Rápidamente aumenta el consenso en China sobre la necesidad del imperio de la ley como la precondición más importante para la paz y la prosperidad inclusivas, sostenibles y de largo plazo. Vale la pena entonces considerar las diferencias entre el imperio de la ley y los arreglos institucionales chinos actuales.
Si bien el imperio de la ley se ha definido de diversas maneras, la mayoría de las autoridades coincide en ciertas características clave. Como indica Kenneth W. Dam, de la Universidad de Chicago, en su libro The Law-Growth Nexus (El nexo entre la ley y el crecimiento), el imperio de la ley excluye la ley secreta y la impunidad legal, al tiempo que protege a las personas contra la discriminación legal y aplica a favor de ellas leyes que las benefician.
Thomas Bingham, expresidente del Tribunal Supremo y juez superior de apelaciones del Reino Unido, propuso una definición un tanto más amplia, aunque claramente compatible. Para Bingham, la ley debe ser accesible y –en la medida de lo posible– inteligible, clara y predecible. Todos deben ser gobernados según la ley, aislados de la discreción personal de quienes detentan el poder, y las disputas legales deberían resolverse sin costos prohibitivos ni demoras desmesuradas. Debe existir la igualdad ante la ley junto con una protección adecuada de los derechos humanos fundamentales.
Además, el poder estatal debe ejercerse de manera razonable, con buena fe y para los propósitos con que fue conferido, con tribunales independientes y revisión judicial de la legislación que aseguren que el gobierno no exceda los límites de su autoridad. Los tribunales y otros cuerpos oficiales arbitrales deben proporcionar procedimientos justos. Y el estado debe cumplir sus obligaciones según el derecho internacional.
El imperio de la ley no se construye de la noche a la mañana. En Inglaterra, la tradición del derecho consuetudinario evolucionó a lo largo de cientos de años y miles de casos legales en los cuales los abogados, jueces y jurados locales desempeñaron papeles clave. En Europa continental, mientras tanto, el imperio de la ley tomó la forma continental, o del sistema romano francés, originado en los códigos romanos y napoleónicos, que se revisaron periódicamente en respuesta a los cambios de régimen y las revoluciones.
Según ambas tradiciones, el imperio de la ley requiere un cuerpo vivo de reglas y prácticas que se adapte a los cambios en los valores, las instituciones, las prácticas, las expectativas y los comportamientos en un sistema social complejo. Tal vez por esto el El antiguo régimen y la revolución de Alexis de Tocqueville es muy leído actualmente en Pekín.
Durante los últimos 30 años, China, que adoptó la tradición del derecho continental, ha avanzado rápidamente por la vía del imperio por ley, aprobando leyes y normas similares a las occidentales. Ahora hace cumplir normas, regulaciones y derechos de propiedad para los bienes raíces y otros activos, para comenzar un emprendimiento comercial, para el empleo, y para la inversión y el comercio internacional –que en conjunto han posibilitado el ascenso económico chino.
Pero, a medida que avanzan la economía y la sociedad chinas, la participación en los mercados mundiales y la creciente conciencia sobre los derechos ha llevado a que las expectativas cambien más rápidamente que la ley y las prácticas judiciales. Los chinos ya no están satisfechos con el imperio por la ley y exigen que se termine con la corrupción sistémica, los inadecuados derechos de propiedad sobre la tierra, la discriminación contra los trabajadores migrantes, la posición privilegiada de las empresas estatales y la débil protección de la propiedad intelectual.
¿Será China capaz de establecer el imperio de la ley como se lo entiende y practica en Occidente y al resto de Asia?
En ausencia de un poder judicial independiente, las disputas legales en China se resuelven a menudo de manera administrativa. Esto implica el continuo peligro de la discrecionalidad y la falta de los debidos procesos: según un proverbio chino, es fácil pescar en aguas turbias. Por eso, un principio básico confuciano mantiene que no se puede gobernar el estado sin gobernarse a uno mismo.
De hecho, no queda claro si puede desarrollarse un poder judicial independiente del Partido Comunista Chino, o cómo debiera separarse el PCC de la maquinaria gubernamental. Como preguntó el profesor de derecho He Weifang, de la Universidad de Pekín, ¿debe someterse primero el PCC a la constitución china?
China enfrenta un largo viaje para construir el imperio de la ley, y una secuencia lógica de ese viaje exige una comprensión holística del rol del PCC. Ese rol refleja en parte el nacimiento del PCC en 1921 a partir de la violencia y el caos posteriores al colapso de la dinastía Qing nueve años antes, así como a las tres décadas de guerra civil y colonización japonesa previas a la toma del poder por parte del partido en 1949.
Ese legado ha creado una profunda aversión al caos proveniente de la guerra y los conflictos civiles, e impulsó al PCC, bajo la conducción de Zhou Enlai, a buscar crecimiento y estabilidad a través de las «cuatro modernizaciones» de la agricultura, la industria, la defensa nacional, y la ciencia y la tecnología. A lo largo del tiempo, el PCC ha demostrado su voluntad para cambiar sus instituciones, políticas, estilo de operaciones y objetivos de corto plazo para avanzar en su misión central de construir una China moderna.
Los observadores externos a menudo olvidan que la reforma en China implica cambiar la mayor, más antigua y más compleja burocracia del mundo. Durante las últimas décadas, el PCC ha tenido éxito en la construcción de la infraestructura física «dura» de un estado moderno, pero la creación de la infraestructura «blanda» –las instituciones y prácticas en línea con el imperio de la ley y el gobierno representativo– recién comienza.
Dada la experiencia china, probablemente veremos un período de innovación institucional caracterizado por cambios marginales conducentes a un sistema de controles y equilibrios en el ejercicio del poder estatal. Esto requerirá orquestación en la cúpula y experimentación en las bases.
Actualmente, la proliferación de medios sociales facilita esa tarea, aunque simultáneamente la torna más urgente. Es más fácil que nunca compartir y emular los modelos exitosos y las políticas eficaces. Esto convencerá a más personas que nunca de que si la modernización china debe continuar, no hay alternativa al imperio de la ley.
Andrew Sheng, President of the Fung Global Institute, is a former chairman of the Hong Kong Securities and Futures Commission and is currently an adjunct professor at Tsinghua University in Beijing. His latest book is From Asian to Global Financial Crisis. Xiao Geng is Director of Research at the Fung Global Institute. Traducción al español por Leopoldo Gurman.