El Tribunal Constitucional y los 'doce negritos'

Por Jorge de Esteban, catedrático de Derecho Constitucional y presidente del Consejo Editorial de EL MUNDO (EL MUNDO, 30/10/07):

Si la célebre autora de novelas policíacas, Agatha Christie, viviera aún y no hubiese escrito todavía su espléndida obra Diez negritos, se podría haber inspirado en lo que está sucediendo en el Tribunal Constitucional para llevar a cabo un relato parecido. Claro que, con perdón de los magistrados, lo hubiera tenido que titular Doce negritos, puesto que son 12 los magistrados del Tribunal. Pero, en cualquier caso, la historia es parecida. En el relato de la escritora británica son 10 los huéspedes que llegan a una isla apartada, comprobando enseguida cómo se va haciendo realidad el contenido de una canción que habla de 10 negritos y que es la que inspira la historia. «Diez negritos se fueron a cenar, uno de ellos se ahogó y quedaron nueve. Nueve negritos trasnocharon mucho, uno de ellos no se pudo despertar, y quedaron ocho. Ocho negritos...». Y así sucesivamente hasta que no quedó ninguno.

En efecto, algo semejante es lo que está ocurriendo entre los 12 magistrados del Tribunal Constitucional, con la diferencia de que no se les asesina más que políticamente, usándose para ello las recusaciones y las abstenciones forzadas a fin de ir reduciendo el número de miembros. La intención es bien clara: se trata de asegurar una mayoría bien a favor del Gobierno, bien de la oposición. La historia podría contarse así: 12 magistrados empezaron a juzgar, uno fue recusado y sólo quedaron 11. Once magistrados intentaron sentenciar, dos se abstuvieron y sólo quedaron nueve. Nueve magistrados continuaron su tarea y dos fueron recusados, sólo quedaron siete. Siete magistrados quisieron continuar y tres fueron recusados, sólo quedaron cuatro. Cuatro magistrados quisieron permanecer y los cuatro acabaron dimitiendo. Como no quedó ninguno, se acabó disolviendo el Tribunal Constitucional. Fin del relato.

¿Es éste un cuento de ciencia-ficción? Pues si nos atenemos a la realidad, no, porque lo que está ocurriendo es algo parecido. Dejando al margen la primera recusación de Pablo Pérez Tremps -realizada por el PP para que este magistrado no actuase en la resolución del recurso de inconstitucionalidad contra el Estatuto catalán-, en estos momentos, cuando se debe juzgar la posible inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 6/2007, que reforma varios artículos de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la situación es la siguiente. Dos Magistrados, esto es, la presidenta y el vicepresidente, se han abstenido y no podrán participar en la decisión que adopte el Tribunal. Otros dos han sido recusados por el Gobierno. Y, por último, el PP acaba de recusar igualmente a otros tres más. En otras palabras, si se mantienen estas ausencias, el Pleno del Tribunal no podrá deliberar ni tomar decisiones, porque sólo quedan cinco, y como el quórum que se exige para tomar acuerdos es de ocho, el Tribunal queda fuera de juego y ya no habría necesidad de seguir asesinando más magistrados, si es eso lo que se quería.

Ahora bien, si en la novela de Agatha Christie hay que esperar a su desenlace para conocer quién es el asesino de los huéspedes de la isla, en el caso del Tribunal Constitucional, a modo de contranovela policíaca, se sabe quiénes son los que lo quieren asesinar y los podemos enumerar. En primer lugar, el Gobierno, que está luchando por todos los medios para que el Tribunal no eche abajo el Estatuto y otras leyes que han sido básicas en su periodo de gobierno, al margen de si son o no inconstitucionales. En segundo lugar, la oposición del PP, que trata de defender la Constitución, pero siempre que eso signifique desgastar al Gobierno, tratando de asegurarse la victoria en las próximas elecciones. En tercer lugar, el Gobierno tripartito catalán, que ha amenazado con un cataclismo si el Tribunal Constitucional echa abajo todo, o parte, del Estatuto de Cataluña, Y, por último, los propios magistrados del Tribunal, que, con sus divisiones internas y su clara afiliación política a cada uno de los grandes partidos, están dando un mal ejemplo de cómo deben ser y actuar los miembros de un Tribunal Constitucional.

