Jane Roe vuelve al banquillo

EL 22 de enero de 1973, tras la reelección de Richard Nixon y días antes de la firma de los acuerdos de París que ponían fin a la guerra de Vietnam, en plena efervescencia de la revolución sexual, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos adoptó una de las decisiones más transcendentales y controvertidas de su historia: Roe vs. Wade. Hoy pocos se acuerdan de Vietnam y a Nixon se le recuerda por ser el último presidente dimitido tras el escándalo del Watergate, pero el aborto no ha dejado de protagonizar desde entonces el debate público norteamericano y Roe es un término reconocido en todo el mundo. En estos casi 50 años, bajo la protección de esta sentencia, en Estados Unidos se han realizado alrededor de 60 millones de abortos y las promesas de cambios de la situación existente han influido en todas las elecciones a la Presidencia y al Senado, los órganos que participan en la selección de los magistrados del Tribunal Supremo en caso de vacante.

Jane Roe vuelve al banquilloLa jurisprudencia vigente se articula en torno a la respuesta a la denuncia de Norma McCorvey (Jane Roe), cuya hija nació durante el proceso y fue dada en adopción, que reconoce el aborto como un derecho derivado de la privacidad, reconocida por la Enmienda decimocuarta, por el que nadie puede ser privado de su libertad a elegir si continúa con su embarazo. Esta elección estaría protegida constitucionalmente y condicionada exclusivamente por la viabilidad del feto, su capacidad de sobrevivir fuera del seno materno, fijada entre las 28 y las 22 semanas de gestación. En 1992, 20 años después, en el caso Planned Parenthood vs. Casey, el Tribunal reafirmaría su doctrina, matizándola levemente, al permitir ciertas restricciones al aborto siempre que estas no supongan un obstáculo sustancial para poder acceder a esta práctica antes de la viabilidad del feto. En consecuencia, ni los Estados ni el Congreso han podido establecer límite alguno al aborto practicado durante los seis primeros meses. Su papel se ha limitado a establecer medidas como el consentimiento informado, el periodo de espera, la autorización paterna hasta cierta edad, el fomento de alternativas como la adopción o la prohibición de ciertos tipos de abortos fuera del periodo de viabilidad.

Este año, el Tribunal, que tras las duras críticas recibidas estaba haciendo un esfuerzo por reivindicar su independencia, se enfrenta a la revisión de esta situación histórica en el caso Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organization. Le corresponde juzgar la constitucionalidad de una ley aprobada en el Estado de Mississippi que prohíbe el aborto desde la semana 15 del embarazo. El caso devuelve a Roe al banquillo porque la norma cuestiona directamente la doctrina anterior, que de ser anulada dejaría en manos de los 50 Estados la regulación del aborto. No va a resultar tarea fácil lograr una posición que sin modificar la situación actual refleje la opinión general de la mayoría, especialmente si tenemos en cuenta que tres de los nueve magistrados que hoy componen el Tribunal fueron elegidos precisamente por su posición contraria a la doctrina existente.

El día 1 de diciembre se celebró, entre gran expectación y no menos polémica, la audiencia pública de este caso. Los argumentos de los abogados, que se preparan durante toda la vida para un momento como este, resultaron técnicamente sólidos, pero lo más interesante fueron las intervenciones y preguntas realizadas por los magistrados, en las que ofrecen pistas sobre su posición, lo que permite empezar a especular sobre la decisión final. En este caso no se decide entre prohibir o permitir el aborto, sino si el aborto es un derecho constitucional, lo que imposibilita cualquier límite a su ejercicio o si, por el contrario, debería retirarse esta protección constitucional y dejar en manos del parlamento federal, y de los parlamentos estatales, decidir sobre su ejercicio y sus límites.

