La sentencia del pasado 19 de diciembre del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) responde a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo (TS) con una doctrina llena de confusión.
1. La violación del Derecho de la UE por el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE). La primera confusión proviene de que la sentencia no aplica el artículo 9 del Protocolo 7 sobre privilegios e inmunidades de la Unión Europea, que dispone que tales inmunidades son las “reconocidas a los miembros del Parlamento de su país”; en nuestro caso en la Constitución (CE) que establece que la inmunidad de diputados y senadores consiste en que “no podrán ser inculpados, ni procesados, sin la previa autorización de la Cámara respectiva” (art. 71.2 CE) “durante el periodo de su mandato”.
Cualquiera que haya sido procesado o inculpado antes de ser diputado no queda comprendido en la inmunidad, de acuerdo con nuestra Constitución y con su interpretación por nuestro Tribunal Supremo de la que éste informa con todo detalle al TJUE al plantear la cuestión prejudicial (antecedente 3.2 donde remite al auto de 4 de mayo de 2015).
El TJUE al prescindir de lo que dice nuestra Constitución sobre la inmunidad de los parlamentarios españoles viola el artículo 9 del Protocolo sobre privilegios e inmunidades y dicta una sentencia sin atenerse al artículo 71.2 de la Constitución. En ella establece (nº 91 y 92 de la sentencia) por su cuenta el alcance de la inmunidad, olvidando la regulación de la inmunidad en nuestra Constitución (art.71.2), interfiriendo así en la potestad para juzgar del TS (art. 117.3 CE) sin base para hacerlo en las competencias atribuidas a la UE (art. 93 CE).
Por eso establece la sentencia del TJUE que el señor Junqueras, procesado e inculpado mucho antes de ser proclamado diputado, goza de inmunidad para desplazarse a efectos de cumplir las formalidades requeridas para ser diputado europeo y que, para mantener la prisión provisional que le impida cumplir tales formalidades, el TS debe solicitar al Parlamento Europeo la suspensión de la inmunidad.
Es indiscutible que en España la inmunidad del artículo 71.2 CE —y concordantes del Reglamento del Congreso de los Diputados y Ley de Enjuiciamiento Criminal— tal como el TS la interpreta (interpretación de la que informa al TJUE y que éste no puede sustituir ni debatir) no protege a quien estuviera ya procesado o inculpado antes de presentarse a las elecciones o de ser proclamado electo. Tal era el caso del señor Junqueras, que en el momento de ser proclamado electo (13-6-19) ya había sido procesado y abierto el juicio oral (25-10-18) e incluso declarado el juicio visto para sentencia, tras terminar el juicio oral (12-06-19).
En definitiva, el procesado no habría estado protegido ni siquiera por la inmunidad que el TJUE, con su activismo judicial, se inventa. Pero el TJUE no tenía competencia para esa invención autónoma, desconociendo y sustituyendo el Derecho español al que remite el de la UE.
2. La confusión de la inmunidad con la presunción de inocencia o con los límites de la prisión provisional. La sentencia confunde también la inmunidad con la presunción de inocencia. La presunción de inocencia ampara a toda persona que no ha llegado a ser condenada todavía por sentencia judicial. La presunción ampara, claro, al parlamentario, incluso aunque el Parlamento conceda el suplicatorio, pues ello no impide que los tribunales recobren la plenitud de su potestad para juzgar y condenar, en su caso, al procesado, así como para seguir adoptando, hasta que dicten sentencia, las medidas pertinentes sobre prisión provisional del procesado, pero siempre bajo el principio de la presunción de inocencia.
Esa presunción era la que motiva el planteamiento de la cuestión, pues el TS percibe la tensión entre permitir a un presunto inocente desplazarse a Bruselas y la posibilidad de que el mismo se fugue en un país que, habiendo denegado la euroorden del señor Puigdemont, había probado que no cumple con sus obligaciones en materia de colaboración judicial.
3. ¿Qué hacer ahora? Las dificultades para cumplir la sentencia del TJUE son enormes porque implican una cuadratura del círculo. Las distintas formas de cumplimiento que proponen, ya sea la Fiscalía, ya sea la Abogacía del Estado, implican o no cumplirla o cumplirla mal. Pero el mayor problema es que cumplirla con exactitud (y la primera dificultad es determinar su alcance) supone incumplir nuestra Constitución.
En el dilema entre cumplir la sentencia del TJUE e incumplir nuestra Constitución no sirve el argumento tradicional de que la adhesión a la UE supuso la cesión de competencias a órganos de la UE —entre ellos el TJUE— para tomar decisiones que nuestra Constitución atribuía a órganos internos; y de ahí concluir que la propia Constitución consiente siempre la prevalencia de la sentencia del tribunal europeo.
No sirve porque esa cesión solo es válida si se respetan sus propios términos: los términos del Tratado y del Protocolo. No cabe pues decir, sin más, que el Derecho de la UE interpretado por su TJUE, prevalece sobre el Derecho de los Estados miembros. Eso es generalmente así, pero no cuando la interpretación del Derecho de la UE desborda y viola el propio Derecho de la Unión (ultra vires) e infringe la Constitución, como ha afirmado, por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán varias veces (asunto deuda pública comprada por el Banco Central, entre otros) reconociendo la competencia del TJUE, pero advirtiendo que se reserva su última competencia cuando considere que el TJUE ha ido más allá (ultra vires) del propio Derecho de la UE.
Al margen de otras soluciones, el TS podría suscitar una nueva cuestión prejudicial invocando el límite del ultra vires para resolver el dilema entre cumplir la sentencia en cualquiera de sus modalidades y respetar el principio de separación de poderes (Judicial y Legislativo), a que se reconduce en definitiva la regulación de la inmunidad en el artículo 71.2 (en relación con el 117.3 y el 93) de la CE. Nueva cuestión en trance de atender el nº 93 de la sentencia del TJUE que remite al TS para que sea éste el que determine cuáles son los efectos de la inmunidad en relación con la cuestión principal de fondo y que podría permitir al TJUE corregir su doctrina, en este caso por remisión al derecho nacional, o al menos para considerar, en una interpretación autónoma no amparada por la inmunidad, la situación de un europarlamentario que en el momento de adquirir tal condición únicamente se encontraba pendiente de sentencia. Cuestión prejudicial en que subrayaría que cuando no se respeta el Derecho de la UE afectando a las constituciones nacionales —limitando, por ejemplo, la potestad de juzgar del poder judicial— distintos tribunales constitucionales se han considerado competentes para controlar si los actos de las instituciones europeas se exceden de los límites de las competencias transferidas (ultra vires).
Esta propuesta nada tiene que ver, desde luego, con el euroescepticismo, sino, al contrario, con la convicción de que una Europa unida fuerte es el único futuro posible: ello exige una Europa de Derecho y que respete el Derecho. En la lucha por esa Europa ser complacientes o dejar pasar los errores graves en que pueda incurrir el TJUE, en lugar de denunciarlos, es la peor forma de construir el futuro para Europa.
En todo este asunto no ha sido el TJUE quien ha dado, precisamente, ejemplo de lealtad, sino nuestro Tribunal Supremo que ha dado pruebas de su cooperación leal, dignidad y respeto a la ley y al Derecho.
Tomás de la Quadra-Salcedo es catedrático emérito de Derecho Administrativo Universidad Carlos III y exministro de Justicia.