En tres sentencias dadas a conocer los pasados 18 y 24 de octubre, el Tribunal Supremo (TS) establece que deberá ser el banco y no el comprador de la vivienda quien pague el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que grava el registro de las hipotecas. El sujeto pasivo del impuesto que hasta estas sentencias era el prestatario (el receptor del préstamo hipotecario que financia la vivienda), después de las mismas pasará a ser el prestamista (el banco que vende este préstamo hipotecario).
En un impuesto que grava una transacción, cuál de las dos partes intervinientes debe ser el sujeto pasivo es una cuestión importante desde un punto de vista legal y procedimental. Identifica en quién recae la obligación de pagar el impuesto y a quién deben las autoridades tributarias dirigirse para exigírselo. Sin embargo, desde un punto de vista económico, la identificación del sujeto pasivo no es la cuestión principal.
Los efectos económicos de un impuesto no recaen exclusivamente en el sujeto pasivo. Recaen, en la mayoría de los casos, y en proporciones no necesariamente iguales, en las dos partes del intercambio.
Antes del pronunciamiento del TS, el pago del impuesto debían efectuarlo los prestatarios. ¿Quiere ello decir que los bancos no soportaban ningún efecto negativo como consecuencia de la exacción de este tributo? La respuesta es no. Para los prestatarios el impuesto representaba un coste adicional a tener en cuenta a la hora de decidir si comprar o no una vivienda. El impuesto reducía la demanda de vivienda y, por tanto, la demanda de hipotecas. Y para unas determinadas condiciones de oferta, la menor demanda disminuía la cantidad de hipotecas suscritas y el coste (comisiones y tipo de interés) de las mismas. En comparación con una referencia en la que este impuesto no existiera, los bancos veían mermado su beneficio porque tanto el número de hipotecas suscritas como el margen obtenido de su venta habían bajado.
Después del pronunciamiento del TS, el pago recaerá sobre los prestamistas. ¿Quiere ello decir que los prestatarios se librarán totalmente de los efectos del impuesto? La respuesta vuelve a ser no. Ahora las condiciones que inicialmente cambian son las de la oferta de hipotecas. Los prestamistas querrán aumentar el coste de las hipotecas en la cuantía del impuesto. En el corto plazo puede que lo consigan, pero con ello hacen que los prestatarios se enfrenten de nuevo al impuesto, esta vez a través del aumento del coste de las hipotecas y, si esto es así, lo lógico es que reaccionen igual que cuando eran los sujetos pasivos. Al final del ajuste, los prestamistas no lograrán su objetivo de traslación total de los efectos del impuesto porque la demanda reaccionará al aumento del coste de las hipotecas comprando menos viviendas y solicitando menos hipotecas. La situación para prestamistas y prestatarios será exactamente la misma que la descrita más arriba para el caso en el que el prestatario es el sujeto pasivo.
Si las consecuencias económicas del impuesto van a ser las mismas, ¿para qué cambiar el sujeto pasivo? Una pista la da el mismo TS en una sentencia de hace casi tres años (23/12/2015) en la que declaraba abusiva la cláusula que impone al prestatario los gastos de registro del préstamo hipotecario y del consiguiente impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y señalaba que debería asumirlos el prestamista por ser este el interesado en el registro y en asegurar así su capacidad para ejecutar la garantía hipotecaria. Pero este es un argumento erróneo. El registro de la hipoteca es una condición necesaria de la transacción; sin él no hay hipoteca ni compra de vivienda. Por tanto, los gastos asociados al registro de la hipoteca benefician a las dos partes. Esta no es una cuestión de justicia distributiva, es una cuestión de asignación de gastos necesarios para la transacción que no debe preocupar a la judicatura. Prestamistas y prestatarios tienen todos los incentivos para llegar a un acuerdo sobre la asignación de estos gastos. Lo que importa no es quién paga qué, sino que después de esta decisión las dos partes obtengan el margen y la satisfacción suficientes para inducirles a realizar la transacción. Si además el mercado de hipotecas es competitivo, la decisión libremente alcanzada por las partes será económicamente justa.
No hay razón pues para que la justicia intervenga en el señalamiento de qué parte debe ser el sujeto pasivo del impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, ni en la asignación de los gastos necesarios para que la transacción se realice. O dicho de otra forma, si ambas cuestiones están ya determinadas, no hay razón para cambiarlas.
Y todavía menos sentido tiene cambiarlas si para ello se incurre en una situación de retroactividad. Porque entonces, lo que era una sentencia innecesaria pero neutra en lo que a sus efectos económicos se refiere, se convierte en una decisión judicial dañina para la economía, para los bancos y para los ciudadanos interesados en comprar una vivienda.
Devolver a los prestatarios lo pagado por el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados durante los últimos cuatro años y cargarlo a los prestamistas sería un despropósito. No solo por los efectos redistributivos entre prestatarios pasados, prestatarios futuros y bancos, sino por el mayor volumen total de la exacción por el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, que elevaría los efectos distorsionadores sobre la economía.
Querer deshacer operaciones fiscales pasadas en las que ha intervenido el mercado es extremadamente complejo. La primera dificultad sería que los prestatarios pasados, que estarían perfectamente en paz con los bancos, verían como caída del cielo una compensación totalmente inesperada, mientras que los prestatarios futuros se enfrentarían a hipotecas muy caras a causa del pago por parte de los bancos no solo del impuesto por Actos Jurídicos Documentados corriente sino también del impuesto extraordinario para financiar la compensación a los prestatarios pasados. Y la segunda sería que los bancos, que ya habían soportado parte de los efectos económicos del impuesto por Actos Jurídicos Documentados cuando los prestatarios eran los sujetos pasivos, ahora volverían a ser penalizados con este impuesto extraordinario. Frente a los prestatarios futuros y los bancos, los prestatarios pasados serían los grandes beneficiarios.
Además, el mercado inmobiliario sufriría de forma significativa, con hipotecas más caras y con la consiguiente caída de la demanda de viviendas. La recaudación obtenida iría al Estado y este aspecto no debe ser motivo de especial preocupación. Pero las compras frustradas de viviendas por parte de los ciudadanos, la menor demanda de trabajadores del sector de la construcción, los menores efectos multiplicadores sobre otras áreas de actividad y el menor beneficio obtenido por los bancos serían, todas ellas, pérdidas económicas insalvables.
Antoni Zabalza es catedrático de Análisis Económico de la Universidad de Valencia y fue secretario de Estado de Hacienda.