El Tribunal Constitucional va camino de declarar la inconstitucionalidad de otra medida adoptada por los poderes públicos durante la pandemia. La cuarta en unos meses.
Primero fue la declaración de inconstitucionalidad de los dos primeros decretos del estado de alarma.
A esos decretos siguió la del artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), que permitía que los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) de las comunidades autónomas restringieran derechos fundamentales de manera generalizada.
Ahora, el alto tribunal de garantías ha admitido a trámite un recurso promovido por los representantes legales de los ancianos y los menores de edad que podría desembocar en una nueva declaración de inconstitucionalidad al vulnerar derechos fundamentales como el del principio de igualdad y el de la integridad física.
Pero ¿quiénes son los ancianos y menores que han presentado este recurso?
Por un lado se encuentran aquellos progenitores que, no poniéndose de acuerdo sobre la vacunación de su hijo, decidieron resolverlo por la vía judicial. Así, el progenitor que no veía satisfecho su deseo de vacunar a su descendiente instaba un procedimiento judicial y era un juez quien tomaba la decisión.
De otro lado están los ancianos de las residencias. En algunos casos, cuando sus descendientes se negaban a que fueran vacunados, los propios centros iniciaban el procedimiento judicial para que un juez diera el visto bueno a la vacunación.
Los que han promovido este recurso de amparo son por tanto los padres que vieron cómo su hijo era vacunado por decisión de un juez y los familiares de ancianos en residencias que vivieron un caso similar.
Los defensores de la vacunación obligatoria suelen apelar a dos grandes banderas: el bien común y el derecho a la vida.
Por un lado consideran que el bien común, es decir, el bien de la sociedad, y en este caso la salud, está por encima de la decisión individual de no querer vacunarse.
Existe una gran confusión sobre lo que significa "el bien común". Este concepto ha sido desarrollado por filósofos como Aristóteles, santo Tomás de Aquino o Maritain, y cabe decir que en ningún caso el bien común excluye el bien particular. De hecho, el bien común encuentra su máxima expresión cuando incluye el respeto al bien individual.
En consecuencia, una apelación al bien común no debe basarse únicamente en el sentimentalismo y el tibio argumento de que "hay que salvar vidas". Requiere, en cambio, de un estudio científico de la situación en relación con los derechos fundamentales que se quieren limitar.
Así, el bien común no sería la bandera que reivindican los que defienden la obligatoriedad de la vacunación, sino que esa bandera sería más bien el derecho del Estado a imponer lo que una persona debe inyectarse en el cuerpo.
Por otro lado, argumentan que las vacunas deberían ser obligatorias por el derecho a la vida de los demás, ya que alguien que no se vacune podría intervenir en los derechos de un tercero, y entre ellos el derecho a la vida.
Pero el derecho a la vida es un bien individual, no colectivo, y no cabe una apelación a su protección en abstracto. Es decir, no es suficiente decir que como una persona no vacunada puede contagiar, podría matar a otra.
Por esa regla de tres, el Estado podría prohibir la circulación de vehículos porque también se puede matar a un tercero conduciendo, o simplemente obligar a las personas a que dejen de fumar.
La relación causal entre una persona no vacunada y la muerte de otra no es directa. Sobre todo, desde el momento en que una persona vacunada también puede contagiar.
En definitiva, el derecho a la vida de terceros no puede ser apelado para justificar una invasión del cuerpo de otro ser humano.
Pero, ahondando en el debate jurídico: cuando se quiere aplicar un principio de proporcionalidad entre dos derechos fundamentales, se debe identificar en primer lugar qué derechos son los que entran en conflicto.
En este caso, la integridad física de la persona a la que se ha obligado a vacunarse no tiene ningún oponente. En otras palabras, no entra en conflicto con ningún otro derecho fundamental, puesto que la salud pública no tiene esa protección jurisdiccional. Mucho menos la tiene el derecho a la vida en abstracto.
Así, la integridad física de cada persona debe ser respetada en todo caso por los poderes públicos, siendo siempre voluntaria la decisión de vacunarse.
Entonces, ¿no existe ningún límite para la persona que no se vacune?
No es del todo así.
En un contexto determinado (imaginemos un caso en el que no bajan los casos y las muertes siguen siendo desorbitadas) sí se podrían imponer limitaciones de sus derechos fundamentales a las personas que no se hayan vacunado.
Tal caso no se ha dado. Pero lo cierto es que el pasaporte Covid fue declarado inconstitucional. No por su inutilidad en sí, sino por el itinerario procesal que siguió.
Porque se podría haber realizado un pasaporte Covid y este podría haber sido perfectamente constitucional. Sin embargo, el poder legislativo decidió reformar la LJCA concediendo a los TSJ la potestad de restringir derechos fundamentales de manera generalizada.
Es decir, limitar los derechos de los residentes de una comunidad autónoma determinada con sólo una resolución.
Pero cuando se quieren restringir derechos debe hacerse de manera individualizada y atendiendo a cada caso concreto. Porque si no, caemos en el grave error jurídico de dejar al individuo fuera del proceso.
En otras palabras, al no haber sido identificada la persona en un proceso judicial individualizado, esta no tiene capacidad de recurrir porque se ha restringido de manera generalizada ese derecho y su nombre no consta en la resolución judicial.
La vacunación obligatoria no es la salida. Pero tampoco creo que fuera desproporcionado limitar los derechos fundamentales a aquellas personas que decidan no vacunarse si se diera el caso de que más de la mitad de la población estuviera sin vacunar, con las muertes elevándose y otra serie de circunstancias.
Pero lo cierto es que tal escenario no existe, ya que en España tenemos un alto porcentaje de vacunados y una gran reducción de los contagios.
Hay que atender al contexto, así como a los datos y las evidencias científicas. Y, a partir de ahí, respetar la Constitución y aprobar medidas razonables y que respeten los derechos y libertades.
Existe una gran diferencia entre querer vacunarse y obligar a otro a realizarlo. Yo no me considero nadie para decidir sobre lo que hace otra persona con su cuerpo y, en consecuencia, defiendo la inconstitucionalidad de la medida, puesto que tampoco creo que sea el Estado quien deba decidir sobre el cuerpo de un ciudadano.
Soy un defensor de la ciencia. Y, como tal, defiendo la esencia y sustancia de la misma, y no lo que se pretenda hacer con ella.
Yegor Varela es jurista especializado en Derecho Económico en el Instituto de Estudios Bursátiles (IEB).