El 01 de julio de 2014, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos emitió su sentencia sobre la prohibición francesa del uso del burka (caso S.A.S. v. France [GC], 07/01/2014). En pocas palabras, la Corte decidió que la ley francesa que prohíbe el ocultamiento del rostro en lugares públicos (ley 2010-1192 del 11 de octubre de 2010) no era contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Esta no era la primera vez que el alto Tribunal abordaba la cuestión. Ya se había pronunciado sobre prohibiciones de uso de símbolos religiosos en las escuelas públicas, impuestas al personal docente (Dahlab v. Switzerland [Dec], 15/02/2001; Kurtulmu? v. Turkey [Dec], 24/01/2006) y a los alumnos y estudiantes (Leyla ?ahin v. Turquía [GC], 11/10/2005; Köse and others v. Turkey [Dec], 24/01/2006; Kervanci v. France, 12/04/2008; Aktas v. France [Dec], 30/06/2009; Ranjit Singh v. France [Dec], 30/06/2009); sobre la obligación de retirarse prendas con connotación religiosa en el contexto de una comprobación de seguridad (Phull v. France [Dec], 01/11/2005; El Morsli v. France [Dec], 03/04/2008); y sobre la obligación de aparecer con la cabeza descubierta en las fotos de identidad para su uso en documentos oficiales (Mann Singh v. France [Dec], 06/11/2007). Ninguna violación de la libertad de religión había sido encontrada en estos casos. El Tribunal también había examinado dos demandas en las que los individuos se quejaban de las restricciones impuestas por sus empleadores sobre el uso de una cruz colgada al cuello (Eweida and others v. United Kingdom, 15/01/2013), encontrando violación a la libertad de religión en una de ellas.
El caso más similar en la jurisprudencia europea había sido Ahmet Arslan and others v. Turkey (23/02/2010) en el que la Corte había examinado la aplicación de una pena por el uso de ciertas prendas con connotación religiosa en las cercanías de una mezquita y había encontrado una violación de la libertad de religión. Sin embargo, la prohibición bajo análisis en el caso francés había sido redactada mucho más ampliamente que la prohibición turca. La prohibición francesa incluye el uso de cualquier prenda de vestir diseñada para ocultar el rostro en cualquier lugar público. Aunque la ley no menciona la motivación religiosa para ocultar el rostro como una condición para la prohibición, está claro que su objetivo es desalentar el uso del burka (una prenda que cubre el cuerpo completo incluyendo una malla sobre la cara) y del niqab (velo integral que deja una abertura para los ojos).
La solicitante en el caso era una ciudadana francesa nacida en Pakistán, de religión musulmana sunita, que alegaba que la prohibición violaba sus derechos bajo la Convención Europea. La demanda fue asignada a una sección de la Corte, que la derivó a la Gran Sala del Tribunal.
Varios terceros interesados intervinieron a favor o en contra de la ley francesa. Por un lado, el gobierno belga defendió la legitimidad de la prohibición francesa (Bélgica tiene una prohibición similar en su legislación nacional). Por otro lado, muchas organizaciones no gubernamentales (Amnistía Internacional, Article 19, Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Gante, Liberty, Open Society Justice Initiative) señalaron que el derecho a usar ropa con una connotación religiosa estaba protegido por la Convención Europea.
La Corte examinó detalladamente los alegatos basados en los artículos 8 (derecho a la vida privada) y 9 (derecho a la libertad religiosa), así como en el artículo 14 (principio de igualdad) en relación con los artículos 8 y 9. El Tribunal aceptó que la prohibición constituía una interferencia con el ejercicio del derecho al respeto de la vida privada. Además, en la medida en que la prohibición había sido cuestionada por no permitir usar en lugares públicos ropa vinculada a la práctica de una religión, la prohibición planteaba también una cuestión con respecto a la libertad de manifestar la propia religión.
Para ser legítima, cualquier limitación de los derechos consagrados en los artículos 8 y 9 debe cumplir con tres condiciones: debe estar prescrita por la ley, debe tener una finalidad legítima y debe ser necesaria en una sociedad democrática. En este caso, la limitación estaba prescrita por la ley, así que el primer requisito resultaba claramente satisfecho.
Francia había argumentado que la ley perseguía dos objetivos legítimos: la protección de la seguridad pública y el respeto por el conjunto mínimo de valores de una sociedad abierta y democrática. Aunque la seguridad pública se menciona explícitamente en los artículos 8 y 9 como base para la limitación de los derechos, estos artículos no mencionan la segunda finalidad reivindicada por el gobierno francés. Sin embargo, Francia había afirmado que el segundo objetivo estaba relacionado con la protección de los derechos y libertades de los demás, finalidad que sí aparece en los artículos 8 y 9.
El Tribunal aceptó que la prohibición perseguía un objetivo de seguridad pública, ya que satisfacía la necesidad de identificar a individuos con el fin de evitar peligros para la seguridad de personas y bienes y para combatir fraudes de identidad. El Tribunal también aceptó que la ley estaba dirigida a la protección de los derechos y libertades de los demás, en cuanto garantizaba las condiciones para el respeto de los requisitos mínimos de la vida en sociedad. Los rostros juegan un papel importante en la interacción social y las personas que están presentes en los lugares públicos pueden no querer verse afectadas por prácticas que ponen en tela de juicio la posibilidad de abrir relaciones interpersonales.
