La decisión del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de estimar los recursos de apelación interpuestos por un exdirector general de la Policía y dos funcionarios del cuerpo contra el auto de procesamiento del juez instructor en el caso Faisán -más correcto sería hablar del sumario 1/2011 del Juzgado Central de Instrucción número 5-, sin duda que ha constituido para el ciudadano común una gran sorpresa e incluso causado no menor preocupación. También en mí, que siempre he creído en la Justicia en el sentido orteguiano y que, cuantas veces tengo la oportunidad, hago pública mi fe. Con ese sentimiento adquirido desde la experiencia y la razón escribo el presente comentario.
Indicios de un Pleno extraño. Extraño, atípico e inconcebible desde el punto de vista jurídico. Salvo error u omisión y hasta donde la memoria me alcanza, no hay en los anales de la Audiencia Nacional -me informo de que tampoco en los de las de Madrid, Barcelona, Valencia y Sevilla- un precedente como el establecido por el presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de emplazar, menos a los de la Sección Tercera, a todos los magistrados que integran el tribunal para resolver unos recursos que correspondía decidir a la Sección Segunda. Rareza que el propio señor Gómez Bermúdez reconoce con franqueza cuando, al día siguiente de la convocatoria, se dirigió a varios miembros del Consejo General del Poder Judicial, para explicarles la avocación plenaria con el argumento de que se trataba de un asunto «muy delicado», «complejo» y «grave» y que con ello pretendía evitar que quedase en manos de un tribunal que estaba muy dividido, pues -eso dice en el correo electrónico remitido- «dos de ellos son claramente partidarios de confirmar el auto de procesamiento por colaboración con banda armada del juez instructor y otros dos se posicionan en contra (…)».
Aunque no han faltado voces que lo han calificado de histórico, ese Pleno ha sido, según pienso, un pésimo precedente y no porque el motivo de su celebración diste mucho de la excepción que, respecto al régimen general, contempla el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) al hablar de que la avocación tiene que ser «necesaria para la administración de Justicia». Tampoco porque la unánime resolución de sus señorías pueda parecerme incorrecta, que me lo parece, sino porque la reunión tiene toda la pinta de no ser un acto judicial en términos racionales y jurídicos. Lo dijo el magistrado Ricardo de Prada Solaesa -ponente de la resolución- en su esperpéntico voto particular al auto de 04/04/2011 pronunciado por la Sección Segunda que denegó el archivo de la causa pedido por el señor García Hidalgo. Entre otras cosas, esto es lo que el señor De Prada decía: «Se trata de un asunto fuertemente politizado, en el que de una manera manifiesta se está tratando por ciertos sectores de cuestionar políticamente un proceso de paz de fallido, pero que se pretende además introducirlo forzadamente en un cauce jurídico, en un proceso penal, a través de la criminalización de un concreto episodio (…)». Y concluía: «Lamento que mis compañeros de Sala no lo hayan visto así y no hayan hecho el esfuerzo de deslindar lo político de lo jurídico o no hayan sabido hacerlo».
Lo lamento, pero creo que he de insistir. El singular cónclave judicial celebrado a propuesta del presidente de la Sala, no obstante su presentación como algo lógico y normal, es un evento difícilmente comprensible por lo que tiene de absurdo e irregular, en todos los sentidos de ambos términos. Las cuatro Secciones de Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se ocupan, a diario, de asuntos mucho más graves y de más complejidad jurídica que un recurso contra el auto de procesamiento de tres policías. Por poner un ejemplo, ni siquiera en los sumarios del GAL, los procesamientos decretados se dilucidaron como aquí se ha hecho.
Ahora bien, tanto o más sorprendente que la convocatoria lo es que ninguno de los magistrados reaccionase a la llamada, pese a que una buena parte de ellos y me consta, pusieron el grito en el cielo cuando recibieron la citación, al considerar que la avocación a un Pleno de los recursos de apelación era un ataque en toda regla a la independencia judicial. ¿Indolencia, silencio, miedo? Como diría un buen revolucionario francés de 1789, si los jueces no son capaces de luchar hasta la muerte por su libertad, «entonces sólo servirán para darnos costumbres débiles y hábitos serviles».
Indicios de jueces prevenidos. Si la imparcialidad de un juez consiste en no estar, ni haber estado en posición de parte, la avocación a Pleno pudo convertir al señor Gómez Bermúdez en un iudex suspectus y por consiguiente, alejado de la siempre saludable imparcialidad. El artículo 219.10ª de la LOPJ considera causa de abstención y, en su caso, de recusación, tener el juez o magistrado «interés directo o indirecto en el pleito o causa». Aunque no es tarea fácil definir de modo certero la expresión, desde el concepto que nos da el Diccionario de la Academia Española, el afán, seguido de acaparamiento, por decidir un recurso que era competencia de otro tribunal, tal vez sea determinante de una sospecha de parcialidad fundada y nunca menor dicho, de un «interés en la causa». Más. La maniobra de prestidigitación de atribuir a unos magistrados lo que es de otros, podría ser un vicio de origen -artículos 238.1º y 240 LOPJ- y producir la nulidad de la decisión adoptada por el Pleno de la Sala.
