El futuro del Concierto

Por Javier Berasategi, vicepresidente del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia (EL CORREO DIGITAL, 21/06/06):

El Concierto Económico permite a las diputaciones forales establecer y regular su régimen tributario dentro de su territorio, así como recaudar y gestionar los tributos que integran su sistema tributario, en particular el IRPF y el Impuesto de Sociedades. Sin embargo, la ‘autonomía tributaria’ de las diputaciones forales no es absoluta, ya que debe ejercerse dentro de los límites impuestos por el Derecho europeo y el propio Concierto.

Por una parte, el Derecho europeo, que prevalece sobre el Derecho nacional, condiciona la autonomía tributaria vasca al respeto de las libertades fundamentales europeas y la normativa sobre ayudas de Estado. Por otra parte, el Concierto sujeta la autonomía tributaria vasca al respeto de la solidaridad en los términos prevenidos en la Constitución y el Estatuto, así como la atención a la estructura general impositiva del Estado. El principio constitucional de la solidaridad se concreta en la obligación de mantener una presión fiscal efectiva global equivalente a la existente en el resto del Estado y la obligación de garantizar la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes, capitales y servicios en todo el territorio nacional, sin que se produzcan efectos discriminatorios, ni menoscabo de las posibilidades de competencia empresarial ni distorsión en la asignación de recursos.

A pesar del reconocimiento constitucional y estatutario del Concierto, algunas comunidades autónomas y sus organizaciones empresariales han puesto en duda la conformidad del régimen tributario vasco con la normativa comunitaria sobre ayudas de Estado y los límites impuestos en el propio Concierto a la autonomía tributaria vasca.

Esta controversia alcanzó su punto culminante con una sentencia dictada en casación por el Tribunal Supremo (TS) a comienzos de 2005, que negaba el carácter general del régimen fiscal vasco y consideraba como ayudas de Estado no notificadas a la Comisión Europea, y por tanto ilegales, el tipo impositivo del 32,5% del Impuesto de Sociedades y otros apartados del impuesto que diferían sensiblemente del vigente en el territorio común. El TS comenzó su razonamiento recordando, en línea con la jurisprudencia constitucional, que la solidaridad no es exigencia de uniformidad ni tampoco prescribe toda diferencia, siempre que no dé lugar a notables desigualdades de unas partes del territorio con respecto a otras. El TS también señaló que el principio de solidaridad viene garantizado en el Concierto por la obligación de mantener una presión efectiva global equivalente a la vigente en el resto del Estado. Sin embargo, el propio TS admitió que resultaba difícil acreditar la magnitud de las respectivas presiones fiscales efectivas y de manera novedosa estableció que resulta posible una cierta competitividad fiscal entre comunidades autónomas, con diferentes ofertas de incentivos, siempre que por su importancia no deban calificarse como ayudas de Estado en virtud del artículo 87 del Tratado de la Comunidad Europea.

Conviene recordar que el artículo 87 del Tratado establece lo siguiente: «Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones». En síntesis, una ayuda comprende cuatro elementos: (1) una ventaja económica o una reducción de una carga financiera (ventaja financiera), (2) concedida por el Estado (origen público), (3) a determinadas empresas o producciones (selectiva o no general), (4) que afecta la competencia y el comercio europeo (afectación de la competencia y el comercio).

El TS afirmó de manera sumaria que el sistema tributario vasco cumple las tres primeras condiciones y procedió a un análisis individual de las disposiciones que diferían del régimen tributario del territorio común para identificar aquéllas que tenían la relevancia suficiente para afectar a la competencia y los intercambios intracomunitarios. Una vez hecho esto, el TS procedió a declararlas ilegales porque no habían sido notificadas a la Comisión Europea para su examen y aprobación, como impone el artículo 88 del Tratado. En todo caso, no parecen existir dudas de que el País Vasco no podría beneficiarse de ninguna de las exenciones previstas en el propio artículo 87 del Tratado CE (por ejemplo, ayudas públicas en regiones menos desarrolladas), por lo que la calificación de cualquier disposición de las normas forales como una ayuda de Estado implicaría su ilegalidad inexorablemente.

La sentencia del TS ha sido descrita como una sentencia de muerte contra el Concierto. Sin embargo, creemos que la suerte de la ‘autonomía tributaria’ vasca todavía no está echada porque el Tribunal Europeo de Justicia (TEJ), instancia judicial suprema en Derecho europeo, nunca se ha pronunciado al respecto. En realidad, la cuestión fundamental de la generalidad o selectividad de un régimen tributario regional está siendo planteada por primera vez ante el Tribunal Europeo de Justicia en relación a la autonomía fiscal de las islas Azores (Portugal).

En otro artículo analizaremos este asunto y sus importantes implicaciones para la autonomía tributaria vasca, y sugeriremos una solución que garantice permanentemente la conformidad de esta última con la normativa sobre ayudas de Estado. Sin embargo, no debe olvidarse que, si bien la cuestión europea es decisiva en el devenir del Concierto, la solución de este problema no implicaría la desaparición de la controversia en torno a la autonomía tributaria vasca. Conviene recordar que la sentencia del Tribunal Superior del País Vasco que dio origen a la sentencia del TS de 2005 no había considerado necesario aplicar la normativa comunitaria sobre ayudas de Estado y se había limitado a declarar ilegales varios aspectos del Impuesto de Sociedades por no respetar los límites establecidos en el propio Concierto.

Precisamente, en ámbitos políticos se está discutiendo la posibilidad de ‘blindar’ las normas forales (dándolas directamente rango de ley o indirectamente mediante leyes del Parlamento vasco), para que sólo puedan ser recurridas ante el Tribunal Constitucional y evitar los recursos de particulares contra ellas. Sin embargo, esta solución presenta algunos inconvenientes. El primero y más importante es que este blindaje no impediría las denuncias de particulares contra las normas forales ante la Comisión Europea, por lo que esta solución sólo tendría vigencia en el caso de que el régimen fiscal vasco no fuera considerado contrario a la normativa sobre ayudas de Estado. El segundo inconveniente es que otras comunidades autónomas podrían recurrir cada norma foral tributaria ante el Tribunal Constitucional, por lo que la dinámica de recursos continuaría, si bien circunscrita a un único órgano judicial. Finalmente, no puede descartarse que esta solución plantee un conflicto entre la autonomía del Estado para regular su sistema judicial y de recursos, y el principio de eficacia del Derecho europeo, que obliga al Estado a no obstaculizar o hacer imposible su plena efectividad.

Por ello, y asumiendo una solución satisfactoria a la cuestión europea, desde aquí planteamos otra posible solución a la cuestión nacional: el Gobierno central y el Gobierno vasco podrían considerar la posibilidad de concretar las normas de armonización fiscal del Concierto y establecer márgenes para los tipos impositivos, deducciones, etcétera, dentro de los cuales las diputaciones forales podrían ejercer su autonomía tributaria. Esta solución no excluiría un hipotético recurso judicial ante el Tribunal Constitucional contra la Ley del Concierto, pero su principal virtud es que tarde o temprano una sentencia favorable pondría fin a su judicialización y a la dinámica actual de recursos judiciales contra cada norma foral que introduce alguna novedad tributaria con respecto al régimen vigente en territorio común.