El Consejo del Audiovisual de Cataluña y la Constitución

Por Enrique Gimbernat Ordeig, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO (EL MUNDO, 08/09/06):

La reciente Ley de la Comunicación Audiovisual de Cataluña (LCAC), aplicable a las emisoras de radio y televisión con licencia para operar en esa Comunidad Autónoma, establece, en su art. 80, los «principios básicos de la regulación de los contenidos audiovisuales», sometiendo «el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales de libertad de expresión y de información» a, entre otros, los siguientes «límites»: a «hacer una separación clara entre informaciones y opiniones, y respetar el principio de veracidad en la difusión de la información» (art. 80 f), y a «hacer una separación clara entre publicidad y contenido editorial» (art. 80 g).

El Consejo del Audiovisual de Cataluña (CAC), un órgano político-administrativo elegido de forma mixta por el Parlamento y por el Gobierno catalanes, tiene la potestad de «inspección y control» de los contenidos que se difunden por las emisoras de radio y televisión licenciadas dentro del ámbito de la Comunidad (arts. 115 g, y 127.1 LCAC). Y también la potestad sancionadora, considerándose «infracciones muy graves» el «incumplimiento de [aquellos] principios básicos de la regulación de los contenidos audiovisuales» (art. 132 b), de tal manera que, si alguna emisora de radio o de televisión supuestamente los vulnerase, porque, por ejemplo, no se habría respetado el principio de veracidad, o porque no se habría distinguido entre publicidad y opinión editorial, el Consejo del Audiovisual de Cataluña, y siempre según el juicio soberano (por sí y ante sí) de este órgano, puede decretar la clausura del medio de comunicación por un período de hasta tres meses (art. 136.1.a), e, incluso, en el caso de presunta comisión reiterada de infracciones, su clausura definitiva (art. 136.2).

El control de los medios de comunicación por parte del Ejecutivo (y el CAC es nombrado, en última instancia, por el Gobierno catalán, ya que, aunque es designado directamente por el Parlamento, menos su presidente, que es nombrado por el Gobierno, en España los diputados, de hecho, aunque no de Derecho, y si es que quieren renovar su mandato, están sometidos a la disciplina de sus correspondientes partidos políticos, que son los que elaboran las listas cerradas que concurren a las elecciones) es una característica de las dictaduras, donde, marginándose al Poder Judicial, es el Gobierno el que tiene la competencia para secuestrar y clausurar dichos medios, haciendo imposible, de esta manera, que los ciudadanos puedan formarse una opinión fundamentada sobre los asuntos públicos, y sobre las eventuales corrupciones y abusos políticos, ya que esa opinión fundamentada sólo puede surgir, si existe libertad de expresión y de información, a través de fuentes de conocimiento independientes y plurales. Ese control administrativo, que no judicial, de esas libertades es el que existía, por sólo mencionar el ejemplo más próximo en el tiempo y en el espacio, durante la dictadura franquista, donde la Ley de Prensa e Imprenta de 1966 permitía a la Administración, de acuerdo con los arts. 64.2 y 69.1.a).3º, tanto el secuestro como la clausura de los medios de comunicación.

Para terminar con este estado de cosas la legislación de nuestro Estado democrático de Derecho establece en 1978, y nada menos que a nivel constitucional, que «sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial» [art. 20.5 Constitución Española (CE)].

De ese precepto constitucional se derivan tres elementales conclusiones. La primera, que se equipara la prensa escrita a cualquier otro medio de información, como lo son, naturalmente, las emisoras de radiodifusión y de televisión. La segunda, que ese secuestro es competencia exclusiva de los órganos judiciales. Y la tercera, que, aunque la Constitución sólo habla de secuestro, si lo menos (ese secuestro) sólo puede ser decretado por la autoridad judicial, lo más (la clausura temporal o definitiva del medio), y con mayor motivo aún, tendrá que ser ordenada necesariamente por esa misma autoridad.

