El artículo de Joseba Arregi (18-7-2009) acerca de la oferta lanzada por el PNV para el logro de la estabilidad institucional aprovecha dicha excusa para arremeter y negar abiertamente la existencia de cualquier otra legitimidad democrática que no sea la de la Constitución y el Estatuto vigentes. Al margen de la cuestión puramente política, lo cierto es que subyace en sus palabras la vieja interpretación sobre la idea del Estado tan presente, entre otros, en Cánovas del Castillo, Jiménez de Parga o Aznar. Todos ellos coinciden en distinguir entre el poder originario de España y otros poderes meramente derivados carentes, según ellos, de legitimidad democrática. Curioso es, no obstante, que el propio Arregi fije la legitimidad política vasca en el Estatuto de Gernika y en el actual pacto PSOE-PP, cuando ambos se han negado a cumplir dicha norma jurídica de carácter paccionado, nada menos que durante 30 años.
Lo que resulta llamativo, viniendo de quien ostenta una sólida formación germánica, es su radical distinción entre poder originario y derivado. Es ésta una vieja tesis de Jiménez de Parga, consistente en otorgar al poder del Estado central una categoría suprema derivada de su originaria condición, frente a la categorización como derivada de otro tipo de poderes incluso preexistentes a la propia Constitución española, como es el caso de los Derechos Históricos vascos o, en el caso alemán, el de Baviera, entre otros. Algo similar sucede en el Reino Unido con el proceso de 'devolución' de poderes hacia Escocia y Gales fundamentalmente.
Pero, ¿de dónde emana ese poder originario estatal y dónde consta su primigenia fuerza?, más allá de esta argumentación seudo étnica fruto de una interpretación histórica que linda con las viejas tesis del poder natural o divino, es evidente que existen otras fuentes de legitimación política en el Derecho actual. A fin de cuentas, el propio poder del Estado deriva de la Constitución de 1978. No es más originario que otro o goza de mayor legitimidad pues deriva de la Constitución y en ella se sustenta y legitima. Otra cosa es que cada uno de los poderes goce de las competencias y garantías institucionales que, por ejemplo, en el caso de los Derechos Históricos vascos, ha obviado Arregi. Cosa bien distinta es, también, que algunos propugnemos legítimamente la existencia de poderes originarios preexistentes a la Constitución y que gozan de una legitimidad histórica diferente a la que recoge la Constitución y no por ello mejor o peor, sino igualmente legítima y democrática en su propia raíz.
Claro que, en este punto, la teoría del poder originario, según Arregi, es prácticamente exacta a la de aquellos viejos juristas que otorgaban legitimación democrática y constitucional al poder divino o real, como entidades preexistentes a cualquier Constitución o documento jurídico escrito. Tampoco es muy diferente esta versión divina del ejercicio del poder 'originario' de la que sostienen algunos independentistas, teóricamente alejados de los conceptos anteriores. En mi opinión, dado que ninguna de tales interpretaciones se apoya en los derechos fundamentales de las personas y colectivos, como límites reales al ejercicio de cualquier poder político por originario que pretenda ser.
La Adicional Primera de la Constitución es bien clara a este respecto cuando dice amparar los Derechos Históricos vascos, de Euskal Herria, en definitiva, dado que Navarra se encuentra directamente afectada por dicha cláusula. En este sentido, la interpretación de Arregi obvia abiertamente la propia Constitución que dice reconocer y amparar un poder político preexistente. De lo contrario, si se está abogando por la eliminación del concepto no hay más salida que la reforma constitucional y su eliminación inmediata. De la propia cláusula se derivan y actualizan, a día de hoy, cuestiones centrales de nuestra legitimidad política como el Concierto y el Convenio económicos, una parte sustancial de la autonomía vasca o, por qué no, el acceso a la autonomía de Navarra por esta vía.
De hecho, desde el Tribunal Constitucional (TC) hasta los más reputados autores reconocen los Derechos Históricos vascos como manifestación de instituciones jurídicas que se han mantenido vivas hasta nuestros días y que siguen rigiendo buena parte de nuestras relaciones jurídico públicas con el Estado. Sirvan como ejemplos ya citados el Concierto y el Convenio económicos, diversas competencias vigentes del Estatuto de Gernika, el acceso a la autonomía de Navarra vía Amejoramiento y el peculiar entramado institucional de los Territorios Históricos que conforman Euskadi. Claro que todo ello no es invención divina o carente de legitimación originaria, sino aplicación democrática de un poder político preexistente a la Constitución (Disp. Adic. 1ª).
Como sostienen Herrero de Miñón y T. R. Fernández, los Derechos Históricos son más que una suma aritmética de competencias e instituciones. Suponen la garantía de un concepto político-jurídico preexistente a nuestra realidad constitucional actual, e inderogable, por tanto, de forma unilateral, dada su naturaleza jurídica pactada.
De hecho, para Herrero de Miñón, «los Derechos Históricos, como principio de infungible e inderogable identidad; como permanente reserva de autogobierno; y como forma de integración pactada a todos los niveles» son el rasgo y título habilitante único que hace de la autonomía de Euskadi y Navarra una forma de integración esencialmente diferente a la de cualquier otra. Como consecuencia de lo anterior, «los Derechos Históricos sólo tienen una función: expresar un hecho diferencial en el seno de un conjunto y servir para organizarlo como tal. Como la nebulosa de La Place, no se hallan en el pasado, sino en el futuro». Se trata de una norma jurídica vigente, con plena vocación de validez hacia el futuro, salvo que se modifique o derogue el precepto constitucional. El propio TC se pronuncia similarmente en su sentencia 88/1993, entre otras.
Además, la Adicional del Estatuto vasco, al igual que idéntica norma del Amejoramiento navarro que, no olvidemos, son leyes orgánicas aprobadas por las Cortes, dejan clara la titularidad de los Derechos Históricos por el pueblo vasco y navarro genéricamente considerados, además del reconocimiento ya aludido en la Adicional 1ª de la Constitución y su vocación hacia el futuro, al mantener una reserva común para la actualización de tales derechos sin perjuicio de la autonomía vigente. La cláusula sobre Derechos Históricos sigue viva, por tanto, e induce a pensar en su actualización, incluso para legitimar nuevos marcos o para cumplir ese Estatuto que sigue pendiente. Otra actualización, de singular calado, es la posibilidad de que Euskadi y Navarra participen abiertamente en el proceso de integración constitucional que se desarrolla en la UE, donde el concepto de poder originario meramente estatal se viene trastocando cada día, como sabiamente ha señalado desde Escocia MacCormick.
Cosa diferente es si Joseba Arregi está o no de acuerdo con la Adicional Primera de la Constitución y con los Derechos Históricos que reconoce. Gustar, lo que se dice gustar, no tienen por qué gustar a nadie. Claro que de ahí a obviar su existencia y naturaleza jurídica vigente hay un amplio sendero con similitudes de interés en lugares bien conocidos por él (Alemania/Baviera o Reino Unido/Escocia, entre otros). Los Derechos Históricos no son ni quieren ser nostalgia ni mitología jurídica, sino norma jurídica vigente que, como todo lo vigente, desea proyectarse hacia el futuro con el necesario aval de la sociedad que los esgrime. Si ello contribuye a la resolución de algunos conflictos, no cabe dudar de su plena legitimidad y vigencia actual como fuente de poder político tan originario como cualquier otra constitución.
Xabier Ezeizabarrena