Desde hace unos días la Asamblea Nacional francesa debate el proyecto de reforma constitucional presentado a finales del mes de diciembre por el Gobierno. En el mismo se introduce un nuevo artículo 36.1 por el que se acoge en sede constitucional el denominado estado de urgencia y se modifica a su vez el artículo 34 para contemplar la posibilidad de privar de la nacionalidad francesa de origen a aquellas personas con doble nacionalidad condenadas por atentado grave contra la Nación (previsión ésta que en último término ha provocado la reciente dimisión de la ministra de Justicia). Como es sabido, la reforma es consecuencia de los atentados de París del pasado noviembre, siendo su objetivo principal el despejar cualquier duda constitucional respecto a la ley reguladora del estado de urgencia de 1955, modificada el 20 de noviembre de 2015 y aplicada en los días siguientes a la masacre parisina.
Nos hallamos, pues, ante una manifestación del llamado derecho de excepción, en este caso ante la respuesta del Estado constitucional democrático frente a desafíos que ponen en cuestión su propia supervivencia. El derecho de excepción es una parte del Derecho Constitucional que tradicionalmente (y en la actualidad) ha estado orillada o desatendida, siendo muy escasas las reflexiones doctrinales que en las últimas décadas ha merecido. Es como si ante una realidad ingrata (la crisis constitucional, la amenaza a la continuidad del modelo democrático de convivencia) se haya preferido mirar para otra parte. Craso error, comparable a un Derecho Mercantil que no contemplara el régimen de la quiebra o a una Medicina que no abordara las ramas más «escatológicas». Es preciso regular el derecho de necesidad por un doble motivo: por una parte, porque resulta aconsejable contar con el bagaje jurídico para hacer frente a la amenaza cuando ésta se presente; y de otro lado, por cuanto que tal regulación «ex ante» ha de establecer claramente un núcleo indisponible de las libertades ciudadanas que no podrá ser menoscabado. Con todo, el equilibrio es siempre una cuestión delicada: si bien Montesquieu señalaba que hay casos en que hace falta por un momento poner un velo a la libertad, tampoco puede olvidarse que en ocasiones el derecho de excepción ha sido la puerta abierta para la comisión de las mayores atrocidades y la implantación de regímenes totalitarios (la instrumentalización del artículo 48 de la Constitución alemana de Weimar de 1919 es un claro ejemplo de ello). Pero, siendo conscientes de los riesgos del camino, se antoja peor opción renunciar de antemano a la defensa, claudicar, en definitiva, frente a los enemigos de la democracia.
Por lo demás, así lo ha entendido la práctica totalidad de los países de nuestro entorno (incluido el nuestro), que disponen a nivel constitucional y/o legislativo de una regulación del derecho de excepción. En la mayoría de ordenamientos se distinguen diferentes grados de excepción, y por tanto de intensidad de las medidas a adoptar (en cuanto a su carácter más o menos restrictivo y a su duración), en función de la gravedad y del origen de la anormalidad: catástrofes naturales, desórdenes internos, amenazas exteriores, guerras… Por lo general, el Ejecutivo, por la propia índole de la situación contemplada, es el protagonista en la adopción de las medidas, estableciéndose la necesaria intervención del Parlamento, más intensa cuanto mayor sea la gravedad de la amenaza y la respuesta. Este es el caso, entre otros países, de Alemania, Francia o la propia España (en donde contamos con una regulación, tanto constitucional como legislativa, bastante completa, lo que no obsta para que deba actualizarse en determinadas cuestiones). Destaca (una vez más) por su particularidad frente al resto de ordenamientos el británico, ya que en las islas no ha existido una regulación expresa de la cuestión (más allá de la escueta «Martial Law»), siendo el Parlamento quien, con posterioridad a la adopción por el Gobierno de las medidas de excepción, aprueba, en su caso, el correspondiente «Bill of Indemnity», por el que se sanan aquéllas y se declaran irresponsables a las autoridades que hayan tenido que adoptarlas. Con todo, recientemente se ha producido una suerte de homologación con el Continente, al regularse determinados aspectos de la excepción por la «Civil Contigencies Act» de 2004.