En contra de la opinión de la Corte, debe decirse que sostener que la protección de la convivencia es una parte de la protección de los derechos y libertades de los demás es una descripción excesivamente vaga del objetivo legal. Como señaló la opinión discrepante de los jueces Nussberger y Jäderblom, el concepto general de convivencia no cae dentro de ninguno de los derechos y libertades garantizados en la Convención. No hay ningún derecho a no ser sorprendido o provocado por diferentes modelos de identidad cultural o religiosa, incluso si están muy alejados de la tradicional forma de vida francesa y europea. Además, tampoco se puede argumentar que un individuo tiene derecho a entrar en contacto con otras personas, en lugares públicos, contra la voluntad de estas.
El punto más difícil fue, como siempre, el de la necesidad en una sociedad democrática. Aquí, otra vez, la Corte fue demasiado flexible al considerar los argumentos del Estado francés. Basándose en su jurisprudencia sobre la materia (especialmente Leyla Şahin v. Turkey), el Tribunal dijo que no era posible discernir en Europa un concepto uniforme de la importancia de la religión en la sociedad y que, en consecuencia, el grado y la forma de las normas en este ámbito debían dejarse hasta cierto punto en manos de los Estados (esto se conoce como la doctrina del margen de apreciación nacional).
La Corte dijo correctamente que una prohibición total del uso de ropa diseñada para ocultar el rostro no podía considerarse como una medida proporcional al objetivo de la protección de la seguridad pública. Tal medida habría sido proporcionada sólo si se hubiese impuesto la obligación de descubrir el rostro con la finalidad de identificación de la persona en circunstancias concretas en las que pudiera existir un riesgo particular para la seguridad de personas y bienes, o cuando circunstancias particulares mostraran una sospecha de fraude de identidad.
Sin embargo, el Tribunal consideró que la medida era necesaria, en una sociedad democrática, para velar por la observancia de los requisitos mínimos de la vida en la sociedad como parte de la protección de los derechos y libertades de los demás. Según la Corte, un Estado puede considerar fundamental la interacción entre individuos y creer que esta interacción se ve afectada negativamente por el hecho de que algunos oculten sus rostros en lugares públicos.
El Tribunal admitió que la prohibición tiene un impacto negativo significativo sobre la situación de las mujeres que, como la solicitante, han decidido llevar el velo integral por motivos relacionados con sus creencias religiosas. También reconoció que la ley, junto con ciertos debates alrededor de su redacción, podría haber molestado a parte de la comunidad musulmana. Aún más: admitió que ciertas opiniones islamofóbicas habían marcado el debate que había precedido la aprobación de la ley.
No obstante, el Tribunal consideró la limitación proporcional a las necesidades de una sociedad democrática, teniendo en cuenta que Francia tenía un amplio margen de apreciación en el caso. Primero, porque no afectaba la libertad de vestir en público cualquier prenda – con o sin una connotación religiosa – que no tuviera el efecto de ocultar el rostro. Segundo, porque las sanciones previstas por los redactores de la ley estaban entre las más ligeras que podían preverse. Tercero, porque el Estado demandado estaba tratando de proteger un principio de la interacción entre los individuos que en su opinión era esencial para la expresión no sólo de pluralismo, sino también de la tolerancia.
La doctrina del margen de apreciación nacional es la vía fácil generalmente utilizada por la Corte para evitar declarar que un Estado ha violado la Convención. Esta doctrina se menciona generalmente en casos sobre relaciones entre Estado y religión. Sin embargo, como la opinión disidente de los jueces Nussberger y Jäderblom indicó, este caso no puede ser simplemente equiparado a uno sobre la relación entre Estado y religión y, en cualquier caso, el margen de apreciación no debía considerarse tan grande como lo hacía el voto mayoritario. Contrariamente a la opinión mayoritaria, sí existe un consenso europeo sobre el tema: 45 de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa no han considerado necesario legislar en este ámbito. Por otra parte, el gobierno nunca había explicado por qué había sido imposible aplicar medidas menos restrictivas, en vez de criminalizar la ocultación del rostro en los lugares públicos.
La sentencia de la Gran Sala ha puesto de manifiesto la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la cuestión muy controvertida del uso de ropa con un significado religioso (en particular, por los miembros de la comunidad musulmana) en lugares públicos. Una vez más, la Corte utilizó la idea del margen de apreciación para evitar considerar seriamente el asunto. La respuesta de la Gran Sala ha sido superficial, dando demasiado peso a los intereses del Estado sobre los derechos individuales.
Por otra parte, la sentencia contradice explícitamente la Resolución 1743 (2010) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre Islam, islamismo e islamofobia. La Resolución declara que “una prohibición general del uso del burka y del niqab negaría a las mujeres que desean hacerlo libremente su derecho para cubrir su rostro" (párrafo 16) y que “una prohibición general podría tener el efecto adverso de generar presión familiar y comunitaria a las mujeres musulmanas para quedarse en casa y limitarse a contactos con otras mujeres” (párrafo 17).
Fernando Arlettaz, Investigador del Laboratorio de Sociología Jurídica. Universidad de Zaragoza. Miembro del SEIPAZ.