La sentencia dictada el pasado 19 de diciembre por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolviendo la consulta formulada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acerca del momento en que un eurodiputado adquiere la inmunidad, y de cómo compatibilizar una medida cautelar de prisión por delito grave con la posibilidad de acudir a las sesiones del Parlamento europeo, ha disparado unas expectativas entre los partidos separatistas y sus terminales jurídicas y mediáticas sobre las posibilidades de una libertad inmediata de Junqueras y Puigdemont que, en mi opinión, no se corresponden ni con el contenido de la propia resolución, ni con la normativa europea y española que debe aplicarse a partir de ahora.
Comenzando por lo que afecta a Oriol Junqueras, se ha dicho que la sentencia debe producir la inmediata puesta en libertad del condenado y la declaración de nulidad de la sentencia dictada contra él (y de paso, contra los demás penados). El primer efecto se justificaría en que la sentencia del TJUE ha declarado que Junqueras gozaba de inmunidad desde que se le declaró oficialmente electo al Parlamento Europeo, por lo que habría que permitirle moverse libremente por el territorio europeo hasta que se suspendiera dicha inmunidad tras la tramitación y aprobación del correspondiente suplicatorio (que el separatismo ya ha anunciado que quiere convertir en un juicio a la Justicia española). Ahora bien, lo cierto es que el momento en que debe hacerse efectiva esa toma de posesión de la condición de eurodiputado es el actual, cuando ya existe una sentencia firme que le inhabilita de forma absoluta para ejercer cualquier empleo o cargo público, incluidos los electivos. Por lo tanto, a día de hoy Junqueras no puede asumir ningún cargo, porque lo contrario sería dejar sin efecto una sentencia firme de un tribunal español que, mientras no sea anulada, produce sus efectos jurídicos en plenitud.
Pero es que aunque se considerara que Junqueras está en condiciones de adquirir la condición de eurodiputado, y que de hecho ya la posee desde el 14 de junio, eso no implicaría en absoluto que deba ser puesto en libertad, ni siquiera de modo temporal (como parece que puede sostener la Abogacía del Estado). Conviene a este respecto leer la sentencia del TJUE con detenimiento, a la luz de lo que le consultaba el Tribunal Supremo. Éste le preguntaba si, en caso de que Junqueras (o cualquiera en su misma situación) gozara de inmunidad, las prerrogativas derivadas de esta eran o no compatibles con una situación de prisión provisional acordada por la presunta comisión de un delito grave. Y el TJUE le responde que, aunque la regla general es que debe ordenarse «el levantamiento» de la medida de prisión cautelar para que el eurodiputado pueda tomar posesión como tal en la sede del Parlamento europeo, cabe «no obstante» que, si así lo considera conveniente «el tribunal nacional competente» (es decir, el TS), se mantenga la prisión provisional «tras la adquisición por el interesado de la condición de miembro del Parlamento europeo» –que hemos visto que es automática desde que se le proclamó como electo, por lo que no necesita actuación posterior alguna–. La única condición que se pone es que se solicite al Parlamento la suspensión de la inmunidad «a la mayor brevedad». Es decir, que el TJUE responde a la duda del Tribunal Supremo afirmando que es compatible mantener una prisión provisional de un eurodiputado con su condición de inmune. Pues si eso cabe predicarlo de una medida cautelar, con mayor razón habrá que hacerlo cuando estamos ante el cumplimiento de una condena impuesta por sentencia firme.
