En un artículo publicado en El País de 3-2-2019, Reyes Rincón y Xavier Vidal-Foch escriben: "El mismo Gimbernat alega que como hay un tipo agravado de rebelión (el del art. 473.1) cuando en ésta 'se han esgrimido armas', se deduce, por argumento a contrario, que 'las restantes modalidades de rebelión se caracterizan, negativamente, por que no se han esgrimido armas'. O sea, que no hacen falta para incurrir en el delito típico". A continuación, los autores del artículo recogen la opinión en contra de un jurista, a quien no designan nominalmente: "Pero atención con el deslizamiento: la agravante viene de haber 'esgrimido' armas, no de haber tenido el 'propósito' de usarlas. Así se caería el razonamiento [de Gimbernat]". Con estas frases Rincón y Vidal-Foch están refiriéndose, por una parte, a mi artículo Sobre los delitos de rebelión y de sedición, publicado en EL MUNDO de 29-11-2018, en el que defendía la opinión de que, para que concurra un delito de rebelión, no es necesario que la violencia se haya manifestado con el uso de armas. El art. 472 del Código Penal (CP) define la rebelión como el alzamiento "violento y público" para alcanzar, entre otros fines, la «declaración de independencia de una parte del territorio nacional» (art. 472.5 CP); y como el art. 473.2 contempla un tipo agravado de rebelión, que viene determinado por que se han "esgrimido armas", de ahí se sigue, en virtud de un elemental argumento a contrario, que las restantes modalidades de rebelión se caracterizan, negativa y precisamente, por que no se han esgrimido armas.
Frente a esta opinión mía, y por otra parte, Rincón y Vidal-Foch hacen referencia al criterio opuesto de un jurista anónimo, según el cual, en realidad, nuestro CP sólo conocería dos modalidades de rebelión: la del tipo agravado del art. 473.2., de haber esgrimido armas, y todas las demás en las que habría que exigir el "propósito" de usarlas, de tal manera que, si no se usan, y si tampoco se tiene el propósito de usarlas, no estaríamos ante un delito de rebelión, lo que llevaría a la ulterior conclusión de que los independentistas catalanes acusados en el juicio del 1-O -porque no ha habido uso de armas ni propósito de hacerlo-, y en el caso de que se acreditara que habrían acudido a una violencia a secas, no habrían incurrido en ese delito.
Esta tesis jurídica, de desconocida paternidad, y emitida sin fundamentación alguna, es arbitraria y debe ser rechazada por los motivos que expongo a continuación.
En primer lugar, sobre la base de un argumento gramatical: como el tipo básico de rebelión sólo exige un alzamiento "violento", mantener que ese tipo básico requiere, además, que la violencia se ejerza con el propósito de esgrimir armas, es una tesis que, para que fuera correcta, exigiría que el legislador hubiera hecho una referencia expresa a ese supuesto elemento típico subjetivo del "propósito"; y, como no lo ha hecho, ese sedicente requisito subjetivo que tendría que concurrir en todas las restantes rebeliones en las que no se hubieran esgrimido armas, sólo puede calificarse de una ocurrencia que no tiene base alguna en la definición gramatical legal del tipo básico de la rebelión.
El segundo argumento que se opone a la tesis del desconocido jurista es uno de carácter sistemático. La rebelión no es el único delito del CP que prevé, como un tipo agravado, el empleo de armas. Lo mismo sucede con otros delitos del CP, paralelos al de rebelión en lo que se refiere a que, también en ellos, se aplica un tipo cualificado cuando estamos en presencia de una "violencia armada". Y así, en la agresión sexual -"atenta[r] contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación" (art. 178 CP)-, esa agresión se castiga con una pena más grave, en un tipo cualificado, "[c]uando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos" (art. 180.5ª CP). De la misma manera, el tipo básico del delito de robo del art. 242.1 CP ("robo con violencia o intimidación en las personas") se ve desplazado por el tipo agravado del art. 242.3, "cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos". Finalmente, y por mencionar otro delito más, el tipo básico del atentado (art. 550.1 CP, párrafo primero: "Son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas") deja paso al tipo agravado del art. 551.1º CP, cuando "el atentado se cometa haciendo uso de armas u otros objetos peligrosos".
