Por Enrique Gimbernat, catedrático de Derecho Penal de la UCM y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO (EL MUNDO, 16/01/06):
Según informaciones publicadas en este periódico, nueve hospitales catalanes accedieron a una petición del Consorcio para la Normalización Lingüística de la Generalitat, facilitando 846 historias clínicas a la empresa privada Centro Informático de Estadísticas y Sondeos, a fin de controlar el empleo del catalán en dichas historias y elaborar un estudio estadístico sobre el uso de aquel idioma y del castellano en los centros sanitarios de Cataluña, sin que en ningún caso se recabase el consentimiento de los enfermos cuyos expedientes habían sido desvelados. Además, y de acuerdo con lo informado por la propia Generalitat, «los encuestadores tuvieron acceso a los datos identificativos de los pacientes en algunos hospitales».
Para justificar este asalto a la intimidad de esos pacientes, la Generalitat de Cataluña ha alegado que «el análisis documental ha afectado exclusivamente a la lengua de los documentos y nunca al contenido», y el Hospital Clinic -uno de los centros de salud que permitieron el acceso a las historias clínicas- que el encuestador de la empresa privada «tenía en su poder un documento de confidencialidad expedido por la Generalitat, pero, además, nosotros le hicimos firmar otro compromiso de confidencialidad por nuestra parte, un documento que exigía que los datos que obtuviera sólo se pudieran utilizar para el objetivo del estudio».
Tanto los convenios multilaterales de derechos humanos ratificados por España (art. 12 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 17 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 8 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), como la Constitución Española en su art. 18.1, protegen, como un derecho humano fundamental, el derecho a la intimidad, esto es: el de cada individuo a «reservar un espacio que quede resguardado de la curiosidad ajena, pues a nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos de su vida privada, personal o familiar» (así, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 115/2000, de 5 de mayo, con ulteriores referencias a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), derecho a la intimidad que comprende todo lo relativo a los datos confidenciales sobre la salud de las personas, y, muy especialmente, habiendo sido objeto de una regulación específica, a los comprendidos en las historias clínicas.
Como consecuencia de todo ello, el art. 10.3 de la Ley General de Sanidad recoge el derecho de los ciudadanos «a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias», disponiendo también el art. 2º.1 de la Ley 4/2002 reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y de documentación clínica (LRAP) que «la dignidad de la persona, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica».
El principio general es, por consiguiente, el de la impenetrabilidad; pero, porque no existen derechos absolutos, ya que, como reiteradamente ha establecido el Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales -también el relativo a la intimidad- tienen «los límites que se derivan de los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos», de ahí que la ley haya dispuesto ciertas excepciones a la confidencialidad de la historia clínica, determinando en qué supuestos concretos -y para salvaguardar un interés preponderante- se puede tomar noticia, aún sin el consentimiento del paciente, de los datos contenidos en aquélla.En este sentido, el art. 7º.3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPDCP) dispone que «los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga la ley o el afectado consienta expresamente», y el art. 7º.1 LRAP, por su parte, que «toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la ley».
Estas excepciones amparadas por la ley pueden dividirse en dos clases.
En las primeras se autoriza el acceso a las historias clínicas, pero sólo si éstas han sido sometidas a un «procedimiento de disociación», esto es: si se han procesado «los datos personales de modo que la información que se obtenga no pueda asociarse a persona identificada o identificable», según la definición legal contenida en el art. 3º f) LOPDCP. Este acceso limitado, garantizando el anonimato del paciente, sólo está autorizado legalmente en cuatro casos: cuando se lleva a cabo con fines epidemiológicos, de salud pública, y de investigación o de docencia de carácter médicos (art. 16.3 LRAP).
La segunda clase de excepciones se caracteriza por que en ellas puede tomarse conocimiento, si ello resulta necesario, no sólo de los datos de la historia clínica, sino también de a qué persona corresponden. La ley autoriza ese eventual acceso pleno en tres supuestos: cuando lo requieran «los profesionales que realizan el diagnóstico o el tratamiento del paciente», ya que «la historia clínica [es] un instrumento fundamental para una adecuada asistencia» (art. 16. 1 LRAP); en «los supuestos de investigación de la autoridad judicial en los que se considere imprescindible la unificación de los datos identificativos con los clínico-asistenciales, en los cuales se estará a lo que dispongan los jueces y tribunales en el proceso correspondiente» (art. 16.3 in fine LRAP); y, finalmente, en aquellos otros casos en que, bien el personal administrativo y de gestión de los centros sanitarios, bien el personal sanitario de la Administración, cumpliendo con su actividad inspectora y sancionadora, en relación con la calidad de la asistencia médica o con el interés de pacientes y usuarios, accedan a la historia clínica en el ejercicio de las funciones que les son propias (art. 16. 4. 5. y 6 LRAP).