Por lo que respecta a la posible nulidad de dicha sentencia, ésta se debería al hecho de haber continuado con el enjuiciamiento a Junqueras en vez de suspenderlo cuando éste obtuvo la condición de eurodiputado, al entrar en juego desde ese momento su inmunidad. Sin embargo, tal conclusión no resulta jurídicamente sostenible. El artículo 9 del Protocolo nº 7 sobre los privilegios e inmunidades de la Unión Europea se remite a la legislación nacional para concretar los términos de esa inmunidad cuando el eurodiputado esté en el territorio de su nación (lo que sucede con Junqueras), asimilando a los eurodiputados a los diputados nacionales. Pues bien, de acuerdo con el artículo 71.2 CE, el suplicatorio o petición de autorización a la Cámara solo debe solicitarse para «inculpar o procesar» al afectado, es decir, para dirigir una imputación judicial contra él, pero no opera cuando ya se ha abierto juicio oral y la adquisición de la condición de parlamentario es sobrevenida. Para el apoyo jurídico de esta tesis, recomiendo la lectura del prolijo y fundadísimo Auto de 14 de mayo de 2019 dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo precisamente en la causa del procés. Por lo tanto, como no cabe hacer de mejor condición a un eurodiputado que a un diputado nacional, el hecho de que Junqueras haya obtenido aquélla el 14 de junio de 2019 (que es cuando se publicó en el BOE la proclamación oficial de los resultados electorales por la Junta Electoral Central) no le confiere inmunidad a los efectos de que sea necesario el suplicatorio para proceder a su enjuiciamiento (como no lo sería para un diputado nacional que estuviera en su misma situación). Desde luego, no cabe argüir vulneración de derecho fundamental o garantía procesal durante el desarrollo del juicio, puesto que este finalizó antes de adquirir tal condición (el 12 de junio de 2019). Pero tampoco en la sentencia, porque en ese trámite procesal ya no se requería autorización alguna para proceder a su dictado.
En relación con Carlos Puigdemont (y Comín y, en unos meses, Ponsatí), debe aplicarse el principio anterior. La inmunidad que se le concede por su condición de eurodiputado debe ser interpretada en los mismos términos que para los diputados españoles, al menos mientras esté en España. La cuestión que inmediatamente se plantea es si podría ser detenido en nuestro país al pisar territorio español. La duda se resuelve preguntándonos qué pasaría con un parlamentario español si se encontrara en su mismo caso. El artículo 71.2 CE señala que los diputados y senadores solo pueden ser detenidos en caso de flagrante delito. Ahora bien, hay que especificar a qué detención se está refiriendo ese precepto.
En mi opinión, se trata de la única detención a que se refiere el texto constitucional en su artículo 17.2 y 3, que es la denominada gubernativa o preventiva, es decir, la practicada por la autoridad policial de propia autoridad, sin que exista orden judicial previa. Lo que pretendía evitar el precepto constitucional era la práctica de algunos gobiernos (poder ejecutivo), que ordenaban a los agentes policiales (que dependen de ellos) detener por unas horas a los parlamentarios (poder legislativo) de la oposición, para que no pudieran participar en la sesión correspondiente. Sin embargo, cuando es un Juez quien ordena la detención, no hay riesgo de que esta tenga una finalidad espurea, por lo que resulta perfectamente posible que se lleve a efecto. Otra cosa es que deba solicitarse el suplicatorio de forma urgente para levantar la inmunidad: pero nada impide, y menos aún tras la sentencia del TJUE, que se pueda acordar la detención judicial (e incluso la posterior prisión preventiva, pues dicha sentencia permite reinterpretar el art. 384 bis LECrim.) de quien está acusado de graves delitos, por muy diputado o eurodiputado que sea. ¿O habría que dejar en libertad plena a un presunto asesino en serie o agresor sexual múltiple por el simple hecho de ser parlamentario?
Cuestión distinta es la relativa a la orden europea de detención y entrega existente contra Puigdemont. El citado artículo 9 del Protocolo nº 7 establece que en los Estados miembros que no sean el de la nacionalidad del eurodiputado, la inmunidad cubre «toda medida de detención y toda actuación judicial». Esto puede dar lugar a que, incluso aunque no se retire la euroorden, las autoridades de otros Estados suspendan su ejecución –por ser una actuación judicial– hasta que se decida sobre la suspensión de su inmunidad, algo que debe ser solicitado cuanto antes por las autoridades españolas.
En conclusión, creo que ni la sentencia del TJUE impone que Junqueras salga en libertad, ni permite a Puigdemont deambular libremente por territorio patrio. Quizá sí por el resto de los países de la Unión, pero tan solo hasta que se le retire la inmunidad, algo que resulta impensable que no llegue a suceder.
Julio Banacloche Palao es catedrático de Derecho Procesal de la UCM.