El debate principal reside en la posibilidad de anular una doctrina tan arraigada sin perjudicar la legitimidad del Tribunal. No hay duda de que el Tribunal y sus miembros serán juzgados por la decisión adoptada en este caso y existe el peligro de que tanto la institución como sus miembros sean percibidos como un órgano político que depende más de la filiación ideológica de sus magistrados que de su vinculación al Estado de derecho. En este sentido, una parte de los jueces se han manifestado partidarios de someterse a la doctrina existente, el stare decisis, mientras que otros han llamado la atención sobre la existencia de una serie de decisiones similares de cambios en la jurisprudencia consolidada en temas como la segregación racial en los colegios públicos, el derecho universal al voto o el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo. Su argumento es claro: si los precedentes son equivocados, es obligación del Tribunal anularlos, sin dejarse llevar por presiones políticas y sociales, independientemente de sus consecuencias reputacionales.

Para favorecer el cambio se cuestionaría la conveniencia de que una decisión de tanta transcendencia política como la regulación del aborto deba ser adoptada en correspondientes órganos legislativos, desvinculándola de la decisión del Tribunal Supremo, que debería ser «escrupulosamente neutral, ni pro-elección ni pro-vida», y despojándola de su carácter constitucional. También se plantea la reconsideración del argumento de la carga de maternidad como límite a la autonomía de la mujer, sobre el que se apoyaba Roe vs. Wade, apuntando a la existencia actual de soluciones alternativas, como las leyes de refugio seguro, que facilitan la adopción en estos casos y contribuirían a aliviar tales limitaciones.

Pero también se han presentado otros argumentos que abren una vía intermedia para defender la constitucionalidad de leyes como la de Mississippi sin revocar por entero la jurisprudencia existente, minimizando los daños a la reputación del Tribunal.

La alternativa principal pasaría por cuestionar la viabilidad como el elemento determinante y abrir la posibilidad de establecer otros criterios que no se vinculen a la misma. Para los defensores de esta posición, depender de un criterio vinculado directamente a los avances tecnológicos y de la medicina, sometidos a un cambio permanente, establecería una inseguridad jurídica y un riesgo de litigiosidad que desaconsejaría confirmarlo como criterio exclusivo.

En este sentido, la viabilidad sería solo un elemento accidental de la jurisprudencia que no forma parte propiamente del precedente de Roe vs. Wade y no debe vincularse al derecho a la elección que sustenta la protección constitucional del aborto en EEUU. Según sus defensores, permitir limitaciones en plazos inferiores al de la viabilidad, como los 15 meses establecidos por la ley de Mississippi, no supondría restringir la libertad de elección protegida constitucionalmente, al permitir la adopción de una decisión libre.

En apoyo de este argumento, que puede acabar resultando clave en la sentencia final, se han esgrimido los apuntes del magistrado ponente de la sentencia de Roe vs. Wade, el juez Blackburn, que, en sus papeles privados conocidos cinco años después de su muerte, apuntaba a que la viabilidad no era un elemento estructural de la sentencia, sino una parte accidental de la misma (obiter dicta). Esta posición la han ratificado otros testimonios de la época que confirman que la propuesta inicial optaba por reconocer el derecho al aborto, pero, ante la dificultad de concretar el momento en que comenzaba la vida, no establecía plazo alguno, lo que abría la posibilidad a establecer diferentes restricciones. Una posición gradual que a lo largo de estos años habrían defendido también jueces con posiciones tan diferentes como A. Scalia o R. Bader Ginsburg. Sin embargo, el Tribunal prefirió definir un límite, inicialmente el final del primer trimestre y finalmente el momento de la viabilidad.

Todavía nos quedan unos meses por delante hasta conocer la decisión final. Jane Roe/Norma McCorvey, quien años después se arrepintió y sembró ciertas dudas sobre la integridad del proceso que ella mismo promovió, se ha vuelto a sentar en el banquillo. Es probable que al finalizar este caso la doctrina a la que dio origen se vea alterada y empecemos a hablar de la doctrina Dobbs, quizás durante otro medio siglo.

Rafa Rubio es profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense.

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