No, no me refiero a El disputado voto del señor Cayo, título de una de las espléndidas novelas de Miguel Delibes, sino al disputado voto de uno de los doce Magistrados del Tribunal Constitucional. El voto que ya no puede emitir el magistrado Pérez Tremps, por haber sido aceptada su recusación en los recursos pendientes contra el Estatuto de Cataluña, pero que podría emitir, en caso de que él dimitiera, su sustituto. En consecuencia, la batalla por controlar este voto, que establecería el empate seis a seis de los magistrados, se ha convertido en el nudo gordiano de nuestro régimen constitucional y de su futuro, como intentaré explicar en otro artículo próximo, así como del posible desprestigio de un Tribunal que aparece todavía como la última trinchera de nuestro actual Estado de Derecho.
Hace poco ese gran escritor que es Antonio Muñoz Molina escribió un artículo en el que hablaba del estado de delirio en que se encuentran hoy muchos políticos de este país. Creo que ahora, tras la recusación del magistrado Pérez Tremps, ese estado de delirio está afectando también a diversos juristas y, en especial, a muchos de mis distinguidos colegas constitucionalistas, demostrándose en suma, como mantiene el novelista citado, que «el delirio ha sustituido a la racionalidad o al sentido común». Se está afirmando así que el acto de recusar a Pérez Tremps «se asemeja a un golpe de Estado», que «se invalida a partir de ahora que los catedráticos puedan investigar», que «se va en contra de la libertad de la ciencia» y otras zarandajas semejantes, faltando únicamente por decir que es aquí donde se encuentra la causa del cambio climático, que arruinará a nuestro planeta. Es más: por una parte, resulta curioso que se estén emitiendo estos juicios sin conocer todavía el auto del Tribunal Constitucional en que se motiva la recusación y, por otra, que alguna mente lúcida haya dicho que no se explica esta recusación que rompe la coherencia, cuando hace un año y medio el Pleno del Tribunal no había atendido una primera recusación del Partido Popular respecto a Pérez Tremps. Pues bien, ante esta argumentación hay que decir que es necesario, para criticar el auto recusatorio del Tribunal, ver primero cuáles son los argumentos que esgrime la mayoría de magistrados que se pronuncian por la recusación, porque también debe jugar aquí una «presunción de inocencia» de los jueces, antes de conocer los argumentos de sus sentencias. Pero es que además, en lo que se refiere al cambio de opinión del Pleno, apartando ahora al magistrado citado, cuando hace un año no lo consideró así, hay que decir dos cosas. En primer lugar, que ese cambio de opinión de alguno de los magistrados no sólo es posible y normal, ya que se puede explicar porque hayan reflexionado más profundamente sobre la cuestión o hayan conocidos nuevos datos que les obliguen a modificar su juicio, sino que es asimismo totalmente legítimo, porque como ha dicho un autor «el Tribunal Constitucional no está vinculado por sus propias decisiones». Este autor se llama Pablo Pérez Tremps y lo escribe en su magnífica tesis doctoral publicada hace ya muchos años. Del mismo modo, hay que decir que tampoco se puede aplicar aquí, como ha apuntado algún eminente jurista, el principio de non bis in idem, ya que en este supuesto no tiene nada que ver. Por un lado, porque, como señala el Tribunal Constitucional «el principio non bis in idem, por su misma naturaleza, sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones...» (STC 159/85), y aquí únicamente ha habido, por denominarla así, una sanción. Pero es que, a mayor abundamiento, la primera recusación del magistrado Pérez Tremps se hizo con motivo de un recurso de amparo y, en esta ocasión, se ha hecho en relación con un recurso de inconstitucionalidad, por consiguiente se trata de supuestos procesales diferentes y no de la repetición idéntica de una pretensión.
Pero vayamos ya al examen de los hechos. La recusación del Partido Popular respecto del magistrado controvertido, se puede entender, aún sin conocer todavía los detalles del auto del Tribunal, en razón de lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) en sus artículos 22 y 10 h. En el primero, se señala que «los magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma», y en el 10 h, se establece que el Pleno del Tribunal entiende «de la recusación de los magistrados», es decir, cuando quepa presumir que algún magistrado podría dejar de ser imparcial, según lo establecido en el artículo 22. Ahora bien, la LOTC no explica cuáles son las causas de la posible recusación, sino que se remite, en su artículo 80, a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en el que se señalan las causas de abstención y, en su caso, de recusación de los jueces y magistrados en general. Tales supuestos van dirigidos a conseguir la imparcialidad de los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria, sea cual sea su nivel o antigüedad, y aplicado a todas las diferentes materias de los litigios que tienen que resolver, que, en una gran mayoría, se refieren a causas privadas.
