¿Hasta dónde puede llegar la arbitrariedad del legislador?

La proposición de ley que ha presentado el Grupo Socialista para modificar el artículo 570 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial con el objetivo de permitir que el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) pueda nombrar a dos magistrados del Tribunal Constitucional, a pesar de estar en funciones, ha levantado una catarata de protestas.

Con la excusa de que la prohibición actual causa "dificultades en la renovación de los órganos constitucionales" se adivina la voluntad del PSOE de facilitar que el Gobierno pueda nombrar a los dos magistrados que le corresponden en esta renovación. Algo que constitucionalmente no puede hacer sin que el CGPJ elija también a los otros dos que le corresponden, ya que el artículo 159 de la Constitución exige taxativamente que el Tribunal Constitucional se renueve "por terceras partes cada tres años". Y uno de esos tercios es el formado por los dos designados por el Gobierno y otros dos por el Consejo.

No hay nada inconstitucional en que el PSOE quiera lograr una mayoría progresista en el Constitucional, lo mismo que el PP consiguió en el pasado que lo fuera conservadora. Pero veamos si ese objetivo implícito se hace respetando los cauces constitucionales.

Como es sabido, la imposibilidad de que el CGPJ en funciones pueda elegir a los dos magistrados del Tribunal Constitucional se debe a que se le quitó esa competencia (junto a la de realizar otros nombramientos relevantes) mediante la ley orgánica 4/2021 de 29 de marzo por la que se modifica la ley orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial.

Esa ley orgánica fue recurrida ante el Constitucional por cincuenta diputados del PP y por otros tantos de Vox, sin que quince meses después este haya dictado la correspondiente sentencia.

A mi juicio, no es fácil admitir la constitucionalidad de una ley que crea un régimen excepcional para una institución en funciones que no tienen las demás instituciones recogidas en la Constitución: ni el Tribunal Constitucional, ni el Tribunal de Cuentas, ni el Consejo de Estado, ni el Consejo Económico y Social ven alteradas sus competencias porque no se renueven sus miembros cuando vencen sus nombramientos.

La ley del Gobierno sí limita la actividad del Ejecutivo cuando tras la celebración de elecciones entra en funciones, pero tiene una base constitucional clara en el artículo 101 y una lógica democrática impecable, que impide a un "Gobierno cesante" seguir ejerciendo una función de dirección política para la que no tiene ya mandato parlamentario.

Mucho más constitucional me hubiera parecido una solución legislativa parecida al cese automático del defensor del Pueblo. Cumplidos sus cinco años, todos los miembros del CGPJ cesan en sus puestos, obligando a las Cortes a cumplir su función de elegir a los veinte vocales con más diligencia que la demostrada en estos casi cuatro años que lleva el actual CGPJ con su mandato vencido.

Pero admitamos la constitucionalidad de la restricción de funciones del CGPJ que opera la ley orgánica 4/2021. Incluso olvidémonos, a efectos jurídicos, del subterfugio que se usó para presentar la iniciativa de esa ley y que se ha vuelto a usar ahora, una proposición de ley del PSOE en lugar del correspondiente proyecto de ley (para obviar así los trámites legales que impone la propia LOPJ).

Vamos a centrarnos exclusivamente en el contenido material de la actual proposición para modificar el artículo 570 bis. ¿Puede el legislador, desdiciéndose de lo que aprobó hace un año, establecer dos regímenes distintos de las designaciones que debe hacer el CGPJ en funciones para magistrados del Constitucional y del Tribunal Supremo?

El argumento de las "dificultades en la renovación de los órganos constitucionales" más bien llevaría al legislador a la decisión contraria: a mantener la prohibición de designar a los magistrados del Constitucional, pero desbloquear la del Supremo. Porque los cuatro magistrados del Constitucional con el mandato cumplido se mantienen en sus puestos, pero los magistrados jubilados del Supremo los abandonan.

Por eso, la permanencia de los magistrados del Constitucional no afecta a la actividad de este órgano, mientras que la imposibilidad de sustituir a los del Supremo sí que afecta a su eficacia. Que al día de la fecha tiene (según el propio Supremo) catorce vacantes, lo que supone dictar unas mil sentencias menos al año. Resultado que no favorece, que digamos, la tutela judicial efectiva de los ciudadanos.

Así las cosas, parece aplicable a este caso la doctrina sobre la arbitrariedad del legislador que el Constitucional ha desarrollado en más de treinta sentencias. Tanto que podemos decir (usando las palabras de la STC 122/2016 de 23 de junio) que permitir que el CGPJ en funciones pueda designar a los miembros del Tribunal Constitucional mientras se le prohíbe que designe a los del Supremo es "una medida carente de toda explicación racional [...] se dan aquí los presupuestos que, a la luz de las consideraciones hechas por las SSTC 73/2000 y 48/2005, permiten apreciar la infracción por el legislador del principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE)".

También se le puede aplicar, un tanto libremente, el cuento de Jorge Luis Borges El jardín de senderos que se bifurcan: no se pueden separar arbitrariamente los destinos del Constitucional y del Supremo, árboles del mismo jardín jurídico.

Agustín Ruiz Robledo es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada.

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