Por consiguiente, como los delitos de rebelión, violación, robo violento y atentado presentan una estructura idéntica desde un punto de vista sistemático, ya que en todos ellos existe un tipo básico que requiere la violencia y otro agravado, que entra en juego cuando se ha hecho uso de armas, lo que rige para la rebelión debe regir también para los tres restantes. Y si sólo concurre el tipo básico de rebelión cuando se ha actuado con el "propósito" de esgrimir armas -por lo que, sin tal propósito, no concurre rebelión alguna-, entonces, consecuentemente, lo mismo debería predicarse de los restantes delitos del CP que, idénticamente al de rebelión, contemplan una variante agravada cualificada por el uso de armas. De esta manera, a pesar de que habría empleado violencia, no concurriría una violación si el autor hubiera conseguido tener acceso carnal con la mujer, porque -sin esgrimir armas o, en su caso, otros medios peligrosos, y tampoco con el propósito de hacerlo- de un puñetazo propinado a la mujer la hubiera dejado semi-inconsciente, con lo cual, al faltar los supuestos requisitos del tipo básico y del agravado de la violación, sólo respondería por las lesiones causadas, pero no por un delito de violación. Una solución que es imposible que sea correcta: en primer lugar, porque tal "propósito" no figura en la descripción literal legal del tipo de violación, que únicamente requiere la "violencia", sin que se exija para su concurrencia que se actúe con el "propósito" de emplear armas u otros medios peligrosos, y, en segundo lugar, porque, según esta disparatada tesis, si se amenaza a la mujer con darle un puñetazo, sin propinárselo, estaríamos, por encima de cualquier discusión posible, ante un delito de violación (intimidatoria), ya que concurriría el elemento típico de acceso carnal con "intimidación"; en cambio, si el violador ha ido más lejos, y no sólo intimidó a la mujer con agredirla físicamente, sino que efectivamente lo hizo -una conducta que es más grave y que, según pacífica opinión jurisprudencial y doctrinal, se castiga por una violación en concurso con lesiones, cuando éstas superan el umbral de unas lesiones insitas en toda violación violenta-, según la tesis que aquí se rechaza -y dado que ni se han usado armas o, en su caso otros medios peligrosos (tipo agravado de violación), ni se ha tenido el propósito de hacerlo (tipo básico de la misma)-, el autor sólo respondería, y siempre según la tesis aquí rechazada, por un único delito de lesiones, al no ser posible encajar ese acceso carnal violento ni en el tipo básico ni en el agravado de la violación.
Que a los mismos absurdos resultados conduciría la opinión de ese jurista anónimo, reproducida en el artículo de Rincón y Vidal-Foch, en los delitos de robo y de atentado, no requiere de mayor explicación. Porque, según ella -y al no concurrir en los tipos básicos de ambos delitos ese incomprensible requisito del propósito de emplear armas u otros medios peligrosos que exige el innominado penalista-, no constituiría un robo con violencia atar a la víctima a una silla mientras se la despoja de su reloj, ni tampoco un delito de atentado derribar al agente de la autoridad de una zancadilla.
De todo lo cual se sigue: En los delitos que presentan una estructura idéntica, en cuanto que en el tipo básico se exige violencia y en el tipo agravado el uso de armas o, en su caso, de otros medios peligrosos (como en la rebelión, la violación, el robo o el atentado), ese tipo básico se cumple cuando se aplica cualquier clase de violencia, independientemente de si se actúa o no con el "propósito" de esgrimir armas u otros medios peligrosos. Mantener lo contrario conduciría, entre otros, al absurdo resultado de negar, por ejemplo, la presencia de una violación cuando se ha dejado a la víctima semi-inconsciente de un puñetazo y afirmar que, en cambio, concurre una violación (intimidatoria) en el supuesto menos grave de sólo coaccionar a la mujer con la amenaza de ese puñetazo, sin llegar a propinárselo.
Con todo lo expuesto reaparece, con mayor fuerza aún, si es que ello cabe, el argumento a contrario que expuse en mi artículo de EL MUNDO de 29-11-2018. Como no es sostenible, ni gramatical ni sistemáticamente, que la violencia del tipo básico de rebelión exija un "propósito" de esgrimir armas, las restantes modalidades de ese delito se caracterizan únicamente por que no se esgrimen armas: la exigencia adicional de un supuesto propósito de esgrimirlas para que concurra el tipo básico es, simplemente, una ocurrencia: una ocurrencia ya que se ha introducido en la discusión sin ningún argumento plausible en que apoyarla.
Por lo demás, si los acusados en el juicio del 1-O han pretendido declarar la independencia de Cataluña violentamente, eso es algo que tendrá que esclarecerse en el juicio que actualmente se está celebrando ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho penal de la UCM y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO. Sus últimos libros son El comportamiento alternativo conforme a Derecho (BdF, 2017) y El Derecho penal en el mundo (Aranzadi 2018); en el primero se contiene también una Autosemblanza del autor y en el segundo, muchos de sus artículos publicados en este periódico.