Por Javier Berasategi, vicepresidente del Tribunal vasco de Defensa de la Competencia (EL CORREO DIGITAL, 29/06/06):
En un artículo anterior —El futuro del Concierto— sobre el futuro del Concierto analizamos la sentencia del Tribunal Supremo de 2005, que consideraba diversos preceptos de las normas forales tributarias como ayudas de Estado ilegales. Conviene recordar que una ayuda de Estado comprende cuatro elementos: (1) una ventaja económica o una reducción de una carga financiera (ventaja financiera), (2) concedida por el Estado (origen público), (3) a determinadas empresas o producciones (selectiva o no general), (4) que afecta a la competencia y el comercio europeo (afectación de la competencia y el comercio).
La cuestión decisiva en relación al régimen fiscal vasco es su carácter general o selectivo, cuestión sobre la que el Tribunal Europeo de Justicia (TEJ), instancia suprema en Derecho europeo, no se ha pronunciado todavía. Sin embargo, el TEJ se pronunciará próximamente sobre el principio de la generalidad o selectividad de un régimen tributario regional, en relación a la autonomía fiscal de las islas Azores (Portugal). Esta sentencia determinará o al menos clarificará el futuro del Concierto.
En este asunto, el Abogado General, fiscal en términos europeos, emitió en octubre de 2005 sus conclusiones, que por primera vez sistematizan los diferentes escenarios y soluciones. El Abogado General comienza distinguiendo tres escenarios derivados de las reducciones de un tipo impositivo nacional en una zona geográfica:
El primero es aquél en el que el gobierno central decide reducir el tipo impositivo dentro de una determinada zona geográfica, lo que constituye una medida selectiva.
El segundo es aquél en el que todas las entidades regionales o locales tienen autonomía tributaria dentro de su jurisdicción, independientemente de que exista un tipo impositivo nacional. En este caso, las medidas fiscales adoptadas por estas entidades no tendrían carácter selectivo.
El tercer escenario es aquél en el que una o varias pero no todas las entidades regionales o locales gozan de autonomía tributaria, como ocurre con el País Vasco y Navarra. En este caso, el Abogado General condiciona la generalidad o no selectividad del régimen fiscal a la concurrencia de tres condiciones: autonomía institucional, autonomía económica y autonomía en materia de procedimiento.
La primera condición asume la existencia de un estatuto constitucional, político y administrativo independiente del gobierno central, cosa que ocurre en las Azores, así como en el País Vasco y Navarra.
La segunda condición implica que el tipo impositivo más reducido aplicable en la región no debe ser objeto de subvenciones cruzadas o financiación por parte del gobierno central. A diferencia del sistema portugués, en el modelo español el Estado no asume la cobertura de los gastos públicos en el País Vasco y Navarra a excepción del derivado de las competencias no transferidas, por lo que ambas comunidades autónomas cumplen esta condición.
La tercera condición implica que el gobierno central no tiene poder para influir en la regulación fiscal, y la autoridad regional no está obligada a tener en cuenta el interés nacional. El Abogado General constató que las reducciones impositivas en las Azores eran una aplicación del principio de solidaridad nacional vigente en la Constitución portuguesa y en la legislación que desarrolla la autonomía tributaria de las Azores y Madeira, encaminado a garantizar un adecuado nivel de servicios públicos y de actividades privadas que hagan desaparecer las desigualdades. Este principio y la consiguiente obligación de cooperación impuesta a los gobiernos central y regional para garantizar la redistribución en el conjunto del territorio portugués excluía, en opinión del Abogado General, la autonomía de procedimiento indispensable para calificar la autonomía tributaria de las Azores como un régimen general o no selectivo.