Item. Si como informan los periódicos, es cierto que el magistrado Gómez Bermúdez disfruta de la Cruz al Mérito Policial concedida por el Ministerio del Interior y que, por ser pensionada, significa que su nómina mensual experimenta un empuje hacia arriba de un 10%, entonces y pese a la interpretación restrictiva de las causas legales de abstención y recusación, se me ocurre si acaso el comportamiento más estético no hubiera sido alejarse del asunto.
El juez ordinario predeterminado por la ley, no es sólo un derecho fundamental de las partes de un litigio, sino también garantía institucional de un Estado de Derecho establecida en beneficio de todos los ciudadanos y de la imagen de la Justicia, como pilar de la democracia.
Indicios racionales de criminalidad. Según puede leerse en el apartado 3 de la nota facilitada por el tribunal después de concluir sus deliberaciones, el auto de procesamiento se revoca «por considerar que los indicios contra los procesados no son suficientes, requiriéndose una más amplia investigación». He leído con atención el auto de procesamiento de 13/07/2011 pronunciado por el juez señor Ruz y he hecho lo propio con otro auto suyo -el de incoación de sumario, de 24/01/2011- y con dos dictados por la Sección Segunda de la Sala; a saber, el de 17/02/2010 que ordena la práctica de determinadas diligencias -ponencia del magistrado don Enrique López- y el de 04/04/2011 que confirma la decisión del instructor de no sobreseer el asunto, como había pedido el imputado señor García Hidalgo.
Pues bien, con el conocimiento adquirido en los muchos años que llevo en la jurisdicción penal y sin temor a equivocarme, estoy en condiciones de afirmar que nunca hasta hoy había visto un auto de procesamiento tan meticuloso en la descripción de los hechos, ni tan fundado en Derecho. Si el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que «desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada (…)» -la cursiva es obligada-, eso y no otra cosa es lo que el juez instructor hace en el auto que el Pleno, ahora, se encarga de revocar. En él no hay «algún» -apócope de alguno- indicio, sino, al menos, 12 que el señor Ruz relata con el detalle y cuidado de un artesano. En ese auto no se habla de vagas indicaciones o de livianas sospechas y sí del resultado lógico de unos hechos que, conforme a la razón, pueden, fundadamente, dar origen a una responsabilidad penal de los procesados.
Procesar no es condenar, ni tan siquiera acusar. Un auto de procesamiento -independientemente de la conveniencia o no de mantenerlo en una futura ley procesal penal- es una resolución provisional que no prejuzga. Como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han declarado tantas veces que la frecuencia excusa de la cita de resoluciones concretas, el procesamiento no encierra declaración de culpabilidad alguna, ni precisa de la actividad probatoria exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia, pues en el sumario, excepción de las anticipadas, no hay pruebas sino diligencias de investigación. Esto es el abecé del derecho procesal penal, como lo es que para dictar el preceptivo auto de procesamiento basta con apreciar: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que esos elementos sirvan, racionalmente, de indicios de una determinada conducta; y c) que los hechos y conductas merezcan ser calificadas de delictivas.
A modo de conclusiones provisionales. La decisión de los 14 magistrados integrantes del Pleno de la Sala de lo Penal y que, al parecer, han adoptado mediante consenso, es una noticia judicial que, de entrada, puede calificarse de llamativa e inquietante, en semejantes proporciones. Pero si pensamos en el planteamiento, en el nudo y en el desenlace, entonces la conclusión resulta distinta, pues se juntan todas las condiciones capaces de explicar el porqué, en materia penal, la Audiencia Nacional es excepcional. La Justicia es una idea en sí misma, algo que no puede supeditarse ni a la conveniencia, ni a nada. En la resolución que comento, más que indicios de una estricta aplicación de los rudimentos o principios de la ciencia jurídica, lo que hay son sospechas de que las herramientas utilizadas han sido las propias de un ejercicio de malabarismo político.
Al hacer el saldo de cuanto llevo escrito, me doy cuenta de que quizá determinadas comentarios pueden herir la sensibilidad de algunas de sus señorías. Ante esa probabilidad, debo confesar lo siguiente. Primero, que ha sido mi conciencia la que me ha recomendado no callar lo que pienso y siento a propósito del asunto. Segundo, que ofrezco mis respetos para cuantos puedan ver la cuestión de forma diferente a la mía, incluidos, naturalmente, los miembros del tribunal. Y tercero, que no obstante discrepar de sus maneras de proceder, me resisto a aceptar que las intervenciones de los magistrados señores Gómez Bermúdez y López López en esta causa respondan al insano ejercicio de dar pasos en la dirección de los acontecimientos o al no menos pernicioso de casarse con la coyuntura.
En fin. Estoy seguro de que a los herederos del gran León Felipe no les importará que para terminar haga uso de uno de sus poemas más trágicos. Me refiero a las amargas preguntas que se hace en El payaso de las bofetadas: «¿La Justicia es esto? ¿Un truco de pista? ¿Un número de circo? ¿Un pim-pam-pum de feria? Que me conteste alguien».
Por Javier Gómez de Liaño, abogado y magistrado excedente.