El asunto de las mascarillas del hermano de Isabel Díaz Ayuso es claro ejemplo de cómo las deficiencias o imprecisiones de la ley propician que se multiplique exponencialmente el impacto mediático de la investigación penal de un presunto delito, y que se instrumentalice con fines políticos. No es la primera vez ni será la última, pues a eso juegan ciertas estrategias políticas. Pero en este caso el legislador se lo ha puesto en bandeja, posibilitando que la cuestión de quién debe investigar un posible delito de fraude y de cohecho esté en primera plana de los medios y en boca de todos.
Pero ¿de dónde surge este conflicto? ¿Por qué la Fiscalía europea reclama para sí esta investigación y por qué insiste la Fiscalía Anticorrupción española en afirmar su propia competencia? ¿Qué consecuencias tiene todo ello?
En primer lugar, hace falta recordar los motivos que llevaron a la creación de la Fiscalía europea. Se trataba de poner remedio a la ineficacia, a nivel nacional, en la persecución de los delitos de fraude contra los intereses de la UE; es decir, la lucha contra el uso fraudulento de fondos y subvenciones europeas por los receptores de las mismas, que con frecuencia son organismos públicos. Estamos hablando de un fraude estimado de miles de millones de euros. La Oficina de Lucha contra el Fraude de la UE investigaba esos fraudes, pero muchos de los Estados miembros no perseguían estos delitos ni actuaban para recuperar lo defraudado, pues no interesaba a las autoridades nacionales, con frecuencia implicadas. Las víctimas de tal actividad delictiva eran los contribuyentes de todos los países europeos, cuyos intereses quedaban demasiado diluidos como para ejercitar acciones penales individualmente. El problema se acrecentaba en países donde la fiscalía no era plenamente independiente del gobierno y por tanto no actuaba con imparcialidad. En suma, la Fiscalía europea se creó para suplir la ineficacia de algunas fiscalías nacionales -no tanto la española, que tradicionalmente ha mantenido un elevado nivel de profesionalidad- en la lucha contra el fraude a las arcas europeas.
En segundo lugar, es preciso aclarar dónde se encuentra el origen del conflicto. A primera vista, si las mascarillas se compraron con fondos europeos y hubiera indicios de posible fraude, la investigación correspondería a la Fiscalía europea según su propio Reglamento (art. 22.1). Pero el asunto se complica, porque este tipo de delitos suelen ir unidos a otros de corrupción institucional (cohecho, tráfico de influencias, etc.), los cuales son competencia de la fiscalía nacional, en nuestro caso la Fiscalía Anticorrupción. De ahí la razonable y firme insistencia de su fiscal jefe, Alejandro Luzón, en afirmar su propia competencia. No obstante, si el delito de corrupción aparece «indisociablemente vinculado» al fraude europeo, la investigación corresponde entonces a la Fiscalía europea (art. 22.3 de su Reglamento). El problema es que -como hicimos notar algunos cuando se diseñaba ese Reglamento- esto generaría importantes dificultades prácticas al no definirse los criterios para determinar cuando existía esa «conexión inescindible». El germen del conflicto es, por tanto, la confusa regulación de la Fiscalía europea.
Pese a todo, no sería difícil encontrar una solución si no fuera por otra deficiencia legislativa. Sucede que la discrepancia sobre competencias entre fiscalías la decide la fiscal general del Estado tras oír a la Junta de Fiscales de Sala, los cuales recuérdese entendieron por unanimidad que la investigación de los dos delitos -fraude y corrupción- pueden separarse. Los argumentos son jurídicamente sólidos. Aquí podría terminar el culebrón, pero la Fiscalía europea no está conforme con esa decisión, sobre todo porque no se le ha dado audiencia y la decisión de la fiscal general no es recurrible judicialmente.
Este es el verdadero quid de la cuestión: el hecho de que la Fiscalía española tenga la última palabra acerca de cuándo debe actuar la Fiscalía Europea supone un misil a la línea de flotación de esta que cuestiona su propia razón de ser, la cual consiste precisamente en contrarrestar la posible inacción de las fiscalías nacionales en casos de corrupción en la gestión de fondos europeos. Es ahora cuando por fin advierten que el Reglamento de la Fiscalía europea no preveía recurso frente a la decisión nacional y que el legislador español no reguló bien la resolución de los posibles conflictos de competencia. Y aquí se da lo que los ingleses describirían como «the devil is in the details». Por eso la fiscal europea, Laura Kövesi, se ha dirigido a la Comisión para que recurra ante el Tribunal de Justicia de la UE. De lo contrario, se daría luz verde al obstruccionismo de fiscalías nacionales que hasta ahora han venido dificultando investigaciones de fraude europeo, pudiendo llegar a dejar vacía de competencias a la Fiscalía europea.
El lector se preguntará por la trascendencia práctica de que sea una u otra Fiscalía -europea o española- la que investigue estos posibles delitos. Sobre todo porque, si la investigación finalmente se atribuyera a la Fiscalía europea, el delito se investigaría en España, con normas españolas, por agentes españoles y por fiscales españoles (delegados de la Fiscalía europea) que pertenecen a la misma carrera profesional que sus compañeros de Anticurrupción y que incluso han trabajado en ella. ¿A qué viene entonces tanto conflicto? Aquí está el pequeño gran detalle: los fiscales delegados de la Fiscalía europea no pueden recibir órdenes de la española. Nada más. En el caso de España esto podría no tener gran relevancia -o tal vez sí-, pero les aseguro que no es así en otros Estados de la UE, donde la Fiscalía carece de independencia institucional y funcional.
Lo penoso es que esta chapuza jurídica ha causado un embrollo que facilita montar un escándalo contra un rival político, que el hermano de Ayuso sea portada de todos los periódicos, y se transmita a la población el falso mensaje de que la pugna entre la Fiscalía española y la europea esconde algo turbio. Y dejo al margen el hecho de que la fiscal europea en representación de España, Concepción Sabadell, haya sido subordinada de Luzón en la Fiscalía Anticorrupción, y de que esta última sea el órgano que, hasta julio de 2021, era competente para investigar los delitos que ahora corresponde investigar a la nueva Fiscalía europea, porque son aspectos no deberían tener relevancia.
No es fácil legislar, y menos aún cuando se trata de poner de acuerdo a 27 estados europeos (26 tras el Brexit), con sus diferentes tradiciones jurídicas, contextos sociales, y agendas políticas. El Reglamento de creación de la Fiscalía europea de 2017 aprobado finalmente por 22 estados miembros es resultado de un proyecto que tardó más de 20 años en ver la luz. Como en tantas ocasiones, hubo que conformarse con la mejor regulación políticamente posible. Como dijo Von Bismarck, al igual que con las salchichas, es mejor no saber cómo se hacen las leyes. Tampoco las europeas.
Lorena Bachmaier Winter es catedrática de la Universidad Complutense y miembro del Consejo del European Law Institute.