Para alcanzar una mayoría parlamentaria que le permita aprobar la ley de Presupuestos del año próximo, el Gobierno Zapatero ha pactado con el PNV el llamado "blindaje del concierto vasco", lo cual presupone una modificación de las leyes orgánicas del Tribunal Constitucional (LOTC) y del Poder Judicial (LOPJ), dos leyes fundamentales en nuestro sistema constitucional de poderes. Muy distintas consideraciones políticas pueden hacerse a dicho acuerdo: chantaje, cambalache, frivolidad, son términos que utilizaríamos en el comentario. Pero este artículo lo vamos a enfocar desde otro punto de vista. Simplemente plantearemos una cuestión jurídica: ¿es adecuado a la Constitución el "blindaje" que proponen PSOE y PNV?
Antes de nada, aclaremos el origen del problema. En virtud de los "derechos históricos" que le otorga la Constitución en su disposición adicional primera, la financiación de la autonomía vasca se basa en el sistema de concierto. De acuerdo con ello, las juntas y las diputaciones forales de los territorios históricos (Álava,Guipúzcoa y Vizcaya) tienen competencias normativas en materia tributaria dentro de los estrechos límites que fija el artículo 41 del Estatuto vasco. Estas competencias normativas no equivalen, sin embargo, a la facultad de dictar leyes o normas con rango de ley, algo únicamente reservado al Parlamento vasco, como se deduce del artículo 38.3 del Estatuto y reconoce explícitamente en su artículo 6.2 la ley de Territorios Históricos. De acuerdo con estos preceptos, estas normas tributarias vascas tienen carácter infralegal, por tanto, de hecho, reglamentario, y sólo son controlables jurídicamente por la jurisdicción contencioso-administrativa.
Ello ha dado lugar a que algunas de estas disposiciones - por ejemplo, las llamadas "vacaciones fiscales" del impuesto de sociedades-hayan sido recurridas por particulares o personas jurídicas públicas y, en ciertos casos, anuladas por los tribunales españoles o por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La pretensión vasca - que ahora ha aceptado el PSOE-es que estas normas sólo puedan ser recurridas ante el Tribunal Constitucional en procedimientos de declaración de inconstitucionalidad. Supongo que la razón es que tal situación reduce considerablemente los sujetos legitimados para recurrirlas: sólo pueden hacerlo el presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores y, en su caso, los jueces en el procedimiento de cuestión de inconstitucionalidad. Así pues, el llamado "blindaje" significa que el control jurisdiccional pasa del Contencioso al Constitucional, reduciendo el número de legitimados a órganos - a excepción de los jueces-de carácter político.
¿Es ello constitucionalmente posible? El problema que se plantea es que dicho tribunal, en los procedimientos indicados, sólo puede controlar, según la Constitución (artículos 161 y 163), leyes o disposiciones con rango de ley. Como hemos visto, las normas tributarias vascas no tienen este carácter, sólo tienen carácter reglamentario.
Ahora bien, el artículo 27 LOTC admite que son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad no sólo las normas con rango de ley - tanto del Estado como de las comunidades autónomas-, sino también los tratados internacionales y los reglamentos de las cámaras legislativas, dado que su peculiar posición dentro del ordenamiento jurídico los asimila a las normas con rango de ley. Así pues, aunque la Constitución sea taxativa en considerar que sólo las normas con rango de ley pueden ser objeto de recurso o cuestión de inconstitucionalidad, hay razonables excepciones.
¿Pueden ser las normas tributarias vascas, de naturaleza reglamentaria, una excepción más? Si tales normas tributarias, con los límites que establece el artículo 41.2a del Estatuto vasco, son un "espacio exclusivo constitucionalmente garantizado, en el que ni las Cortes Generales ni el propio Parlamento vasco pueden entrar", como dice la exposición de motivos de la proposición de ley, ¿podría otorgárseles, por analogía, y aunque no fueran leyes, una condición parecida a la de los reglamentos de las cámaras y hacerlas susceptibles de impugnación en procedimientos de declaración de inconstitucionalidad ante el TC? Me parece muy dudoso pero cabría meditarlo.
Tras una reposada reflexión, tras un debate entre juristas, tras escuchar las argumentaciones de unos y otros, quizá se pueda llegar a puntos de acuerdo, imprescindibles en una materia que afecta a un tema jurídico tan central como es el sistema de fuentes del derecho y a un tema político tan delicado como son los derechos históricos vascos, con tanta frecuencia vistos como privilegios anacrónicos y discriminatorios.
Ahora bien, este debate no se puede hacer precipitadamente. Una reforma tan importante que afecta a la LOTC - nada menos que once artículos-y a la LOPJ no debe hacerse con prisas y por presiones políticas territoriales, como se hizo con el Estatut de Catalunya. Nos quejamos de la tardanza del TC en resolver el recurso del Estatut ignorando que dicho retraso es debido en gran parte a que la reforma fue hecha sin consenso, por motivos partidistas, con imperfecciones técnicas más que evidentes y sin apenas debate parlamentario, imponiéndose las mayorías más que por razones por número de votos.
Ahora puede suceder lo mismo. El resultado de las prisas suele ser siempre el mal derecho.
Francesc de Carreras, catedrático de Derecho Constitucional de la UAB.