Parece que, finalmente, la llamada ley del solo sí es sí va a ser aprobada próximamente por el Parlamento. Ha habido un debate muy intenso en torno a esta reforma desde el caso de La Manada, que la puso en marcha, un debate muy notable por sus dimensiones y por el hecho de que ha vuelto a estar determinado en gran medida por el eje derecha-izquierda. Esto resulta llamativo, porque en los últimos años las reformas penales en España —como la lamentable revisión general de 2015, aprobada por PP y PSOE— han generado poca discusión política y parlamentaria, y, ante un consenso político en torno a opciones legislativas expansivas y populistas, no cabía distinguir la política criminal de la izquierda de la de la derecha.
En la gran polvareda en torno a la reforma muchas veces se ha perdido toda conexión con la realidad del texto que se estaba tramitando. Afirmaciones como que habrá que firmar contratos antes de cualquier acto sexual, que habrá que estar diciendo “sí, sí, sí hasta el final”, que la palabra de un hombre valdrá menos que la de una mujer ante un tribunal son burdos intentos de ridiculizar el proyecto y al movimiento feminista, desvaríos propios del ruido de una guerra cultural que persigue toda clase de objetivos políticos menos los de una legislación racional.
Sin embargo, el debate serio y la discusión técnico-jurídica también han sido muy intensos, y mucho más complejos que representativos de un blanquinegrismo derecha-izquierda. Feministas de larga trayectoria han afirmado que la reforma supone una vuelta de tuerca punitivista que coloca a las mujeres en una posición estructural de víctimas. El Consejo General del Poder Judicial informó que la regulación podría poner en cuestión incluso la presunción de inocencia (de los hombres). Del otro lado, proponentes de la nueva regulación han dicho que con ella alcanzaremos el nirvana de una protección global de las mujeres frente a la violencia sexual masculina, eliminando la victimización secundaria que puede comportar un proceso penal para la víctima femenina y educando a la sociedad en el respeto a la autonomía sexual femenina.
¿Qué hay de verdad en esta reforma? ¿Cuánto ruido y cuántas nueces?
En esencia, son dos cuestiones las decisivas: en primer lugar, la nivelación de las diferencias de pena entre las conductas con coacción y las conductas sin coacción, la unificación en un solo delito, que elimina la división actual entre “abusos sexuales” y “agresiones sexuales”. ¿Es correcto situar todas las conductas en el mismo rango de penas, de modo que sería posible castigar más severamente ciertos casos sin coacción que otros con coacción? Y, en segundo lugar, la introducción de una definición de consentimiento. ¿Aporta esta definición legal ventajas o desventajas?
En cuanto a la primera cuestión, los partidarios de la nueva regulación afirman que la obsesión (típicamente masculina) por la “violencia”, por adoptar el punto de vista del agresor, de modo que la pena sea necesariamente mayor cuando haya violencia, no tiene en cuenta adecuadamente las experiencias de las víctimas. Del otro lado, el principal argumento en contra de abolir la actual división entre delitos basados en la coacción y delitos sin consentimiento es que esto violaría el principio (constitucionalmente consagrado) de proporcionalidad. La focalización unilateral en la perspectiva de la víctima llevaría a castigar con una misma pena conductas de diferente gravedad.
Desde mi punto de vista, teniendo en cuenta las múltiples formas que pueden adoptar los ataques contra la autonomía sexual y las diferentes circunstancias que pueden concurrir, una regulación flexible como la del nuevo texto es adecuada: a pesar de que en muchos casos la violencia constituye un salto de gravedad, no siempre es así. El uso de violencia o intimidación por parte del agresor no es siempre necesariamente más grave que ciertas formas de abuso de posición de poder o de presión coercitiva que no pueden considerarse ni violencia ni intimidación. De acuerdo con la legislación vigente, se trata siempre de un caso de abuso sexual, con un marco penal claramente inferior al caso más “leve” de agresión sexual con intimidación. ¿Es esto proporcionado?
En segundo lugar, el nuevo texto incorpora una definición de consentimiento. Ha habido cambios significativos desde la versión del anteproyecto hasta el proyecto: en la redacción original del anteproyecto, actos “externos, concluyentes e inequívocos”; ahora, una versión más abstracta: “Se entenderá que hay consentimiento sólo cuando se haya manifestado libremente por actos que, consideradas las circunstancias del hecho, expresen claramente la voluntad de la persona”.
Se han planteado muchas críticas contra la nueva definición. En primer lugar, se ha dicho que la presunción de inocencia está en peligro porque la definición está concebida para desplazar la carga de la prueba, obligando así al acusado a demostrar que existió consentimiento, en lugar de que sea tarea de quien acusa demostrar que la acción se realizó sin consentimiento. También hubo duras críticas a la definición inicial porque parecía exigir una manifestación verbal: se requería una voluntad “expresa” y “actos externos”, y se entendía que esto exigía un sí verbal. En segundo lugar, también se argumenta críticamente que la centralidad del consentimiento consagra la posición asimétrica del hombre y la mujer, define al hombre como sexualmente activo y a la mujer como pasiva y pone el comportamiento (¿consintió o no?) de la mujer en el centro del caso judicial, promoviendo la revictimización.
En mi opinión, la primera objeción muestra un malentendido: por supuesto, ninguna definición de consentimiento podría cambiar el derecho al debido proceso y la obligación de la parte acusadora de probar su acusación. Si consideramos la jurisprudencia habitual en este ámbito, la discusión que se produce se refiere siempre a la cuestión de la credibilidad de denunciante y acusado para establecer los hechos. No veo cómo podría cambiar esto.
Lo mismo en cuanto al requisito de “voluntad clara” en la definición de consentimiento: un malentendido. La definición establece una definición conductual del consentimiento, pero no excluye las formas no verbales. La novedad está en que se deja claro que se debe observar la situación para detectar el consentimiento, y no basta la ausencia de resistencia o la falta de un no expreso para seguir adelante. No hay ámbar en este ámbito, ni debe haberlo: o rojo o verde. No veo aquí ningún cambio: sólo una aclaración para los casos en que pueda haber una parálisis de la víctima o dudas acerca de su grado de conciencia.
Cabe concluir, primero, que el impacto de los cambios propuestos será menor de lo que podría inferirse de la controvertida discusión social y jurídica. Los delitos sexuales ya se basan en la existencia del consentimiento, y hay una elaborada jurisprudencia que establece cómo se prueba que lo haya habido o no. Segundo: la nueva regulación uniforme de los delitos basados en la coacción y aquellos que lo son por falta de consentimiento no vulnera el principio de proporcionalidad, y la nueva definición del consentimiento no supone un cambio en la comprensión del mismo. No hay una solución mágica, pero tampoco un desastre.
En todo caso, tienen razón quienes dicen que un enfoque rígido sobre el consentimiento tradicional (como para una operación quirúrgica) es problemático (y, en cambio, reclaman una concepción “relacional” o “comunicativa” del consentimiento). Sí es sí, sin más, es una pantalla pasada en el debate teórico. La naturaleza necesariamente compleja e intersubjetiva de la interacción sexual implica que la referencia a las circunstancias concretas del caso es esencial. El significado del comportamiento no puede demarcarse fenomenológicamente mediante una foto fija, un esquema rígido de consentimiento sí/no. Fijarse solo en el consentimiento no da cuenta suficientemente del nivel ambiguo e intersubjetivo en el que se produce el comportamiento sexual.
Manuel Cancio Meliá es catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid y vocal permanente de la Comisión General de Codificación.