Nadie discute, por sólo mencionar uno de los principios cuya vulneración puede desencadenar que el CAC decrete la clausura del medio de comunicación, que, tal como establece la Constitución Española en su art. 20.1.d), lo que nuestro ordenamiento reconoce es el derecho a comunicar y recibir libremente información «veraz» -quedando proscrita, por consiguiente, la «inveraz»-, y que esta «veracidad», como ha establecido reiteradamente el Tribunal Constitucional (véase, por todas, la sentencia 216/2006, de 3 de julio), «no coincide con el de la verdad de lo publicado o difundido», sino que sólo impone «un deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y debe exigir que lo que transmite como ‘hechos’ haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos», debiendo entenderse satisfecho ese deber cuando «el informador haya realizado con carácter previo a la difusión de la noticia una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y la referida indagación la haya hecho con la diligencia que es exigible a una profesional de la información». Pero encomendar, tal como lo hace la LCAC, la comprobación de si una noticia ha sido o no veraz, no a los órganos judiciales y, en última instancia, al Tribunal Constitucional, sino a un órgano político-administrativo, como lo es el Consejo del Audiovisual de Cataluña, atribuyendo a éste, además, la facultad de clausurar la emisora de radio o de televisión, supone declararle competente para una tarea para la que no está ni técnicamente preparado ni constitucionalmente legitimado. No está preparado, porque sólo los magistrados judiciales y constitucionales disponen de los conocimientos técnicos suficientes para decidir el a veces extraordinariamente difícil problema jurídico de determinar en el caso concreto cuándo una determinada información es veraz y cuándo no. Y no está legitimado constitucionalmente, porque, como se entiende por sí mismo en un Estado de Derecho, y así lo establece el art. 20.5 CE, atribuyendo esa competencia expresa y exclusivamente al Poder Judicial, un órgano político-administrativo no ofrece ninguna garantía objetiva de imparcialidad, por lo que, en cualquier cuestión que afecte a la libertad de información, siempre existirá la sombra de la sospecha de que, mediante el procedimiento racionalizador de calificar a una noticia de inveraz, lo que realmente persigue ese órgano es tapar la boca -transitoria o definitivamente- a un medio de comunicación crítico con el poder político.

Pero la osadía y la ignorancia del legislador catalán, al atribuir competencias inconstitucionales al CAC, no derivan sólo de los argumentos jurídicos que acabo de exponer: derivan, en mucha mayor medida aún, de que sobre esta cuestión de si un órgano distinto del judicial puede ordenar la clausura de un medio de comunicación se ha pronunciado ya unánimemente el Pleno del Tribunal Constitucional (TC), declarando contrario a la Constitución, y expulsándolo, en consecuencia, del ordenamiento jurídico, un artículo de una Ley Orgánica en el que se preveía esa antijurídica posibilidad. Ese artículo era el 21 (»Clausura de medios de difusión») de la Ley Orgánica (LO) 9/1984, de 26 de diciembre, contra la Actuación de Bandas Armadas y Elementos Terroristas, en el que se disponía que «admitida la querella presentada por el Ministerio Fiscal por delitos comprendidos en esta Ley cometidos por medio de la imprenta, radiodifusión o cualquier otro medio que facilite su publicidad, el Juez, de oficio o a petición de dicho Ministerio, ordenará el cierre provisional del medio de difusión», ya que, de acuerdo con este precepto, era el Ministerio Fiscal, y no el órgano judicial, el que decretaba la clausura, en cuanto que la petición de aquél era vinculante para éste, sin que el juez tuviera margen de maniobra alguna para oponerse al cierre del medio. En su sentencia 199/1987, de 16 de diciembre, el TC declara que ese «artículo 21 de la Ley Orgánica 9/1984 resulta contrario al artículo 20 de la Constitución y ha de ser declarado inconstitucional», en cuanto que, en contra de lo establecido en ese art. 20 CE, traslada del juez a un órgano distinto -en este caso al Ministerio Fiscal- la competencia para declarar la clausura de un medio de comunicación.

En esa sentencia el TC no sólo considera inconstitucional y, por tanto, nulo, cualquier clausura de un medio de comunicación que no sea ordenado por un juez inamovible e independiente del poder político, sino que, para justificar su fallo, advierte, además, de los peligros que para la libertad de información supondría la coacción a la que se verían sometidos los profesionales de la información si el cese de su actividad estuviera en manos de otras instancias, sean éstas el Ministerio Fiscal -como en el supuesto objeto del recurso-, o, como en nuestro caso, el Consejo del Audiovisual de Cataluña: «No resulta ocioso indicar», se expresa en la referida sentencia del TC, «los efectos negativos de ‘auto-censura’ en el ejercicio de la libertad de expresión y de información que podría resultar de la amenaza potencial del cierre o clausura temporal del medio de información [si ésta dependiera de la competencia del Ministerio Fiscal]», por lo que «la disposición legal [el art. 21 LO 9/1984] puede operar así como una coerción indirecta sobre el ejercicio de las libertades de expresión y de información del art. 20 de la Constitución, que resultarían incompatibles con éstas, y con un Estado democrático de Derecho».