Por supuesto, sus magistrados no tienen por qué ser políticamente asexuados, lo que sería una aberración, pero, en cambio, es claro que en sus decisiones jurisdiccionales debe primar la aplicación aséptica de la Constitución, según el método jurídico, y no según la ideología de cada uno. De este modo, podemos ir al origen del batiburrillo que afecta actualmente a este importante órgano del Estado. Todo se debe al impacto que puede tener la decisión que tome el Tribunal sobre el Estatuto de Cataluña, que presenta, como ya he sostenido aquí tantas veces, claros indicios de inconstitucionalidad in toto y no sólo en algún artículo. Para mejor entender la cuestión, que no es ni más ni menos que la de saber si vivimos en una democracia constitucional o en una democracia ficticia, voy a detenerme en varias reflexiones que supongo lo aclararán.

En primer lugar, hay que subrayar que el Tribunal Constitucional en su más clara esencia es un órgano para los gobernados y no de los gobernantes. En efecto, si la primera misión del Tribunal es defender la Constitución, lo que está defendiendo en última instancia es a los gobernados que son los que aprobaron aquélla. Por consiguiente, si las leyes son emanación de los gobernantes, que a veces siguen los designios de los gobernados y a veces no, cuando una ley no está de acuerdo con la Constitución, el Tribunal debe echarla abajo porque no sólo está hablando en nombre de la Constitución, sino de los gobernados. En esto consiste la democracia constitucional, en gobernar según leyes que, aprobadas por unas u otras mayorías, siempre tienen que respetar la Constitución, porque ésta exige que los representantes políticos deben someterse a unos principios que no han adoptados ellos, sino el pueblo, que es en quien reside la soberanía. A fin de cuentas, la voluntad suprema de todo el pueblo español se expresa en la Constitución y no en una u otra ley que es la expresión de las mayorías cambiantes de los representantes. De ahí que si el Estatuto catalán infringe la Constitución, como es mi opinión, tendría que ser declarado inconstitucional, porque debe primar la voluntad de todo el pueblo, encarnada en la Constitución, antes que la voluntad de unos representantes en el Parlamento catalán o incluso en las Cortes Generales, que son los que han aprobado una ley, en forma de Estatuto, que contraría la presente constitucionalidad.

En consecuencia, el dislate al que estamos asistiendo en estos días no consiste más que en la confusión que se ha producido con respecto a la naturaleza del Tribunal Constitucional, a causa de la creciente politización del mismo que han agudizado los recursos de inconstitucionalidad del Estatuto catalán, convirtiéndolo en un órgano de los gobernantes en lugar de mantenerse en su auténtico papel que es el de ser un órgano de los gobernados. Desde el momento en el que se ha modificado su naturaleza genuina, es lógico que se haya polarizado a favor o en contra del Gobierno y de la oposición. Porque las cosas hay que decirlas muy claras: el Tribunal tiene que escoger entre ser el defensor de una ley, siguiendo los mandatos de los gobernantes, o el defensor de la Constitución, teniendo como norte los intereses de los gobernados.

Y, por lo demás, no vale alegar, como dicen muchos en Cataluña, que este Tribunal no puede condenar un Estatuto que ha sido aprobado, además de por dos Parlamentos, por referéndum del pueblo catalán. Claro que puede, porque defendiendo la Constitución, defiende a todo el pueblo español, incluido el catalán, mientras que si se acepta el Estatuto como válido por haber sido aprobado por un referéndum de los catalanes (en el que ni siquiera fue a votar la mitad del cuerpo electoral), estaría defendiendo una parte en contra del todo. La única solución, por tanto, si se quiere que se apruebe lo que dice el Estatuto catalán, sería reformar antes la Constitución, con intervención de todo el pueblo español a través de un referéndum nacional.

En definitiva, la mejor solución para acabar con esta sangría interminable del Tribunal Constitucional, órgano fundamental para la existencia de nuestro Estado de Derecho, pasa por dos requisitos, uno a corto plazo y otro a plazo medio. El primero consiste en que se retiren inmediatamente las recusaciones de los cinco magistrados en entredicho, a fin de que pueda funcionar el Pleno con 10, para que decidan sobre la constitucionalidad o no de la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal, en donde se dicen cosas que la Constitución no dice. Y, más tarde, cuando tengan que juzgar la constitucionalidad o no del Estatuto catalán los magistrados que sean, deberían tener en cuenta que su polarización en los dos bandos de conservadores (a favor de la oposición) o progresistas (a favor del Gobierno) es claramente inconstitucional, lo más inconstitucional de todo, porque viene a señalar así que el Tribunal Constitucional es un órgano de los gobernantes en lugar de serlo de los gobernados, creado para defender la voluntad soberana de éstos que se plasmó en la Constitución. Si no es así, ni siquiera vale recordar lo que pasó con los Diez negritos de Agatha Christie. Basta con aplicar al Tribunal Constitucional aquello de «entre todos lo mataron y él solo se murió».