La infancia de los migrantes no acompañados siempre se ha encontrado en tierra de nadie, se los trata antes como extranjeros que como niños. Se caen entre las grietas de un sistema que, teniendo las competencias divididas, falla en actuar de manera corresponsable. Además, a esto se une una cierta tendencia a la informalidad en lo que tiene que ver con la infancia en el imaginario colectivo. Pareciera que fuese suficiente actuar con buena intención asegurando que sabemos, de corazón, lo que es mejor para los niños, niñas y adolescentes, así en general, y mejor que ellos en particular.
La repatriación de un niño o una niña a su país de origen no es ilegal. La devolución sin atender a un procedimiento con garantías (oyéndole, facilitándole un abogado, explicando el porqué de la medida…) y según la determinación del interés superior de ese niño concreto, sí lo es. Las posibles soluciones duraderas que España debe valorar para un niño extranjero no acompañado, según la legislación nacional e internacional que le es aplicable, son: la integración en el país de acogida (quedarse en España), el reasentamiento a un tercer país (por ejemplo, con un familiar) o el retorno al país de origen. Este retorno podrá ser mediante la reagrupación familiar o siendo puesto a disposición del sistema de protección de dicho país.
En tanto que cualquiera de estas medidas tendría un impacto en la vida de ese niño o niña, su interés superior debe ser una consideración primordial al valorar todas y cada una de ellas, algo que desgraciadamente no ha ocurrido en las últimas semanas con los menores que llegaron en abril a Ceuta.
Dejemos de usar el interés superior del niño en vano. No olvidemos que esa coletilla ha sido usada para negar a los niños, niñas y adolescentes sus derechos en muchas ocasiones y que, precisamente para evitarlo, se ha regulado debidamente intentando evitar que se hable de él aleatoriamente y de cómo debe decidirse, sino que se haga de manera formal.
Se trata de un derecho: el derecho del niño a que en cualquier decisión que le vaya a afectar habrá “una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; pero es también una norma de procedimiento que exige que se respeten garantías como escuchar al niño y tener en cuenta su opinión, que todas las decisiones estén debidamente motivadas, etc.. Así como un principio interpretativo, cuando existan dos interpretaciones posibles, se optará por aquella que beneficie al niño. El interés superior del niño es, básicamente, el respeto a los derechos que le reconoce el sistema.
Dicho esto, el interés superior de un niño o una niña marroquí que se encuentra solo en España no es ni regresar a Marruecos ni quedarse en España. ¿Por qué? Porque dependerá de qué niño y de la valoración individual que se haga de cada caso, tal y como establecen la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, modificada en 2015. En el artículo 2 de esta ley se establece que se ha de llevar a cabo una evaluación del interés superior del niño, por lo que a tal efecto se disponen los elementos y criterios que deben utilizarse, y posteriormente se determinará ese interés, de manera formal y motivada. El “retorno asistido” o “regreso seguro y ordenado” no puede ser el objetivo, tal y como se ha anunciado después de la reunión entre el presidente del Gobierno y el presidente de Ceuta, sino que es y deberá seguir siendo garantizar el cumplimiento de los derechos de estos niños atendiendo a la legislación de infancia.
Sin embargo, la ley de infancia, a pesar de ser a la que aluden las normas de extranjería, es la gran ausente en los debates de estos días. Ha sido así incluso en el auto de la Audiencia Nacional en el que se establecen la ley y el reglamento de extranjería, así como las normas en las que se regula el procedimiento para la repatriación. Y es que, aún sabiendo que estas normas establecen garantías y deben interpretarse a la luz de la Convención de Derechos del Niño y lo que dispone la legislación de infancia respecto al interés superior y su determinación, no hubiese estado de más citar estas normas también. Precisamente, porque es necesario poner énfasis en la formalidad que exige la ley cuando hablamos del interés superior del niño. Confío sinceramente en que, después del impecable razonamiento jurídico del auto que mantiene la suspensión de las devoluciones, la jueza encargada de resolver esta cuestión incorpore esta referencia para ponerla en valor.
Todo esto para decir que existe una tensión obvia entre el deseo del Estado de controlar las fronteras y de devolver a quienes han entrado de manera irregular, y la obligación que impone el derecho internacional al Estado de encontrar una solución adecuada al interés superior de cada niño. Ante esta situación, el Gobierno retrasar los retornos hasta que no se hayan llevado a cabo las evaluaciones individuales y las valoraciones de las familias en origen. Mientras se hace esta reflexión política, estemos atentos o se nos va a gastar el interés superior del niño de tanto usarlo mal.
Catalina Perazzo es directora de Incidencia Política y Social de Save the Children.