Faut-il élargir les pouvoirs de Bruxelles en matière de concentration d’entreprises ?

La consultation publique lancée par la Commission européenne sur une possible réforme du contrôle européen des concentrations s’est refermée vendredi 13 janvier. Il s’agit de moderniser les règles obligeant les entreprises à obtenir l’autorisation de la Commission, le cas échéant, assortie de conditions (parfois substantielles), avant de prendre le contrôle d’une autre entreprise (fusions, acquisitions, etc.), dès lors que cette « concentration » s’avère de dimension européenne. La Commission peut ainsi s’assurer que ces opérations ne fausseront pas la concurrence en Europe.

Parmi les points soumis à consultation, la Commission s’interroge sur un élargissement de sa compétence afin de contrôler certaines acquisitions qui, bien qu’à la « une » des médias, lui échappent aujourd’hui faute d’atteindre une dimension européenne.

Actuellement, seules les concentrations impliquant des entreprises qui franchissent certains seuils, fixés en chiffre d’affaires, sont réputées être de dimension européenne et déclenchent le contrôle de la Commission. Or, la Commission s’est récemment inquiétée de ne pas voir soumises à sa compétence « naturelle » des acquisitions de premier plan, à des prix significatifs, telles que l’acquisition de WhatsApp par Facebook en 2014 pour 19 milliards de dollars ou celle de Pharmacyclics par AbbVie en 2015 pour 21 milliards de dollars, les chiffres d’affaires de ces cibles restant en dessous des seuils européens.

Possible lacune

En effet, dans certains secteurs, la valeur d’une société peut ne pas résider dans son chiffre d’affaires, souvent encore limité, mais dans son potentiel. C’est le cas du secteur numérique, où le nombre d’utilisateurs (de services parfois gratuits) ou les actifs immatériels (bases de données) ne génèrent pas forcément (encore) un chiffre d’affaires significatif mais sont fortement valorisés par l’acquéreur. De même, dans le secteur pharmaceutique, l’intérêt d’une acquisition peut ne tenir qu’à des produits en cours de développement par la cible qui, une fois mis sur le marché, procureront un réel avantage concurrentiel à l’acquéreur.

Les acquisitions de cibles générant un chiffre d’affaires encore peu important, mais avec un fort potentiel commercial, peuvent ainsi passer au-dessous des seuils européens, alors même qu’elles peuvent affecter la concurrence en Europe.

La Commission s’interroge donc sur une possible lacune dans son contrôle – et sur le moyen d’y remédier. La solution envisagée consisterait en un nouveau seuil de notification fondé sur la valeur de transaction. La Commission appréhenderait ainsi ces opérations non pas au regard des seuls chiffres d’affaires mais en raison du (fort) potentiel économique de la cible tel que valorisé par le prix (élevé) d’acquisition. De tels seuils sont d’ailleurs déjà en vigueur aux Etats-Unis et sont à l’étude en Allemagne.

Mécanismes de renvoi

L’opportunité de réformer les seuils européens est toutefois discutable. Les seuils actuels en chiffre d’affaires n’ont, en effet, pas empêché la Commission de connaître en 2016 des grandes acquisitions dans le numérique, comme les rachats d’EMC par Dell, de Yahoo! par Verizon ou de LinkedIn par Microsoft. De plus, les règles actuelles prévoient des mécanismes de renvoi qui peuvent permettre à la Commission de contrôler des opérations, même en dessous des seuils de sa compétence.

Des concentrations qui ne sont pas de dimension européenne peuvent en effet être renvoyées à la Commission à la demande des parties ou des autorités de concurrence compétentes des Etats membres. Tel fut précisément le cas de l’acquisition de WhatsApp par Facebook qui fut finalement renvoyée à la Commission. L’existence d’une réelle lacune dans le contrôle n’est donc pas évidente.

Au-delà de son opportunité, le seuil en valeur de transaction fait encore débat, car sa mise en œuvre porte plusieurs facteurs d’incertitude. Il faudrait tout d’abord déterminer à partir de quel « juste » prix une transaction mérite de déclencher le contrôle. Fixer ce montant sera d’autant plus difficile que le prix, négocié, est une notion subjective.

De plus, le prix n’est pas toujours précisément connu lors de la conclusion du contrat d’acquisition : ce contrat peut prévoir des mécanismes d’ajustement du prix après la signature ou même après la réalisation de l’opération qui, finalement, modifieront la valorisation initiale qui aura déterminé, ou non, la compétence de la Commission.

Clarification du champ d’application

Le champ d’application de cette réforme devrait aussi être clarifié. Si les secteurs de l’économie numérique et de l’industrie pharmaceutique, sujets aux innovations de rupture, sont expressément visés, rien n’indique que ce nouveau seuil ne sera pas d’application générale.

Enfin, ce nouveau seuil ne saurait se concevoir sans un lien rattachant de façon sensible l’opération au marché européen – qui justifie la compétence de la Commission. Mais comment déterminer que la cible est sensiblement active en Europe ou, plus difficile encore, qu’elle est susceptible de l’être à terme ? Se référer à son chiffre d’affaires actuel (ou à une combinaison avec celui de l’acquéreur) serait objectif mais exposerait aux écueils déjà évoqués.

Une autre piste, casuistique, serait d’établir des critères par secteur économique (nombre d’utilisateurs européens d’une plate-forme, localisation et taille des équipes de R&D, brevets pharmaceutiques déposés en Europe, etc.), mais leur mise en œuvre s’avérerait complexe.

Si la Commission devait retenir le principe de ce nouveau seuil, la sécurité juridique des entreprises ne serait garantie que si celui-ci était d’une application claire et prévisible. Le risque est ici d’accroître indûment la charge administrative des entreprises mais aussi de détourner les ressources de la Commission de ses légitimes missions. Les enseignements de cette consultation seront donc très suivis.

Angélique de Brousse et François Gordon, avocats Freshfields Bruckhaus Deringer (Bruxelles – Paris).

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