De todo lo expuesto hasta ahora, y haciendo un balance provisional, se puede decir: que los datos sobre la salud de las personas contenidos en sus historias clínicas pertenecen al núcleo duro del derecho humano fundamental a la intimidad, y que, prescindiendo, naturalmente, de los supuestos en los que el paciente consiente expresamente en el acceso a su historia (art. 7.3 LOPDCP), aquéllos sólo pueden ser revelados plenamente, es decir, sin disociarlos de la persona concreta a la que pertenecen, a los profesionales sanitarios encargados del diagnóstico o del tratamiento del paciente, al personal administrativo y de gestión de los centros sanitarios para el cumplimiento de las funciones que les son propias, al personal sanitario de la Administración, para que pueda llevar a cabo su actividad inspectora y, eventualmente sancionadora, y todo ello, no para salvaguardar cualquier interés, sino precisamente el de la calidad del servicio de salud y el de los pacientes y usuarios de dicho servicio, y, finalmente, a la autoridad judicial, cuando ello sea imprescindible para la investigación de posibles delitos.
Si los encuestadores privados al servicio del Consorcio para la Normalización Lingüística se hubieran limitado a procesar historias clínicas en las que no hubieran constado las personas -identificadas o identificables- a las que pertenecían, su actividad habría constituido sólo una infracción administrativa, sancionable administrativamente también, conforme a los arts. 43 sgs. LOPDCP y a la Disposición Adicional 6ª LRAP, ya que un «estudio sobre usos lingüísticos» no es ni uno epidemiológico, ni de salud pública, ni tampoco otro de investigación o de docencia de carácter médicos, únicos supuestos en los que la ley permite el acceso a historias clínicas «disociadas».
Pero es que esos encuestadores privados -que ni son personal sanitario ni, mucho menos aún, autoridad judicial- han tenido acceso, según ha manifestado la Generalitat de Cataluña «a los datos identificativos» de los titulares de las historias clínicas, es decir: a las historias clínicas completas, vulnerando con ello el personal sanitario que se las ha facilitado la obligación de confidencialidad que les impone la ley: «El personal que accede a los datos de la historia clínica en el ejercicio de sus funciones queda sujeto al deber de secreto» (art. 16.6 LRAP). La excusa alegada tanto por la Generalitat, como por el Hospital Clinic, de que a dichos encuestadores se les había hecho firmar un compromiso de confidencialidad, simplemente no puede tomarse en serio: porque la vulneración del secreto se produce en el momento en que, quien está obligado a guardarlo, se lo transmite a una persona no autorizada, independientemente de que se requiera o no a esa persona no autorizada para que sea discreta con el secreto que antijurídicamente se le ha desvelado.
Las conductas a las que nos estamos refiriendo, al haberse dado vista a personas no legitimadas de datos íntimos sobre la salud de pacientes identificados, abandonan, con ello, el campo de la infracción administrativa para entrar de lleno en el delictivo.Porque el art. 199.2, que figura dentro del Título del Código Penal (CP) referente a los delitos contra la intimidad, castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de 12 a 25 meses e inhabilitación especial de dos a seis años, al «profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona», que es precisamente lo que han hecho los profesionales sanitarios concretos, encargados de la custodia de las historias clínicas, al ponerlas a disposición de unos encuestadores que no tenían derecho alguno a husmear en los datos de la salud de unos pacientes que habían confiado su intimidad a quienes no han tenido inconveniente en traicionar la confianza que en ellos habían depositado, delito del que también serían responsables, en concepto de inductores y de cooperadores necesarios, las concretas personas físicas que, desde la Generalitat, pusieron en marcha esa antijurídica encuesta. Por lo demás, y porque este hecho punible contra la intimidad afecta «a una pluralidad de personas», y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 201.2 CP, estamos ante un delito público perseguible de oficio, independientemente de que medien o no denuncias de las personas agraviadas.
Ciertamente que corresponde a la Generalitat, tal como se recoge en el art. 1 de la Ley de Política Lingüística, «amparar, fomentar y normalizar el uso de la lengua catalana en todos los ámbitos».Pero ello no le autoriza para entrar a saco en la intimidad de los pacientes, ni a permitir que se revele a cualquier encuestador privado los problemas de salud física o mental que padecen ciudadanos concretos con nombres y apellidos.