El 5 de mayo, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania sentenció que el gobierno y la legislatura del país habían violado la constitución al no supervisar adecuadamente las acciones del Banco Central Europeo, y en particular su programa de compra de activos del sector público (PSPP). Es un fallo tan retorcido como suena: «un disparo por la espalda a través del pecho y directo al ojo», como suele decirse en alemán. Y allí está el problema.
Con tono irritado y arrogante, los jueces sostienen que no están supeditados a una sentencia que sobre el mismo tema dictó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en diciembre de 2018, porque este cometió una grosera violación de los métodos de interpretación jurídica, al no aplicar correctamente el «principio de proporcionalidad» de la UE. Por consiguiente, el tribunal alemán considera que la sentencia del TJUE es ultra vires (por fuera de su competencia) y por tanto, no vinculante.
Dicho de otro modo, un tribunal independiente cuestiona la legalidad de una sentencia de otro tribunal independiente (que para el derecho de la UE es de nivel superior) por que este, supuestamente, no supervisó las acciones de un banco central independiente. Nunca antes la vieja pregunta «quién gobierna a los que gobiernan» (quis custodiet ipsos custodes?) había sido tan relevante.
En el marco de los tratados de la UE, el TJUE tiene competencia exclusiva para la interpretación de dichos tratados (conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) y para juzgar en temas referidos al BCE (conforme al artículo 35 del Protocolo n.º 4 del TFUE). Pero los jueces alemanes descartaron la decisión del TJUE y se lanzaron a hacer un análisis propio de los programas de flexibilización cuantitativa del BCE.
Es importante señalar que el tribunal alemán no dice que el BCE haya violado el artículo 123 del TFUE, que prohíbe al BCE financiar los presupuestos de los estados miembros mediante su política monetaria. En cambio, sostiene que el TJUE no verificó que el BCE haya aplicado su propio análisis de proporcionalidad al evaluar el efecto monetario de sus políticas y a la vez el efecto general sobre la economía (teniendo presente que la competencia del BCE se limita a la política monetaria).
Diversos economistas se apresuraron a señalar la imposibilidad de trazar una distinción tajante entre política monetaria y política económica, y calificaron la sentencia del tribunal alemán como «económicamente ingenua». Pero hay un problema más profundo: la división de poderes dentro del gobierno.
Controlar esos límites siempre es difícil, pero se vuelve especialmente problemático en el peculiar régimen de gobernanza estratificado de la UE. La UE no es un estado federal, sino que depende de los poderes que los estados miembros le delegan, y en algunos ámbitos más que en otros. Visto a la luz más favorable, el fallo del tribunal alemán dice que el hecho de que el TJUE no haya controlado al BCE no le dejó más opción que pasar por alto la competencia exclusiva del TJUE para interpretar los tratados de la UE y ofrecer en cambio una interpretación propia.
Aunque no es imposible imaginar algún caso de clara ilegalidad donde la posición del tribunal alemán se justifique, la falta de correcta aplicación del principio de proporcionalidad no es uno de esos casos. Si bien el principio está incorporado a los tratados de la UE, el test de proporcionalidad no es una regla inequívoca, sino más bien una guía para determinar el modo de aplicar las competencias de la UE en forma equilibrada y razonable.
La jurisprudencia ha definido mejor el criterio de proporcionalidad desglosándolo en tres partes: efectividad, necesidad y uso de los medios menos restrictivos. El TJUE no omitió la evaluación de proporcionalidad sino, como mucho, aplicar en plenitud la tercera parte. Para el tribunal alemán, esto básicamente invalida toda la evaluación. Pero es imposible no preguntarse: ¿evaluó el tribunal alemán la proporcionalidad de su propio fallo?
El tribunal alemán acusa al TJUE de excederse de los límites de la legalidad, pero fue el tribunal alemán el que corrió esos límites al crear una vía para que los demandantes iniciaran las acciones legales en primer lugar. Conforme a la constitución alemana de 1949, el Tribunal Constitucional Federal sólo puede admitir demandas planteadas en forma individual cuando los demandantes consideran vulnerados sus derechos constitucionales; pero no es evidente tal vulneración cuando se trata de las políticas del banco central o las acciones del gobierno alemán en respuesta a esas políticas.
Aun así, el tribunal habilitó una vía para casos de esta naturaleza, combinando el derecho individual al voto en elecciones democráticas con el principio de democracia consagrado en la constitución alemana. Sobre esa base, el tribunal sostiene que cualquier transferencia de derechos a la UE que no cuente con el aval explícito de la legislatura alemana, o que pueda afectar la soberanía fiscal alemana, atenta contra el derecho al voto de los individuos.
Puede decirse que esta interpretación jurídica traspasa los límites de la competencia judicial, como sostiene con argumentos convincentes la exjueza Gertrude Lübbe-Wolff en el fallo en disenso que formuló en el primer caso referido al BCE en enero de 2014. Si el tribunal hubiera actuado con moderación judicial, la competencia para controlar las acciones de las instituciones de la UE (en todos los casos menos los más extremos) hubiera permanecido donde corresponde: en manos de los poderes ejecutivo y legislativo de Alemania.
Pero con el fallo del 5 de mayo, el Tribunal Constitucional Federal se autodesignó como árbitro definitivo de las políticas del BCE. Por ahora, el BCE puede mitigar el impacto de esta sentencia acompañando sus anuncios de políticas con un análisis de proporcionalidad más detallado.
Pero el problema es más profundo. El Tribunal Constitucional Federal va a controlar las relaciones de Alemania con la UE, supervisar las políticas actuales y futuras del BCE y, casi con certeza, obstaculizar cualquier intento de emitir eurobonos, por más buenas razones que haya para hacerlo. Y como la constitución alemana (que se adoptó en respuesta a los horrores del régimen nazi) protege el principio de democracia con «garantía de eternidad», ni siquiera una enmienda constitucional puede resolver el atasco.
Y ahora existe el riesgo de que ese tribunal (desdeñando las consecuencias políticas para Europa y Alemania, el Estado de Derecho dentro de la UE y los límites a sus atribuciones) sacrifique el euro, y tal vez incluso la UE, al restringir la capacidad del BCE para gestionar la moneda única. Una institución que, por diseño, nadie gobierna está fuera de control.
Katharina Pistor, Professor of Comparative Law at Columbia Law School, is the author of The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality. Traducción: Esteban Flamini.