Lo que no cabe admitir es la suspensión de la entera Constitución (pórtico, como se indicara con anterioridad, del terror en sus variadas plasmaciones cromáticas), tal y como sucediera, a recomendación de Saint Just, cuando el 10 de noviembre de 1793 la Convención decretó la suspensión de la Constitución aprobada unos meses antes (a pesar de ello, cabe reseñar que un país tan poco sospechoso como Suiza adoptó tal medida en las dos guerras mundiales). Frente a ello, la legislación de la generalidad de los Estados democráticos contiene la previsión de la posible atenuación-restricción de determinados derechos en las situaciones de excepción (reunión, inviolabilidad del domicilio, garantías de la detención) y, en sentido contrario, la salvaguarda de un núcleo indisponible de derechos que no pueden quedar afectados (derecho de sufragio, integridad física, vida…). La restricción de derechos demandada por la anormalidad alcanza según los países diferentes grados. Así, por ejemplo, en el caso francés, el estado de urgencia permite a las autoridades administrativas adoptar decisiones de gran intensidad: «alojamiento» por no más de doce horas diarias en determinados lugares, registros administrativos (no judiciales) a cualquier hora (más de 2.000 tras los atentados de noviembre), toques de queda, cierre administrativo de salas de fiesta, espectáculos, etcétera.
No puede negarse que el derecho de excepción se enfrenta en la actualidad a un formidable desafío, en correspondencia con la magnitud y la novedad de la amenaza. Cierto es que los Estados democráticos han afrontado y respondido con acierto en épocas no tan lejanas a ataques que en su momento parecieron casi definitivos (recuérdese la oleada de atentados en la década de los setenta, con episodios muy «espectaculares»), pero también lo es que la amenaza ahora concretada reviste caracteres muy peculiares. Se trata de un híbrido entre el criminal interno y el hostes extranjero, lo que hace que nos situemos en una zona de confluencia entre el delito y la acción de guerra. Una zona en donde nuestros viejos parámetros (incluidos los del derecho de excepción) no nos sirven del todo. Así, por ejemplo, la tipificación, recientemente introducida en nuestro Código Penal del desplazamiento al extranjero para recibir adiestramiento de un grupo terrorista es un intento, ciertamente llamativo desde los cánones clásicos del derecho penal, de articular nuevas respuestas. El derecho de excepción es un instrumento muy delicado pero imprescindible. Bien puede decirse que es similar a la radioterapia: ha de emplearse con la máxima precaución y garantías, pero es necesaria para curar una grave amenaza a la vida del paciente. Los riesgos no pueden llevar a desconocer su inevitabilidad en ocasiones. Una de las decisiones más polémicas adoptadas por Abraham Lincoln en su brillante vida política fue la suspensión del habeas corpus durante la guerra de secesión. Erastus Corning, ciudadano de Albany, y otros opositores le enviaron una carta condenando airadamente la medida. En la respuesta presidencial, fechada el 12 de junio de 1863, Lincoln señalaría: «No puedo apreciar el peligro… consistente en que el pueblo americano, por causa de los arrestos militares durante la rebelión, perderá en el futuro (pacífico) el derecho a la discusión pública, la libertad de debate y prensa, el derecho de prueba, a ser juzgado por un jurado y el habeas corpus, como no soy capaz de creer que un hombre pudiera contraer un apetito tal por los medicamentos durante una enfermedad temporal que persistiera en alimentarse de ellos durante el resto de su vida sana». En las referidas líneas, el malogrado presidente añadía que no podía admitir que no pudieran tomarse medidas graves cuando la Constitución estuviera amenazada del mismo modo que «no podría rechazar que una droga particular fuera buena para un hombre enfermo por el hecho de que se demostrara que no fuera buena para un hombre sano».
Alfonso Cuenca Miranda es letrado de las Cortes Generales.