La temporada de compras de Navidad ya llegó. Más allá de si uno es creyente o no, es casi imposible resistir la tentación de comprar y hacer regalos en esta época del año. Pero quienes más regalan son criaturas inanimadas sin ninguna capacidad para creer en nada. No me estoy refiriendo a la inteligencia artificial, sino a las personas jurídicas conocidas como corporaciones ordinarias.
Las corporaciones actualmente están repartiendo millones, si no miles de millones, de dólares en regalos de fin de año. En el sector financiero, los bonos subieron 20-35% comparado con el año pasado, lo que representa un carrusel que pone varios cientos de miles de dólares, en promedio, en los bolsillos de todos los receptores. Sin embargo, si bien la cantidad de estos regalos es sustancial, el mayor regalo que una corporación puede hacer es legal. Al garantizar un nuevo estatuto corporativo, las empresas pueden regalarles a sus inversores todo lo que figura en sus listas de deseos.
Royal Dutch Shell es la última corporación que llegó a los titulares por regalarles un nuevo estatuto a sus accionistas, al trasladar su casa matriz de La Haya a Londres. La compañía echará por la borda su título real a cambio del efectivo extra para sus accionistas. Otras dos corporaciones holandesas, Unilever y RELX (Elsevier), ya han tomado medidas similares. Y, en términos más generales, muchas transacciones de fusiones son, de hecho, operaciones mal disimuladas destinadas a recoger los beneficios de un orden jurídico diferente.
¿De dónde sale el dinero extra para los accionistas de Shell? Una posible fuente es el nuevo entorno legal y regulatorio. El hecho de que las protecciones de los accionistas en el Reino Unido sean más sólidas que las de Holanda probablemente le dé un incentivo a la compañía. Después de todo, la investigación que existe sobre derecho y finanzas sugiere que los países con una mejor protección de los accionistas tienden a tener mercados financieros más desarrollados.
Pero extender este argumento específicamente a la decisión de Shell plantea varias objeciones. A nivel de una compañía individual, existen demasiadas variables en juego para que la gobernanza corporativa tenga un efecto importante en el resultado. Asimismo, cuando se aplica la medición estándar para la calidad del derecho corporativo –el Antidirector Rights Index (corregido)-, la diferencia entre el derecho holandés y el inglés no es tan grande.
El beneficio real para los accionistas no es la gobernanza sino el efectivo, que está determinado por el derecho fiscal vigente. Holanda grava tanto los dividendos como las recompras de acciones con un 15%, mientras que el derecho fiscal del Reino Unido permite eximir las recompras, siempre que una empresa tenga un buen abogado tributario de su lado.
Para Shell y otros grandes contaminadores que recién están iniciándose en el proceso de pasar del petróleo y el carbón a fuentes de energía más limpias, mantener contentos a los accionistas en definitiva es más importante que lograr una transición exitosa. Como informa el Financial Times, los ejecutivos e inversores del sector de energía han llegado a una “conclusión silenciosa… En tanto las compañías inviertan menos en petróleo, los accionistas deberían recibir más dinero cuando los precios de la energía estén altos”.
Asimismo, Shell está utilizando su salida de Holanda para poner cierta distancia entre la empresa y las cortes holandesas, que reprendieron a la compañía en dos oportunidades en el pasado año por no cumplir legalmente con los compromisos climáticos requeridos, pregonados por los propios materiales de relaciones públicas de la compañía. Y todavía se cree que el sector privado liderará la transición a una economía verde.
¿Dónde nos deja parados todo esto? En resumen, los contaminadores planean complacer a sus accionistas con dádivas y planes de evasión impositiva mientras que sus clientes pagan la cuenta de la transición energética, y mientras los gobiernos lidian con las consecuencias políticas. Peor aún, el regalo que se les prodiga a los accionistas no es un retorno por una inversión especialmente buena, ni denota cierto progreso en la transición energética. Por el contrario, refleja el valor en efectivo de un plan de arbitraje legal que está destinado a evadir las leyes de un país democrático –las mismas leyes que, por empezar, les insuflan vida a entidades jurídicas como Shell y el resto de las corporaciones.
Dado su pedigrí legal, quizá no sorprenda que las corporaciones prefieran tratar a la ley como cualquier otro activo que se puede explotar en busca de ganancias. Normalmente buscan suministros más baratos y externalizan la producción en países con menores costos laborales y con protecciones más débiles de los trabajadores. ¿Por qué no buscar ventajas también en lo referido a la ley?
El arbitraje legal muchas veces se concibe como una forma de competencia saludable que conducirá a los legisladores a redactar reglas óptimas. ¿Pero para quién debería optimizarse la ley? Obviamente, los accionistas preferían cero impuestos, y los contaminadores preferirían cero estándares de emisiones. Las decenas de millones de personas a las que les preocupa el futuro de sus hijos en un planeta que se calienta quizá tengan preferencias diferentes.
En 1811, el estado de Nueva York se convirtió en uno de los primeros estados en adoptar un estatuto de incorporación libre. Esto permitía establecer una entidad corporativa sin una aprobación estatal previa, pero estipulaba que las corporaciones podían ser creadas sólo por personas físicas y sólo para un fin específico. La ley impedía tener acciones en otras corporaciones y esto implícitamente prohibía grupos de empresas. Una corporación tenía una vida útil limitada de apenas 20 años, momento en el cual tenía que solicitar una extensión de su estatuto o enfrentar una liquidación. Por último, las empresas podían acumular no más de 100.000 dólares (2 millones de dólares a dólares de hoy) en capital.
Uno tiene la sensación de que la legislatura del estado de Nueva York tenía miedo de lo que estaba por provocar: un mundo de entidades legales a las que le costaría mucho controlar. Pero aún estos legisladores precavidos estarían sorprendidos de ver hasta qué punto las corporaciones de hoy han transformado la ley en una máquina acuñadora de dinero.
Si hacen falta más pruebas de esta práctica, se las puede encontrar en la adopción por parte de las grandes firmas legales de bonos en efectivo para sus socios. No hace mucho tiempo, esta práctica habría sido considerada indecorosa –perjudicial para sus reputaciones e incompatible con su papel de guardianes de la ley-. Ver cómo las firmas legales compiten abiertamente por los pagos más altos al mismo tiempo que son vitoreadas por la prensa de negocios demuestra hasta dónde ha llegado la mercantilización de la ley. Ése es el mayor regalo de todos.
Katharina Pistor, Professor of Comparative Law at Columbia Law School, is the author of The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality (Princeton University Press, 2019).