Pues bien, cuando se trata de los jueces y magistrados del Tribunal Constitucional, que están obligados a dirimir cuestiones que no afectan sólo a personas individuales, sino también y, especialmente, a cuestiones u órganos de Estado o a problemas que se refieren a la validez de las leyes que obligan a todos, este deber de imparcialidad debe ser aún mayor y así se les debe exigir. Pero esto no lo digo yo únicamente, sino que un autor lo expone con toda claridad diciendo que «los Tribunales Constitucionales son tribunales que han de aplicar justicia como cualquier otro órgano jurisdiccional ordinario pese a lo específico de la justicia constitucional. Por ello, y aunque existe cierto grado de politización en la designación de sus miembros, que, por otra parte, a la vez les da cierta legitimación democrática indirecta, ha de buscarse en sus actuaciones, si cabe aún más que para los tribunales ordinarios, unas garantías que aseguren una imparcialidad a la hora de juzgar». Este autor se llama Pablo Pérez Tremps, y lo escribe en el tomo I de una obra colectiva, bajo el título El régimen constitucional español. La vida tiene estas paradojas. Por consiguiente, según se desprende de sus propias palabras, cuando se trata de la jurisdicción constitucional, se deben exigir más garantías de imparcialidad que en los procesos de la jurisdicción ordinaria. Y tiene toda la razón. De ahí, que sea necesario ver cuál es la causa por la que se reclama su recusación en los recursos de inconstitucionalidad que se han presentado contra el Estatuto catalán. Entre todas las que distingue el artículo 219 de la LOPJ, es claro que le afecta la señalada en su apartado 13, que establece que es causa de abstención y, en su caso, de recusación, «haber ejercido profesión con ocasión de la cual haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo».
Por tanto, se trata de comprobar si esta claúsula se le puede aplicar a él, por el hecho de haber redactado un Dictamen bajo el título La acción exterior y la participación europea ante una posible reforma del Estatuto de Cataluña, encargado por Carles Viver, ex vicepresidente del Tribunal Constitucional, miembro entonces, y después director, del Institut d Estudis Autonomics, dependiente del Departament de Gobernació de la Generalitat de Catalunya. Este encargo, que también se hizo a otros catedráticos y profesores, era consecuencia de una decisión del Parlament de Cataluña a fines del año 2002, que fue el origen del Informe sobre la reforma del Estatuto, publicado en noviembre de 2003 por el citado Institut. Después, siempre con la idea de reformar el Estatuto, se pidieron varios dictámenes a diversos profesores, entre los que se encontraba Pablo Pérez Tremps, catedrático de la Universidad Carlos III. Todos estos profesores aceptaron el encargo sabiendo que estaban trabajando para la Generalitat, que fue quien les pagó, y que lo hacían para documentar una cada vez más reivindicada reforma del Estatut, con el fin de profundizar en el autogobierno de Cataluña.
Ahora bien, esta colaboración que se podía haber quedado en el mero terreno de las especulaciones académicas, se convirtió en algo decisivo, gracias a cuatro caprichos del azar. Primero, tras las elecciones catalanas de noviembre de 2003, se forma el Gobierno tripartito catalán, quien decide llevar a cabo la reforma en profundidad del Estatut, al socaire de la famosa frase de Rodríguez Zapatero de que apoyaría «cualquier» Estatut que saliese del Parlamento catalán, en el caso de que llegase al poder en las elecciones generales que se celebrarían en marzo siguiente. Segundo, el PSOE, en contra de todas las previsiones, gana las elecciones del 14 de marzo de 2004, tras el shock que produce en España el atentado terrorista del 11 de marzo. Tercero, al tener que renovarse un tercio del Tribunal Constitucional, el Gobierno del PSOE nombra a Pérez Tremps magistrado del Tribunal Constitucional. Y cuarto, después de todas las vicisitudes conocidas, el Estatut es aprobado en sus diversas fases, por lo que, ante su presunta inconstitucionalidad, varios sujetos legitimados lo recurren ante el Tribunal Constitucional, del que forma parte Pablo Pérez Tremps. Las cosas son así y no vale de nada negarlas o disimularlas. El hecho es, por un lado, que Pérez Tremps ha tenido como cliente a la Generalitat, para quien elaboró un dictamen que entregó poco antes de ser nombrado magistrado, y esa institución es ahora una de las partes del recurso de inconstitucionalidad. Luego si, como es sabido, parcialidad viene de parte, ante esa situación, Pérez Tremps debería haberse abstenido, como ya ha hecho alguna vez en otros supuestos. Y, por otro lado, que sus propuestas fueron adoptadas fielmente, como se puede comprobar en el libro Estudios sobre la reforma del Estatuto, publicado en noviembre de 2004, por el Institut d Estudis Autonomics. Por este doble motivo, el azar ha querido que ejerciendo su profesión de catedrático hace tres años, al ser ahora magistrado, haya aparecido una causa sobrevenida de recusación, siguiendo lo que dice el artículo 219.13 de la LOPJ, pues es evidente que «ha participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo».
En definitiva, el magistrado, antes catedrático, Pablo Pérez Tremps, ha sido apartado justamente por sus compañeros para intervenir en estos recursos (sólo en ellos), ya que, como digo, debería haberse abstenido él antes, siguiendo lo que dice el artículo 217 de la LOPJ: «El juez o magistrado en quien concurra alguna de las causas establecidas legalmente se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar a que se le recuse». Y ello, no sólo por lo que dice el apartado 13 del artículo citado, sino también, y sobre todo, porque al no haber actuado así, ha ido en contra de la concepción de la imparcialidad de los magistrados del Tribunal Constitucional, que expuso hace 25 años en el que fue el primer manual de nuestro actual régimen constitucional. De ahí que si, por las razones apuntadas, se ha puesto en duda su imparcialidad exclusivamente en este caso, no debería dimitir bajo ningún concepto ante las presiones que pueda tener, ya que entonces pondría también en duda su independencia.
Jorge de Esteban, catedrático de Derecho Constitucional, presidente de Unedisa y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.