En el caso del País Vasco y Navarra, el Concierto también sujeta la autonomía tributaria al principio de solidaridad, lo que tendría como consecuencia la aplicación de la normativa sobre ayudas de Estado. Sin embargo, a diferencia del modelo portugués, el Concierto no se creó al amparo del principio de solidaridad, ni tiene una finalidad redistributiva, de la misma forma que el Estado tampoco transfiere fondos al País Vasco para compensar cualquier disminución de la presión fiscal. En otras palabras, en Portugal el principio de solidaridad implica una acción redistributiva del Estado, y la ley portuguesa, que permite a algunas regiones reducir hasta un 30% los tipos de gravamen de los impuestos estatales sobre la renta, las sociedades, el IVA y los impuestos especiales, es sólo una expresión de dicha solidaridad. Por el contrario, el principio de solidaridad incluido en el Concierto está asociado a las normas que regulan la armonización fiscal, y su finalidad es evitar la competencia fiscal 'desleal'. Precisamente, este objetivo es una de las prioridades de la Comisión Europea y los Estados miembros en el ámbito de la imposición directa, por lo que sería difícil de entender que disposiciones armonizadoras que persiguen evitar una competencia 'desleal' dentro del Estado lleven asociados efectos jurídicos adversos (aplicación de la normativa sobre ayudas de Estado) para la autonomía tributaria regional.
En todo caso, el Tribunal Europeo de Justicia podría: 1. Seguir el criterio de la Comisión Europea y afirmar que cualquier disposición del régimen fiscal regional más benigna que su equivalente estatal constituye una ayuda de Estado. 2. Adoptar una postura más flexible que el Abogado General, limitando el análisis de la autonomía al aspecto institucional exclusivamente o al aspecto institucional y económico conjuntamente. 3. Hacer suyas las conclusiones del Abogado General.
El primer desenlace vendría a respaldar la sentencia del Tribunal Supremo de 2005, pero sería poco respetuoso con la organización constitucional de los Estados miembros y podría tener repercusiones negativas en el debate sobre la construcción europea. Por ello, nos atrevemos a vaticinar que el Tribunal Europeo de Justicia se inclinará por alguno de los otros dos escenarios. El segundo desenlace reivindicaría indirectamente el carácter general del régimen fiscal vasco, obligaría al Supremo y al Tribunal Superior del País Vasco (TSPV) a modificar su doctrina y no haría necesario que el Tribunal Europeo de Justicia se pronuncie expresamente sobre ello. El tercer desenlace no permitiría ofrecer una respuesta definitiva y sería necesario que el Tribunal Europeo de Justicia se pronunciase específicamente sobre el carácter general o selectivo del Concierto. Teniendo en cuenta que dicho pronunciamiento puede demorarse varios años y que la pronta resolución del asunto portugués puede clarificar la cuestión vasca en dos de los tres posibles desenlaces identificados, los tribunales españoles podrían esperar a la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia en el asunto portugués antes de hacerle una consulta o, una vez hecha esta consulta, retirarla si la sentencia opta por el primer o segundo desenlace identificados en este artículo.
Independientemente de cuál sea el tenor de la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia, y dado que todos los partidos de ámbito estatal y vasco defienden la autonomía tributaria vasca y navarra, sugerimos una solución novedosa que solventaría esta cuestión para siempre: la inclusión en el próximo Tratado (o en el Tratado constitucional si finalmente se renegocia) de un protocolo vinculante donde consten los regímenes fiscales regionales de cada Estado miembro y se les reconozca un carácter general eximiéndoles de la normativa comunitaria sobre ayudas de Estado. Los Estados miembros no dudaron en introducir un protocolo para proteger sus televisiones públicas de la aplicación expansiva de la normativa sobre ayudas de Estado y una iniciativa en este sentido sería recibida con agrado por los Estados miembros en situación análoga (el Reino Unido en relación a Escocia e Irlanda del Norte, Portugal, etcétera).
Por otra parte, la no aplicación de la normativa sobre ayudas de Estado al régimen fiscal vasco también tendría efectos sobre la actividad judicial nacional. Ni el Tribunal Superior del País Vasco ni el Tribunal Supremo podrían hacer un examen individualizado de las disposiciones que conforman cada impuesto, amparándose en la normativa sobre ayudas de Estado, y sólo podrían juzgar si la presión fiscal efectiva en Euskadi es equivalente a la del resto del Estado, misión que el propio TS ha calificado como difícil. Esta circunstancia y el hecho de que el Concierto forma parte del llamado bloque constitucional deberían empujar a los tribunales a actuar con enorme cautela.