Contra la ‘movilización’ de los controladores

El artículo 116 de la Constitución Española (CE) conoce tres clases de estados de emergencia: el de alarma, el de excepción y el de sitio, que se declaran en función de la distinta gravedad generada por la concurrencia de «circunstancias extraordinarias [que] hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes» [art.1º.1 Ley Orgánica 4/1981, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LEAES)], estados en los que, mientras se prolonguen en el tiempo, se puede incluso suspender la vigencia de los derechos y libertades constitucionales.

De entre los estados de emergencia, el menos invasivo es el de alarma, que se declara, por ejemplo, y entre otros supuestos, cuando hay «una situación de desabastecimiento de productos de primera necesidad» [art. 4º d) LEAES], y el más limitador de derechos, el de sitio, que procede «cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional» (art. 32.1 LEAES), figurando entre ambos extremos, como estado de emergencia intermedio, el de excepción.

Con motivo de una reciente y delictiva huelga salvaje, el Gobierno ha resuelto declarar el estado de alarma, movilizando a los controladores civiles, con lo que éstos han pasado a ser considerados personal militar, quedando sometidos, no al Código Penal común, sino al Código Penal Militar. Ciertamente que esta medida, inédita hasta ahora en la historia de la democracia española bajo la vigencia de la Constitución Española de 1978, ha tenido como efecto inmediato la reasunción de sus funciones por parte de los controladores y, con ello, el restablecimiento de la normalidad del tráfico aéreo. Pero la trascendencia de este brutal antecedente difícilmente puede ser exagerada: ¿o es que, a partir de ahora, va a ser posible colocar un casco militar y un uniforme con sus correspondientes cartucheras a los notarios, si un día se les ocurre dejar de autorizar escrituras, o a los carniceros, en el eventual caso de que se nieguen a despachar sus productos, o a los maestros, cuando decidan no impartir sus enseñanzas a los niños españoles, o a los periodistas, si se abstienen masivamente de difundir noticias?

La Ley 50/1969 Básica de Movilización Nacional (LBMN) -mantenida en vigor por la Ley 17/1999 de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas-, como se deduce de su Preámbulo y de su articulado, solamente prevé esa movilización para «la defensa del país en caso de guerra o de excepción», «excepción» que hay que entender en el sentido de que, aunque no haya un conflicto bélico, es necesario que, al menos, estemos ante la inminencia o ante la presencia de una insurrección armada, ya que esa Ley de lo que se ocupa es de la movilización de militares y del reclutamiento y movilización de civiles para hacer frente a acciones violentas de carácter bélico o rebelde.

Por eso, el art. 7º II prevé que, entre las medidas a tomar, figure un periodo de «instrucción» de las personas civiles movilizadas, el art. 8º habla de la «incorporación a filas» del «personal civil», el art. 11, de que «en acto de servicio» el «personal civil militarizado resultase enfermo, herido, mutilado, desaparecido o muerto», mientras que el art. 14 alude a una situación en la que «fuerzas nacionales actúen en territorio extranjero o fuerzas extranjeras lo hagan en territorio nacional», para concluir el art. 18 con el corolario lógico de que «el personal movilizado y militarizado quedará sujeto al Código de Justicia Militar».

Como es obvio que los controladores no precisan de un «periodo de instrucción» alguna para aprender cómo se regula el tráfico aéreo -porque nadie lo sabe mejor que ellos-, ni tiene sentido «incorporarles a filas», ni es imaginable que en el desempeño de su trabajo vayan a resultar «heridos, mutilados, desparecidos o muertos», de ahí se sigue, del espíritu y de la letra de la referida Ley de Movilización General -que es la que regula precisamente la movilización decretada por el Gobierno-, que no es aplicable a los controladores civiles.

Contra esta conclusión podría argumentarse que la LEAES, que es posterior, a la LBMN, ha derogado ésta, ya que el art. 12.2 LEAES prevé expresamente que «el Gobierno [cuando declara el estado de alarma] podrá acordar la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento». Pero se argumentaría sin razón.

En primer lugar, porque, sobre la base del principio de la «unidad del ordenamiento jurídico», no puede ser que en una Ley -en la LEAES- se entienda por «movilización» una cosa y en otra norma -precisamente la que regula la movilización- otra cosa distinta, y porque, si se considera derogada la Ley de Movilización General, entonces nos encontraríamos con que el Derecho español, en una materia de tan vital importancia, como lo es la movilización general o parcial en situaciones bélicas, prebélicas o de insurrección, carecía de una norma que regulase la incorporación de los civiles a las Fuerzas Armadas.

Y, en segundo lugar, y sobre todo: el art. 12.2 no puede derogar la Ley de Movilización porque ese precepto es inconstitucional y, consiguientemente, nulo.

