Una de las características de las democracias liberales, como señala W. Merkel, es que la estructura del poder político garantiza la separación de poderes, especialmente entre el Ejecutivo y el Judicial.
Sin embargo, esa idea que es básica en todos los Estados de la Unión Europea (UE) es rechazada por las corrientes populistas que promueven cambios en el sistema judicial para que el Ejecutivo influya sobre los jueces.
El backsliding o asalto al Poder Judicial es un riesgo grave para el Estado de derecho porque cualquier actuación que menoscabe la independencia judicial propicia la inmunidad en el abuso del poder y el autoritarismo. Por eso para la adhesión a la UE es condición sine qua non el cumplimiento del Estado de derecho y está vedada la aprobación de normas por los Estados miembros que puedan mermar la protección del Estado de derecho.
Ante la inquietud de que pueda producirse un retroceso, la UE elabora anualmente el Informe sobre el Estado de derecho. Por lo que se refiere a España en 2021 y 2022 la UE ha señalado:
1. Que el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha estado ejerciendo sus funciones provisionalmente desde diciembre de 2018, lo que ha prolongado las preocupaciones de que pueda considerarse vulnerable a la politización.
2. Que las autoridades judiciales señalan la falta de recursos adecuados.
3. Que ha habido llamamientos para modificar el sistema de designación del Consejo en línea con los estándares europeos para que no menos de la mitad de los vocales sean elegidos por jueces.
Sorprendentemente, ninguna de las observaciones de la UE ha sido atendida por España porque no se ha renovado el CGPJ, ni se ha dotado a los tribunales de los recursos que necesitan, ni se ha modificado el sistema de designación de los vocales.
La situación actual de la Justicia española es anómala e insostenible. Y el daño que se está causando es muy alto. Pero lo más lamentable es que esa situación nefasta se podría haber evitado con una actitud leal de los poderes del Estado.
Por lealtad institucional cada poder del Estado ha de ejercer fielmente las funciones que le están encomendadas por la Constitución y ha de respetar el ejercicio por los demás de las suyas. Las relaciones que se producen entre los diferentes poderes del Estado han de estar presididas por la lealtad porque todos los poderes tienen el deber de respetar el Derecho que configura su ámbito, sus funciones y su forma de actuación (artículo 9.1 de la Constitución).
A la vista de los acontecimientos relacionados con el CGPJ es criticable que los poderes del Estado no hayan cumplido debidamente sus funciones como se aprecia en los siguientes hitos:
1. En 1985, las Cortes Generales cambiaron en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) el sistema de designación de los vocales del CGPJ de forma que los doce miembros judiciales serían elegidos entre jueces por el Congreso y el Senado, y no por los jueces, como era más coherente atendiendo a la finalidad de la Constitución, que buscaba mantener al Poder Judicial al margen de la lucha de partidos.
2. En 1986, el Tribunal Constitucional admitió la constitucionalidad de la reforma de la LOPJ, aunque era consciente de que con esa regulación acabaría politizándose el CGPJ.
3. En el año 2015 se reformó la LOPJ, pero sin cambiar la designación parlamentaria de los vocales del turno judicial.
4. En diciembre de 2018 expiró el mandato del CGPJ y las Cortes Generales fueron incapaces de remover los obstáculos para renovarlos. A fecha de hoy, casi cuatro años después, el CGPJ sigue sin renovarse. Y no es la primera vez, ni será la última, que se produzcan situaciones de bloqueo si no se realiza una reforma adecuada del CGPJ en línea con los dictados de la UE y las recomendaciones internacionales.
5. En 2020, el Grupo Socialista en el Congreso y el Grupo Parlamentario de Unidas Podemos registraron una iniciativa para modificar la LOPJ a fin de que las designaciones del turno judicial pudieran hacerse por mayoría absoluta en lugar de por tres quintos.
6. El Consejo de Europa indicó al Gobierno de España que la reforma que se pretendía de la LOPJ se apartaba de sus normas relativas a la composición de los consejos judiciales y la elección de sus miembros, y podía suponer una violación de sus estándares anticorrupción.
7. El Grupo Socialista en el Congreso y el Grupo Parlamentario de Unidas Podemos retiraron su iniciativa, pero en 2021 presentaron una proposición de ley para privar al CGPJ de funciones esenciales cuando la composición de este no se renovase en el plazo establecido por la Constitución.
Dicha reforma, que se aprobó como Ley Orgánica 4/2021 de 29 de marzo, es cuestionable en cuanto a su ajustamiento a la Constitución porque una ley orgánica no puede privar a un órgano constitucional de las funciones que la Constitución le tiene reservadas, y menos aún de forma indefinida y hasta que no lo decida el propio Legislativo del que dependen los nombramientos del CGPJ.
Por lo demás, esta iniciativa legislativa, como la anterior, se tramitó expeditamente, evitando con ello la tramitación ordinaria con intervención del Consejo de Estado y del CGPJ.
8. Advertido por el Gobierno que la Ley Orgánica 4/2021 impedía al CGPJ designar a los magistrados del Tribunal Constitucional que le corresponderían, y que ello imposibilitaría al Gobierno a hacer las suyas, el Grupo parlamentario Socialista presentó en 2022 una proposición de reforma de la LOPJ que permitiera al CGPJ hacer sus designaciones para magistrados del Tribunal Constitucional, y de paso, que allanara el camino para que el Gobierno hiciera las suyas.
Esa proposición ha concluido aprobándose como Ley 8/2022 de 27 de julio, de modificación de los artículos 570 bis y 599 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.
Resulta paradójico, por lo demás, que la Ley Orgánica 8/2022 imponga un plazo máximo de tres meses para la propuesta de nombramiento y que el legislador no se autoimponga el cumplimiento de sus plazos en un ejercicio de irresponsabilidad institucional.
La Ley Orgánica 4/2021, a pesar de su reforma por la Ley Orgánica 8/2022, continúa afectando al Poder Judicial y particularmente a la resolución de asuntos en el Tribunal Supremo sin que ello perturbe al Legislativo, al Ejecutivo y al Tribunal Constitucional.
Y hay que preguntarse entonces por qué razones quien aprobó esa reforma para privar al CGPJ de sus funciones no tuvo reparo en dañar al Poder Judicial a la vez que vio conveniente deshacer parte de la reforma para facilitar el nombramiento de magistrados en el Tribunal Constitucional.
Históricamente, además, los magistrados designados por el CGPJ han procedido del Tribunal Supremo, por lo que ahora se forzaría al CGPJ (que, no se olvide, es el órgano de gobierno del Poder Judicial) a desnudar a un santo para vestir a otro o a buscar candidatos fuera del ámbito judicial en contra de su criterio.
Pero es igualmente censurable la actitud del Tribunal Constitucional, porque no se ha anticipado en resolver los dos recursos de inconstitucionalidad que se interpusieron contra la Ley Orgánica 4/2021 cuya estimación devolvería al CGPJ las competencias de las que nunca se le debió privar.
El agravio es intolerable y por ello hay que reprochárselo a todos los que lo perpetran por acción u omisión, pues todos los poderes públicos deben actuar con lealtad institucional para garantizar el buen funcionamiento de las instituciones que son base de la convivencia pacífica.
Miguel Ángel Recuerda Girela es catedrático de Derecho Administrativo.