Con el agua de la bañera

Independientemente de los magistrados que ascienden a los distintos cargos en función estricta de su puesto en el escalafón, desde siempre aquellos que han de figurar en la cúspide del Poder Judicial –por ejemplo, pero no sólo, en el Tribunal Supremo (TS)– han sido y son elegidos en virtud de otros criterios distintos al de su antigüedad. Durante la dictadura franquista era el Poder Ejecutivo el que designaba a esos altos cargos judiciales que recaían en magistrados que le eran afines.

Con la llegada a España de la democracia en 1978 se despojó al Gobierno de su facultad para realizar esos nombramientos discrecionales, encomendándose ahora la selección, siguiéndose fundamentalmente los modelos constitucionales italiano y francés, a un órgano en principio «independiente» del Poder Ejecutivo como lo sería el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que resuelve, entre otros, los nombramientos del presidente del Tribunal Supremo (TS) y de los magistrados y presidentes de Sala de ese Tribunal, de los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia, de las Audiencias Provinciales o de la Audiencia Nacional.

De acuerdo con el espíritu y con la letra del art. 123.3 de la Constitución Española, el primer CGPJ se constituyó en 1980 con doce vocales elegidos por los propios jueces y ocho designados por el Congreso y el Senado quienes, a su vez, nombraron al presidente del CGPJ y del TS (al, por encima de toda sospecha, independiente Federico Carlos Sainz de Robles). Con esa composición, no recuerdo haber oído ninguna voz que dijera que ese primer CGPJ (1980-1985) estuviera controlado por los partidos políticos.

Cuando en 1985, por haber agotado su mandato, se iba a proceder a sustituir a ese primer CGPJ, el PSOE decidió cambiar el sistema de elección, con lo que el nuevo CGPJ, al ser nombrados todos sus miembros por las Cámaras legislativas, pasó a reflejar exclusivamente la correlación de las fuerzas políticas en el Parlamento, con mayoría absoluta del PSOE en 1985, repartiéndose el resto entre el PP y, en su caso, los partidos nacionalistas o IU. Las sucesivas modificaciones del procedimiento para la elección de los miembros del CGPJ –la última es de 2013– han seguido manteniendo la elección de todos los miembros del CGPJ por las Cámaras legislativas e incrementando aún más la influencia de los partidos políticos en la designación de aquéllos.

Con el buen propósito de terminar con la indiscutida e indiscutible influencia de los partidos políticos en la designación –a través de un obediente CGPJ– de los magistrados de los altos tribunales, Ciudadanos propone ahora la supresión del CGPJ y que las funciones de éste sean asumidas por un órgano unipersonal, por el presidente del TS, que sería elegido por el Congreso de los Diputados por mayoría de dos tercios y al que asistirían dos Adjuntos sin facultades decisorias. Por consiguiente, y según la propuesta de Ciudadanos, será el presidente del TS quien, en el futuro, por sí y ante sí, elija a todos los magistrados cuya designación correspondía hasta entonces al CGPJ, si bien esa elección el presidente «la llevará a cabo a través de procedimientos reglados, sin discrecionalidad alguna», ajustándose a baremos previamente establecidos, como los del mérito, la capacidad o la especialización.

Esta reforma constituye una ocurrencia que, por lo que alcanzo a ver, no encuentra paralelo alguno en el Derecho comparado. Y, por lo que se refiere a España, tampoco: el acceso a la función pública y los concursos de traslado entre funcionarios se resuelven siempre por tribunales colegiados –integrados, por lo general, por 5 o 7 miembros–, mientras que en los órganos jurisdiccionales, como el TC, el TS y los tribunales inferiores, cuando la cuestión que hay que decidir tiene una cierta trascendencia, su resolución se encomienda –preceptiva o facultativamente–, no a los pocos magistrados que conforman una Sección o una Sala, sino, al más numeroso en magistrados, Pleno del Tribunal, lo que encierra una mayor garantía de objetividad. Porque, cuando la decisión tiene que tomarse entre varios, es inevitable el intercambio de puntos de vista y de esa confrontación muchas veces puede salir la luz: «Cuatro ojos ven más que dos», y mucho más aún cuando el número de esos ojos se multiplica.

Todavía dos críticas más a la propuesta de Ciudadanos:

Según este partido político, aunque sea una sola persona la competente para atribuir las plazas más importantes de los órganos jurisdiccionales, aquélla no podrá incurrir en ninguna arbitrariedad, ya que la selección se llevará a cabo a través de baremos preestablecidos, y esto se afirma como si fuera incompatible la existencia de tales baremos y la aplicación de los mismos por un órgano colegiado. Pero es que, además, que la decisión tenga que ajustarse a determinados baremos preestablecidos tampoco constituye una garantía de la objetividad de los nombramientos, ya que reside en la naturaleza de las cosas que dichos baremos no pueden aplicarse con una, por así decirlo, exactitud matemática. Si de lo que se trata, por ejemplo, es de cubrir una plaza de magistrado del TS a la que concurren varios aspirantes, ¿cómo decidir quién, de entre ellos, ha redactado las sentencias de mayor calidad, una valoración, en la que, además, deberán entrar en juego también ulteriores criterios, como, entre otros, la mayor o menor dificultad de los casos sometidos a enjuiciamiento, la antigüedad del aspirante o la cantidad de resoluciones que ha dictado? Por otra parte, si alguno de los aspirantes ha compatibilizado su función jurisdiccional con tareas docentes e investigadoras, tampoco puede resolverse con criterios precisos la calidad de los trabajos doctrinales aportados. Naturalmente que estoy a favor de establecer baremos previos y que toda adjudicación de una plaza sea motivada; pero se tiene que haber perdido un cierto sentido de la realidad para suponer que, como piensa Ciudadanos, la existencia de esos baremos previos basta y sobra para contrarrestar los peligros de que sea una sola persona la que decida la resolución de los concursos de méritos entre magistrados.

Uno tiene ya los suficientes años, y ha asistido al desarrollo de muchas carreras profesionales, para haber aprendido cómo el poder cambia a las personas. Por muy independiente y objetivo que sea, al tiempo de su nombramiento, el magistrado designado como presidente del TS, la concentración en una sola persona de la competencia de decidir, a lo largo de sus seis años de mandato, la promoción de cientos de sus compañeros, encierra el riesgo de que ese poder omnímodo se le suba a la cabeza para terminar por creerse –como le confirmarán multitud de aduladores– que es el rey del mambo, con lo que la, en un principio, sensata y prudente persona puede acabar por convertirse en otra arbitraria e imprevisible.

En muchos idiomas –por lo menos en inglés, francés, alemán y español– se emplea el dicho: «Tirar al bebé junto con el agua de la bañera –en algún lugar he leído que ya la utilizaba Lutero–; con esa expresión se hace referencia a la madre que, sin darse cuenta, arroja por la ventana, junto al agua sucia con la que acaba de bañar a su hijo, también a éste. Ciudadanos, con su propuesta, quiere prescindir, simultáneamente, de lo negativo del actual sistema (de la dependencia del CGPJ de los partidos políticos), pero a costa de renunciar también al dato positivo y evidente de que un órgano colegiado ofrece muchas más garantías de objetividad que uno unipersonal.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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