A la hora de redactar y de aprobar la Constitución, los constituyentes quisieron impedir a toda costa el enjuiciamiento de civiles por la jurisdicción militar, enjuiciamiento castrense inherente a todas las dictaduras militares, del que se había abusado, como en ninguna otra, por la dictadura franquista. Y así, desde 1936 hasta junio de 1940, centenares de miles de civiles antifascistas españoles fueron condenados a muerte o a largas penas de privación de libertad por los redundantemente llamados «Consejos de Guerra sumarísimos de urgencia» -en donde se enjuiciaba con mayor celeridad y con menos garantías aún (no hay nada imposible) que en los denominados «Consejos de Guerra [sólo] sumarísimos»-, habiendo sido asimismo la jurisdicción militar la competente para entender, prácticamente hasta la llegada de la democracia, de la encarnizada represión contra la oposición política no-militar (tanto violenta como no violenta).

De ahí que, antes incluso de la promulgación de la Constitución, con ocasión de los Pactos de la Moncloa, y entre los Acuerdos sobre el Programa de Actuación Jurídica y Política, aprobado el 7 de octubre de 1977, se recogiera, en su punto VII, el objetivo de «resolver la dualidad de tipificaciones entre el Código Penal Común y el Código Penal Militar, restringiéndose éste al ámbito de los delitos militares», con lo que se quería evitar la ficción de convertir -tal como se ha hecho ahora con los controladores- a los civiles en militares, a fin de que pudieran ser juzgados por los tribunales castrenses y de que se les pudieran aplicar las leyes militares.

Por todo ello, la Constitución parte del «principio de la unidad jurisdiccional» en el sentido de que los jueces están sometidos a un único régimen jurídico, admitiendo, sólo excepcionalmente y de una manera extraordinariamente restrictiva, la competencia de la jurisdicción militar: «El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución» (art. 117.5 CE).

La Ley de Movilización Nacional encaja sin fisuras en este precepto constitucional, en cuanto que si en aquélla sólo se admite la movilización -y, con ello, el sometimiento de los civiles militarizados a las leyes castrenses- en los casos de conflictos armados, en la Constitución el ámbito de aplicación de esas leyes castrenses queda limitado -fuera del ámbito estrictamente castrense- al supuesto del estado de sitio, cuya declaración procede, como ya he señalado anteriormente, y de acuerdo con el art. 32.1 LEAES, únicamente en supuestos de «insurrección» o de «actos de fuerza contra la soberanía o independencia de España».

Del art. 117.5 CE se sigue inequívocamente que la jurisdicción militar únicamente puede entrar en juego para los delitos estrictamente castrenses y, cuando se trata de aplicarla a los civiles, exclusivamente cuando se haya declarado el estado de sitio, por lo que el sometimiento de los civiles al Código de Justicia Militar, fuera de este estado de emergencia máxima, también a los supuestos de estado de alarma y de excepción, tal como prevén los arts. 12.2 y 28 LEAES, es inconstitucional, debiendo considerarse nulos ambos preceptos.

Por lo demás, que la extensión a los civiles de la jurisdicción militar sólo es posible cuando se ha declarado el estado de sitio -y no otros estados de emergencia, como el de alarma- ha sido expresamente reconocido por el Tribunal Constitucional, como no podía ser de otra manera, desde una temprana sentencia de 1982: «Como se ha advertido, la norma suprema reconoce la jurisdicción militar cuando declara en su art. 117.5, tras proclamar el principio de unidad jurisdiccional, que ‘la ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio con arreglo a la Constitución’. El precepto remite a la regulación legal, pero es evidente que su enunciado tiene también un valor interpretativo de aquella regulación. En este sentido, y prescindiendo de la hipótesis del estado de sitio, resulta claro el carácter eminentemente restrictivo con que se admite la jurisdicción militar, reducida al ‘ámbito estrictamente castrense’. Este carácter restrictivo ha de ser tenido en cuenta, en lo necesario para interpretar la legislación correspondiente» (sentencia del TC 75/1982, de 13 de diciembre).

Conclusión: Los militares en su casa (en el Código de Justicia Militar), los civiles -también los controladores- en la suya (Código Penal y leyes penales comunes), y Dios en la de todos, y ello independientemente, por supuesto, de la eventual responsabilidad penal, civil y disciplinaria en la que pueden haber incurrido esos controladores, a los que, en su caso, habría que aplicar el art. 20 en relación con el 21.1 (sedición) de la Ley (común) Penal y Procesal de la Navegación Aérea, que prevé penas de seis meses a ocho años de prisión para ese delito, y, cuando se hubiera incurrido en una mendacidad con ocasión de la presentación de certificados médicos, para justificar la inasistencia a su trabajo, por un ulterior delito de libramiento de certificados falsos por facultativo del art. 397 del Código Penal común.

Enrique Gimbernat, catedrático de Derecho Penal de la UCM y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.