El discurso del odio en democracia

Por Marc Carrillo, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra (EL PAÍS, 04/01/08):

La negación de genocidios es un discurso de odio. Quien lo emite o incluso llega a teorizarlo con pretensiones de rigor científico desprecia a las víctimas. El negacionista no es un estúpido sino la expresión más del profundo grado de maldad que el género humano puede ser capaz de atesorar. Cuando el fascista belga León Degrelle, protegido por el franquismo, negaba la Shoa, o el pretendido historiador David Irving hacía lo propio sosteniendo que todo era una invención de los lobbys judíos, no estaban manifestando otra cosa que el odio que subyace a la ideología nazi. Que es lo mismo que, con especial cinismo, manifestaba hace poco en un reportaje de TV-3 el abogado de un torturador de la última dictadura en Argentina, al afirmar -por cierto, junto a una foto de Karol Woytila presidiendo su mesa- que no habían de ser tan duros los tratos recibidos por los detenidos en la Escuela de Mecánica de la Armada, cuando ahora podían explicar las supuestas torturas.

La pregunta que ante ello cabe hacerse es si el ius puniendi del Estado ha de actuar contra estas expresiones de explícita negación de los hechos relacionados con delitos de genocidio. O, desde otra perspectiva, si el Estado democrático, ha de permitir la difusión de ideas explícitamente contrarias a los valores de dignidad, libertad e igualdad que la Constitución garantiza.

Como es sabido, en diversos ordenamientos penales europeos (Alemania, Francia, Bélgica, etc.) estas conductas son consideradas como un tipo delictivo. Siguiendo la misma estela, en España, el artículo 607.2 del Código Penal preveía como acción punible la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen delitos de genocidio. Sin embargo, tras la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, la negación -que no la justificación- de estos delitos ha sido considerada como un acto no punible puesto que la intervención penal sobre estas conductas constituye un límite inconstitucional de la libertad de expresión. Esto es, el Tribunal rechaza que, en sí mismo, el negacionismo pueda ser concebido como una acción perseguible. Pero sigue manteniendo la constitucionalidad de la difusión de ideas y doctrinas que justifiquen los delitos de genocidio, lo que no deja de suscitar dudas en cuanto a la coherencia de la decisión, ya que en principio negar o justificar, podrían ser dos formas similares del discurso del odio.

En todo caso, la cuestión de fondo que se plantea en la sentencia es la relativa a si el Estado, a fin de procurar la garantía de valores democráticos que identifican a una sociedad abierta, ha de tomar medidas de autoprotección frente a ideologías totalitarias e intolerantes. Esto es, si el sistema democrático ha de formalizar a través de la ley penal criterios de democracia militante que sirvan para hacer frente a ideologías totalitarias. Y, en consecuencia, que impidan la difusión de expresiones miserables que vienen anudadas a las ideas totalitarias y a las visiones revisionistas de hechos históricos contrastados.

Seguramente, por razones históricas claramente perceptibles, Alemania incorporó el negacionismo del genocidio a su Código Penal. Y recientemente, la penalización del discurso del odio ha reaparecido en el debate público europeo, con la propuesta también alemana de que todos los Estados de la Unión Europea armonicen su legislación penal, incorporando como tipo delictivo la negación del holocausto.

En los Estados Unidos, por el contrario, se parte en general del principio por el que la libertad de expresión ha de fomentar un amplio y abierto debate social que permita, como recuerda Owen Fiss, que la sociedad oiga todo lo que debería escuchar, le guste o le repugne. Así, con respecto a las expresiones de odio el Tribunal Supremo se ha mostrado contrario a su sanción, por rechazables que puedan ser. En su sentencia de 1992 relativa a la quema de una cruz, invalidó una ordenanza municipal que regulaba las expresiones de odio, porque esa disposición no respetaba el principio de la neutralidad de contenido. En la línea de facilitar el acceso al debate público de todas las expresiones, sostenía que con esta ordenanza el Estado favorecía al tolerante frente al intolerante. Y salvo que la actitud del racista fuese directa o implícitamente violenta -cuestión decisiva- no debe haber impedimento jurídico para que la sociedad conozca lo que dice y libremente adopte una posición al respecto. Por miserable que pueda llegar a ser.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha considerado que, como tal, la conducta negacionista se mantiene en un estadio previo al que justifica la intervención del Derecho Penal, en cuanto que no pone en peligro otros bienes jurídicos ya protegidos en vía penal. Por ejemplo, a través del artículo 510-1, que sanciona los que "provocaren la discriminación, al odio o la violencia contra grupos (...) por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a ideología, religión (...)". En consecuencia, el control previo por vía penal es una limitación a la libertad de expresión. Se trata de una postura liberal que una sociedad abierta ha de admitir para mejor conocer sus propios miserables, sin necesidad de la acción penal salvo que el racista actúe con violencia. Que sería un supuesto distinto.