Tres son los privilegios establecidos en la Constitución de que gozan los diputados y senadores en relación con la eventual comisión de delitos. La inviolabilidad, el aforamiento y las inmunidades. La inviolabilidad consiste en la absoluta irresponsabilidad de los parlamentarios por las expresiones orales realizadas en el ejercicio de sus funciones. Su razón de ser es clara y forma parte de la esencia de la democracia. Los representantes de los ciudadanos tienen absoluta libertad de expresión y no pueden estar amenazados por sanciones penales por sus opiniones parlamentarias, ni siquiera cuando cesen en el ejercicio de sus funciones. Su origen se encuentra en el medioevo inglés para proteger la libertad de los parlamentarios frente a las injerencias del rey y finalmente se consagra en la Carta de Derechos de 1689 impuesta por la nobleza inglesa a Guillermo de Orange para convertirse en rey de Inglaterra.
El aforamiento es un privilegio cuyos fundamentos son más discutibles: consiste en el derecho a ser enjuiciados por tribunales diferentes de aquellos que corresponden al resto de los ciudadanos. Los aforamientos crean disfunciones prácticas en la investigación de los delitos y en el enjuiciamiento. Para diputados y senadores, el tribunal competente es el Tribunal Supremo, según dice el art. 71 de la Constitución. El Tribunal Supremo es un tribunal diseñado fundamentalmente para revisar sentencias emanadas de tribunales inferiores, pero no para investigar hechos delictivos. Hay, naturalmente, una serie de previsiones establecidas para la designación de magistrados entre quienes componen la sala segunda (sala de lo penal) para causas de aforados. Se nombra un instructor en el Tribunal Supremo, es decir, el magistrado que tendrá a su cargo la investigación de los hechos. Hay también un turno preestablecido para el enjuiciamiento de estos casos, y también una sala de recursos para las resoluciones del instructor. De este modo se produce un reparto general de competencias entre todos los magistrados del Tribunal Supremo para crear ad hoc en un solo tribunal una estructura adaptada a las previsiones de las leyes orgánicas y procesales vigentes. Pero no es una estructura engrasada por la práctica cotidiana de investigación y enjuiciamiento como están, por ejemplo, los juzgados ordinarios. Y menos si los casos son complejos como suelen ser los de corrupción.
El tercer privilegio establecido en la Constitución para los diputados y senadores son las inmunidades y su mera existencia aleja la idea de que la Justicia es igual y actúa por igual para todos. La inmunidad consiste básicamente en dos cosas: ni diputados ni senadores pueden ser detenidos sino en caso de flagrante delito (privilegio también de origen medieval inglés); y, sobre todo, no pueden ser «inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara correspondiente». En ese privilegio, muy discutido doctrinalmente, se encuentran algunos graves problemas que se generan en la lucha judicial contra la corrupción. Porque no se limita la inmunidad parlamentaria a hechos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sino que alcanza la responsabilidad general penal de diputados y senadores: desde delitos de violencia de género a delitos contra la seguridad del tráfico. Y también, claro, los delitos de corrupción. Hay que decir que este privilegio, que históricamente proviene también de los orígenes del derecho parlamentario inglés, actualmente ha desaparecido en Gran Bretaña: ahora la inmunidad en ese país consiste en que las Cámaras sean simplemente informadas de las causas abiertas a los parlamentarios. Los delitos de corrupción (malversación de caudales públicos, tráfico de influencias, cohechos, prevaricaciones), son delitos de investigación habitualmente compleja. Exigen, con frecuencia, la adopción de medidas que pueden ser invasivas de derechos fundamentales, básicamente, intervenciones telefónicas, investigaciones patrimoniales, de cuentas bancarias, ocupación de correspondencia y registros en domicilios y despachos en busca de documentación. Todo ello, naturalmente, a espaldas y sin conocimiento previo de los investigados, previa declaración de secreto de las actuaciones. El problema es que esas medidas no pueden tomarse jamás de manera efectiva contra diputados y senadores. Ello es así porque las mismas se toman contra personas contra las que hay indicios de responsabilidad criminal. Y resulta que cuando de diputados y senadores se trata, previamente hay que solicitar la autorización de la Cámara correspondiente. En esta materia ningún juez tomará riesgos: el art. 501 del Código Penal prevé para el juez que inculpare a un miembro de Las Cortes sin cumplir los requisitos legales una pena de inhabilitación de 10 a 20 años. Si un juez de instrucción de cualquier juzgado español, en el curso de su investigación, se topa con la eventual participación de un parlamentario en delitos de corrupción (pensemos que hay senadores o diputados que son al tiempo alcaldes o que tienen cargos de responsabilidad en sus partidos), ha de suspender la investigación -sin desde luego adoptar medidas que pudieran vulnerar justificadamente los derechos de esas personas- y dirigirse al Tribunal Supremo para solicitar la continuación de la investigación respecto de esas personas. El Tribunal Supremo analizará la causa y decidirá si procede o no asumir la investigación del caso. En el caso de que así se acuerde, y si hay motivos para ello, solicitará a las Cortes autorización para proceder contra la persona investigada. El caso, pues, se debatirá en sede parlamentaria; pero con independencia de que se conceda o no la autorización para proceder, el afectado estará avisado y con ello perdido el efecto sorpresa de la investigación; estará avisado seguramente desde antes, desde que el juez de instrucción eleva la causa al Tribunal Supremo ya que estas cosas normalmente trascienden. Esas medidas de investigación, que en ocasiones son imprescindibles para luchar contra la corrupción no son operativas en causas contra senadores y diputados y habría quizá que preguntarse si este nicho de impunidad (más que de inmunidad) está o no justificado, porque al fin y al cabo se trata de privilegios que deberían ser considerados de manera restrictiva. En esta materia, el Tribunal Supremo tiene un estrecho margen de actuación aunque algún paso ha dado: por ejemplo, se ha aceptado que la orden de alejamiento acordada contra un senador en una denuncia de maltrato por su pareja no requiere autorización previa del Senado. Pero estos son ahora mismo los límites.
Si pensamos que el corrupto es un estafador social, una persona que desde su posición de responsabilidad tima a los ciudadanos; si vemos que la corrupción es un problema muy grave hoy en España; y si hay nichos a través de los cuales la acción de la Justicia se debilita, convendría quizá empezar a pensar en los límites de la protección de los parlamentarios para ejercer correctamente su trabajo y en la defensa de la sociedad frente a los abusos. Esas cosas los corruptos las conocen y, obviamente, si pueden, se aprovechan. Si la corrupción se extiende; si incluye prácticas tendentes, por ejemplo, a financiar partidos políticos, entonces es mucho más difícil su esclarecimiento porque basta depositar en personas que gocen de inmunidad la mayor parte de las pruebas de estos delitos.
La lucha contra la corrupción exige tomarse este tipo de cosas en serio, valorando la eliminación de privilegios que de manera directa o indirecta favorezcan la proliferación de prácticas corruptas y que no sean imprescindibles para el ejercicio de la función parlamentaria. Los riesgos en la democracia española de hoy no están principalmente en la posibilidad de que el Rey vulnere la independencia de los parlamentarios -como hace 400 años-, sino de que estos se corrompan o participen en ese tipo de prácticas, lo que incluye, lógicamente, el silencio ante los delitos de los que tengan conocimiento.
Salvador Viada Bardají es fiscal del Tribunal Supremo.