Es probable que a fines de octubre Venezuela caiga en el impago de $913 millones de un bono clave. Puesto que el país ya ha dejado sin pagar una gran parte de su deuda, uno podría tener la tentación de restar importancia otro impago más. Pero este bono, emitido por la petrolera nacional Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y denominado PDVSA 2020, tiene el respaldo de una jugosa garantía: una participación de control de la joya de la corona económica de Venezuela, la refinería CITGO, situada en territorio estadounidense.
Por lo general, los tenedores de bonos impagos podrían ordenar al fideicomisario de los mismos que se apropie de la garantía. Sin embargo, dado su origen dudoso, el PDVSA 2020 no es un bono común. Se emitió en 2016, cuando PDVSA estaba cerca del impago. Para ganar tiempo, la compañía cambió bonos de corto plazo por este otro de plazo mayor. A cambio de ello, los acreedores recibieron una garantía en la forma de un interés del 50,1 % en la compañía matriz de CITGO.
Esta fue una transacción inusual en al menos un aspecto. La Constitución venezolana exige que la Asamblea Nacional apruebe los contratos que comprometan el interés nacional. Pero la legislatura controlada por la oposición no aprobó esta emisión, que se vio como una maniobra del gobierno del Presidente Nicolás Maduro para ganar tiempo.
Maduro sigue en el poder, pero Estados Unidos y otros gobiernos consideran que su régimen es ilegítimo. En lugar de ello, el gobierno en el exilio de Juan Guaidó, líder de la Asamblea Nacional, representa a Venezuela en los tribunales estadounidenses y otros países. Preocupados por la potencial pérdida de CITGO, Guaidó y su equipo aprobaron un pago más pequeño del bono PDVSA 2020 en abril de este año. Pero dudamos de que Venezuela se pueda permitir el pago que se aproxima. Y, en lo que resulta más importante, también tenemos dudas sobre si el pueblo venezolano debería ser responsable de pagar una deuda que sus representantes electos no aprobaron.
La mayoría de los sistemas legales reconocen que no todos los contratos tienen el mismo grado de inviolabilidad. Por ejemplo, según una ley instrumental básica en los Estados Unidos, un acreedor no puede obligar al pago de una deuda contraída por un contrato efectuado por un agente de una corporación a sabiendas de que este no estaba autorizado a realizar una transacción de ese tipo. Puesto que la emisión del bono PDVSA 2020 no tuvo la autorización de la Asamblea Nacional, Venezuela podría tener defensas jurídicas si los acreedores intentaran apoderarse de CITGO.
Otros gobiernos han entablado litigios por reclamaciones de acreedores en contextos similares. Cabe destacar que Puerto Rico impugnó una deuda emitida en 2012 y 2014 que supuestamente violaba un límite de endeudamiento constitucional. Estados soberanos como Ucrania y Mozambique han entablado procesos similares recientemente, y existe una serie de casos más antiguos sobre deudas municipales.
Estos litigios dan origen a preguntas de importancia tanto técnica como teórica. Como asunto técnico, un tribunal tendría que decidir si la ley venezolana determina la autoridad del gobierno de Maduro para emitir el bono PDVSA 2020, o si en su lugar rige la jurisdicción de Nueva York (que el bono señala como la prevaleciente en la mayor parte de los temas). Incluso si la ley venezolana determina que, en efecto, el gobierno de Maduro tenía derecho a incurrir en esta deuda, la ley neoyorquina puede regir sobre otros asuntos importantes, como el si los inversionistas podían confiar en las representaciones del gobierno acerca de la legalidad del bono.
En términos más generales, litigios como este hacen necesario que la justicia decida si los acreedores deberían cargar con el riesgo de que las deudas no autorizadas se puedan rescindir. A primera vista, parece extraño imponerles un riesgo así. Después de todo, las autoridades venezolanas se encuentran en una buena posición para comprender y cumplir con las exigencias legales de su propio país. Si dicen que la emisión del bono es legítima, ¿por qué los acreedores extranjeros no habrían de creerles?
Pero como Ricardo Hausmann hizo notar recientemente, esa visión pasa por alto los problemas instrumentales inherentes a la deuda estatal: se supone que las autoridades públicas representan a la población, pero a veces están motivadas por interés propio. El problema es particularmente grave con los gobiernos despóticos. Si bien la comunidad internacional todavía reconocía el gobierno de Maduro al momento de la emisión del bono PDVSA, ya había cuestionado seriamente su legitimidad. Los acreedores de Venezuela en 2016 lo sabían, al igual que sabían que la Asamblea Nacional no había aprobado su emisión.
Más todavía, los acreedores a menudo son sofisticados. No hay duda de que los bancos de inversión que compran bonos con garantía como el PDVSA 2020 tienen la capacidad de hacerse opiniones informadas sobre si un préstamo cumple o no con la legalidad. En ese caso, deberían asumir las consecuencias de no haber tenido la diligencia debida. Esos acreedores, y no el pueblo venezolano, estuvieron en posición de bloquear la transacción y, sin embargo, ahora los venezolanos de a pie se arriesgan a perder un activo nacional de importancia crucial. Y, a la hora del análisis final, puede que imponer un grado de riesgo a los acreedores descuidados sea la mejor manera de asegurarse de que los políticos cumplan los límites de su autoridad para endeudarse.
Algunos podrían aducir que este enfoque podría dañar a los inversores minoristas que adquirieron de buena fe estos bonos en el mercado secundario. Eso es improbable en el caso del bono PDVSA 2020, ya que incluso los inversores minoristas con información limitada deberían haber estado al tanto de la desagradable naturaleza del régimen emisor. En cualquier caso, esta objeción se podría responder con la creación de un registro público de todos los bonos soberanos y semisoberanos emitidos con flaquezas legales o éticas.
En las próximas semanas comenzará a develarse cómo se desarrolla el último drama de la deuda venezolana. En lugar de ser otra historia de impago, puede que el bono PDVSA 2020 se convierta en un ejemplo admonitorio para los acreedores del mundo.
Mitu Gulati is a professor of law at Duke University. Ugo Panizza is Professor of International Economics and Pictet Chair at the Graduate Institute of International and Development Studies in Geneva. Mark Weidemaier is a professor of law at the University of North Carolina at Chapel Hill. Traducido del inglés por David Meléndez Tormen.