no se necesitaban las alforjas de su constitucionalización.

Otra cosa sucede con la institución del jurado, desconocida en España al tiempo de redactarse la Constitución, ya que, precisamente porque era desconocida, el art. 125 CE tenía que remitirse necesariamente a una futura «ley» que «determine» la «forma» (jurado popular o jurado mixto -escabinado-) y los «procesos penales» (delitos específicos cuyo enjuiciamiento se sometería a la competencia del jurado) con los que se configuraría su contenido. Y es que, al contrario de lo que sucedió con la acción popular, de la que nunca fue puesta en duda la oportunidad de su constitucionalización en los debates parlamentarios, ya que se trataba de una institución tradicional de nuestro Derecho, cuyo contenido y alcance aparecían perfectamente delimitados en la LECrim, por lo que se refiere al jurado, en cambio, los parlamentarios constituyentes -como se deduce inequívocamente de esos mismos debates- estaban divididos entre partidarios y detractores; de ahí que, en relación a esta última institución -y no a la primera-, el art. 125 CE aparezca como una solución de compromiso, de «consenso», en la que no se decide el si -jurado sí o jurado no- ni el cómo -jurado mixto o jurado popular, delitos para los que sería competente-, sino que todas estas cuestiones se difieren a un eventual y futuro legislador ordinario («lo que la ley determine») al que la Constitución sólo «autoriza» para regularlas: El art. 125 CE «podría ser en su día, si el pueblo así lo decide, una posterior ley, diciendo en qué casos y en qué formas puede llevar adelante, entre otras instituciones de participación popular, la institución del jurado» (diputado Castellano, DSC de 13 de julio de 1978, p. 4249). De esta autorización constitucional hizo uso el legislador, 17 años más tarde, en la Ley de Jurado de 1995, decidiéndose a favor de la «forma» del jurado popular y especificando en su art. 1º en qué «procesos penales» (por delitos de asesinato, de homicidio, de omisión del deber de socorro, etcétera) quedaba establecida su competencia.

Si, como hasta ahora se ha expuesto, el origen y el espíritu del art. 125 CE impiden que se pueda cercenar el régimen de la acción popular previsto en la LECrim de 1882 -por eso se le consolida constitucionalmente-, a la misma conclusión se llega sobre la base de una interpretación que tenga en cuenta el tenor literal del precepto. Y es que, en efecto, como, según el art. 125 CE, «[l]os ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y respecto de aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales», la última frase (desde «mediante la institución del Jurado...») tiene que ir referida in toto, y exclusivamente, a la «participación en la Administración del Justicia», ya que la acción popular obviamente no puede desempeñar en los tribunales consuetudinarios y tradicionales (como, por ejemplo, el Tribunal de las Aguas de Valencia) papel alguno, entre otras razones porque la acusación no es una forma de «participar en», sino, como se establece tajantemente en el Título VII LOPJ, de «cooperar con» la Administración de Justicia. Con otras palabras: La frase que en el art. 125 se refiere conjuntamente -estableciendo restricciones de forma y procesales- al jurado y a los tribunales consuetudinarios y tradicionales rige únicamente para la participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia, y no es aplicable, en cambio, a la acción popular, ya que, si también a ella la sometiéramos a dichas restricciones, tendríamos que mantener que, entonces, igualmente regía para ella -como sucede con la participación popular en la Administración de Justicia- esa frase hasta el final y llegar al inimaginable resultado de que la acusación popular podría tener alguna función en el Tribunal de las Aguas de Valencia.

La sentencia del TS de 17 de diciembre de 2007 confunde churras (la acción popular) con merinas (con el jurado) y su interpretación del art. 125 CE es incompatible con el origen, el espíritu y el tenor literal de ese precepto. Por ello, debe ser tenida como no existente por los tribunales inferiores y, también, por las ulteriores resoluciones del mismo TS, ya que en España sólo hay un inapelable y vinculante «intérprete supremo de la Constitución»: el Tribunal Constitucional.