Quince localidades francesas han prohibido el uso del traje de baño de cuerpo entero que usan algunas mujeres musulmanas conocido como burkini, por motivos de orden público y de seguridad. Según la ley de Cannes, “el atuendo de playa que exhiba de manera ostentosa una afiliación religiosa, en tanto que Francia y lugares de oración sigan siendo objetivo de ataques terroristas, es susceptible de constituir una amenaza al orden público”.
¿Cómo pueden unos pantalones, una blusa de manga larga y un velo hecho de tela para trajes de baño amenazar la seguridad pública?
Según el primer ministro de Francia, Manuel Valls, el traje es parte de la “la esclavización de las mujeres”. En una entrevista para un diario, el alcalde de Cannes, David Lisnard, declaró: “El burkini es el uniforme del islamismo extremista, no de la religión musulmana”.
Estas explicaciones pueden parecer absurdas, pero Valls y Lisnard resumieron a la perfección los dos argumentos contra el orden público que los tribunales europeos, incluido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, esgrimen cuando abordan el tema de las mujeres musulmanas con atuendos religiosos. Según el máximo tribunal de derechos humanos europeo, las mujeres musulmanas que llevan velo o burka son al mismo tiempo víctimas que necesitan un gobierno salvador y agresoras, ya que propagan el extremismo al vestir de acuerdo a las normas musulmanas en público.
La jurisprudencia refleja una perspectiva de los musulmanes y su vestimenta religiosa profundamente enraizada en la concepción francesa. En la medida en que estos políticos estaban calculando sus riesgos jurídicos al prohibir los burkinis, debían tener conocimiento de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha confirmado una y otra vez las sentencias emitidas por tribunales inferiores en este tema, estaría de su lado si argumentaban tener preocupaciones sobre el orden público.
El mismo razonamiento se ha usado para negarle a una maestra el derecho a usar su velo en el aula y prohibir que una estudiante universitaria se presentara a un examen usando un velo.
El artículo 9 de la Convención Europea de Derechos Humanos es la disposición clave al respecto, ya que establece una amplia concepción del “derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión” entre los 47 Estados parte del Consejo de Europa; esto incluye “la libertad de manifestar su religión […] individualmente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos”. Sin embargo, otra cláusula permite excepciones, restricciones en la libertad de manifestar su religión que constituyan medidas “necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”.
Por desgracia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha demostrado que un Estado puede ejercer estas excepciones de manera amplia ante el fortalecimiento de estereotipos no confirmados (un burkini como un tipo de “uniforme” yihadista, por ejemplo). El motivo por el cual los Estados se salen con la suya es la sumisión reiterada del tribunal ante funcionarios nacionales y jueces que inclinan la balanza a favor del gobierno y en contra del demandante.
Esta sumisión se ha institucionalizado debido a la constitución del tribunal, ya que cada Estado parte cuenta con un juez en el pleno de magistrados y el tribunal siempre incluye al juez nacional correspondiente al momento de examinar los asuntos que se pongan a su consideración, ya sea como parte de una de las salas de siete jueces o en una “Gran Sala” de diecisiete jueces (la Gran Sala ha estado a cargo de examinar los casos recientes de atuendos musulmanes).
Los Estados también se benefician de la doctrina del “margen de apreciación” del tribunal, que amplía el espacio de discrecionalidad con el que cuentan los Estados en lo que se refiere a la identidad cultural, en concreto en lo que concierne a los casos de libertad religiosa. En lo que respecta a las demandas religiosas musulmanas de las que el tribunal tuvo conocimiento, suele pasar que las generalizaciones de gran alcance y los miedos irracionales a menudo han tomado el lugar de los razonamientos jurídicos y las pruebas sólidas.
La jurisprudencia ha sido consistente a lo largo de los años. En 2001, en el caso Dahlab contra Suiza, el tribunal sostuvo que en el caso de los niños, ver a su maestra con un velo podía ser negativo porque “el uso de un velo podría tener algún tipo de efecto proselitista”. El tribunal encontró que su uso “parece estar impuesto a las mujeres por un precepto que se establece en el Corán”, lo que hizo que la costumbre fuera “difícil de encuadrar con el principio de igualdad de género”. El tribunal decidió que una mujer que porta un hiyab no podía “conciliar el mensaje de tolerancia, respeto hacia los demás y, sobre todo, igualdad y no discriminación que todos los docentes en una sociedad democrática deben trasmitir a sus alumnos”.
En el caso de 2005 entre Sahin contra Turquía, el tribunal atendió una demanda de libertad religiosa de una mujer a la que el gobierno turco le prohibió presentarse a un examen universitario en tanto trajera puesto el velo.
El tribunal reiteró su razonamiento en el caso Dahlab, explicando que ratificar la prohibición ayudaba a promover la equidad de género. Asímismo, reafirmaba el interés de Turquía en “combatir el extremismo”. De nuevo, la mujer que portaba el atuendo religioso fue al mismo tiempo una víctima y una amenaza.
En 2014, el tribunal emitió un fallo en S.A.S. contra Francia, un caso que rebatía una ley que prohibía el uso de velos que cubren el rostro, incluyendo el nicab y el burka. A pesar de la aplicación mucho más extensa de esta prohibición, la Gran Sala del tribunal la ratificó aludiendo incluso términos más blandos que la seguridad pública. El tribunal decidió que prohibir el burka ayudaba a preservar “las condiciones de ‘vida en común’”. En otras palabras, una mujer que usa un burka en público infringe “los derechos y las libertades de los demás”, que podrían sentirse ofendidos por su uso.
La misma lógica torcida está en juego en las leyes francesas contra el burkini.
Para algunos lectores, dichas prohibiciones probablemente parezcan una restricción obvia de la libertad religiosa, o la libertad en general, pero lo que sorprende es que la jurisprudencia europea que las ratifica lo hace en nombre de los derechos humanos. Al dar pie de manera indirecta al prejuicio y al miedo en la interpretación de las excepciones al Artículo 9, el tribunal en vigor usa los derechos humanos para limitar los derechos humanos.
Asma T. Uddin es la directora de estrategia en el Center for Islam and Religious Freedom en Washington.