Como último argumento, igualmente convincente, para fundamentar por qué el art. 21 LO 9/1984 es inconstitucional, la sentencia del TC 199/1987 señala que el art. 20 CE, que atribuye al Poder Judicial la competencia exclusiva para secuestrar medios de comunicación, sólo puede ser suspendido, tal como prevé la misma Constitución, en los supuestos de estado de excepción o de sitio: «Los derechos reconocidos en los arts. 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37 apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución» (art. 55.1 CE), precepto constitucional desarrollado por la LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, cuyo art. 21.1 dispone lo siguiente: «La Autoridad Gubernativa [una vez autorizada por el Congreso de los Diputados la solicitud de declaración de los estados de excepción o de sitio formulada por el Gobierno] podrá suspender todo tipo de publicaciones, emisiones de radio y televisión, proyecciones cinematográficas y representaciones teatrales, siempre y cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo 20 apartados 1.a) y d) y 5 de la Constitución. Igualmente podrá ordenar el secuestro de publicaciones». De donde se sigue que cualquier precepto, sea éste de una ley orgánica u ordinaria o autonómica, que atribuya la clausura de medios de comunicación a una instancia distinta de la judicial, como, por ejemplo, al Ministerio Fiscal o al Consejo del Audiovisual de Cataluña, al margen del único supuesto en el que ello es posible constitucionalmente, a saber: en el de los estados de excepción y de sitio, es inconstitucional: «La eficacia del precepto [del art. 21 LO 9/1984]», se puede leer en la mencionada sentencia del TC que lo declara contrario a la Constitución, «ha operado una suspensión temporal del art. 20 de la Constitución, para lo que el legislador orgánico no estaba habilitado».

La potestad de clausura de medios de comunicación que la LCAC ha otorgado al Consejo del Audiovisual de Cataluña es, por consiguiente, inconstitucional, porque sustrae esa competencia a la única instancia legitimada para ello: al Poder Judicial, porque dificulta o imposibilita la libertad de información y de expresión en Cataluña, ya que somete a esos medios a una «auto-censura» generada por el temor a que un órgano político-administrativo decrete el cierre de aquéllos que no le son afines, y porque sitúa a las emisoras de radio y de televisión que operan en Cataluña en un permanente estado de excepción o de sitio, a pesar de que estos estados no han sido declarados con los requisitos que exige la Constitución Española. Y todo ello se ha llevado a cabo despreciando la sentencia del TC 199/1987, donde este Tribunal ya había instruido a todos los españoles, en general, y, en particular, a las Asambleas Parlamentarias de la Nación o autonómicas -también a la de Cataluña- de que es inconstitucional, por vulnerar el art. 20.5 CE, atribuir la clausura de los medios de comunicación a un órgano distinto del judicial.

Pero no finaliza aquí el cinismo jurídico que ha puesto de manifiesto el Parlamento de Cataluña. Porque fue precisamente ese mismo Parlamento de Cataluña el que interpuso el recurso de inconstitucionalidad contra el art. 21 LO 9/1984 que dio lugar a la sentencia estimatoria del TC 199/1987, alegando entonces en su recurso dicho Parlamento de Cataluña que «el cierre provisional o definitivo de medios de comunicación se aproxima en la forma y contenido a una suspensión individual de la libertad de expresión del art. 20 de la Constitución para la que no estaba habilitado el legislador orgánico. Además, opera un cierre provisional o definitivo de medios de comunicación a iniciativa del Ministerio Fiscal, que vincula al juez, no respetando la independencia de éste, en contradicción con los arts. 24 y 177 de la Constitución».

Es decir, y con esto termino: al Parlamento catalán, y porque de esa manera se sustraía la competencia que para ello atribuye el art. 20 CE exclusivamente al Poder Judicial, le parecía inconstitucional -y el TC, como no podía ser de otra manera, le dio, en su día, la razón- que el Ministerio Fiscal de la Nación pudiera clausurar un medio de comunicación, pero le parece de perlas, en cambio -y por ello ha aprobado una ley que lo hace posible-, que ese cierre lo decrete «su» Consejo del Audiovisual de Cataluña.