Poco se puede añadir al valorar la ley 35, del 17 de septiembre, que aprueba las medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, respecto a lo comentado y publicado con motivo del decreto ley que aprobó el Gobierno el 16 de junio. Los cambios introducidos en el trámite parlamentario no revisten la suficiente entidad como para variar las opiniones, no solo políticas, sino también técnicas.
En consecuencia, podemos seguir afirmando que se trata de una reforma insuficiente para resolver los problemas fundamentales de nuestro sistema de relaciones laborales, como son la rigidez y estructura de la negociación colectiva, la excesiva temporalidad y la inseguridad jurídica que sucede a las decisiones legítimas empresariales que pueden afectar a derechos individuales de los trabajadores. Y ello sin hablar de la pendiente regulación del ejercicio del derecho de huelga cuando afecta a servicios esenciales, ni de los mecanismos de atribución de representatividad sindical o patronal.
A pesar de todo, hay algunas mejoras que podemos entender favorables a las empresas sin que suponga perjuicio para los trabajadores, como son el copago de la indemnización por despido a cargo del Fogasa (para nuevos contratos) como mecanismo provisional hasta que se desarrolle el fondo de capitalización individual (el llamado modelo austriaco); la generalización del contrato de fomento de la contratación indefinida, con indemnización de 33 días; la mejora de los contratos de formación y prácticas; la potenciación y financiación de los ERE de suspensión y reducción de jornada, y la reducción de algunos plazos en determinados procedimientos.
También hay medidas que van a facilitar la presencia sindical en empresas donde hoy no tienen representación y que necesitan negociar decisiones colectivas como traslados, modificaciones de condiciones de trabajo o expedientes de regulación de empleo. Y otras que favorecerán los mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos.
Hablábamos de inseguridad jurídica partiendo de la discrecionalidad de los jueces, en parte lógica debido a la disparidad de las causas a enjuiciar -no hay dos supuestos iguales-, a la redacción de las normas y a la no siempre firme doctrina del Tribunal Supremo para determinados asuntos. ¿Va a continuar esta situación? Para muchos, esta es la clave de la eficacia de la reforma; es decir, se trata de saber si en adelante los casos en que concurren motivos objetivos de tipo empresarial que exigen medidas de extinción (también de modificación sustancial, descuelgue salarial o traslados), el coste del despido será el que la propia ley fija: 20 días por año; o si los despidos objetivos seguirán convirtiéndose la mayor parte de las veces en improcedentes al coste de 45 días. ¿Qué pasa ahora? Pues que, como señala Miguel Rodríguez-Piñero (catedrático de Derecho del Trabajo y expresidente del Tribunal Constitucional), «la judicatura ha rechazado o no ha colaborado con los intentos de flexibilización del legislador» (revista Relaciones Laborales 2010, nº 10), que se basa en elocuentes datos estadísticos sobre despidos procedentes e improcedentes del 2009: se prima el principio pro-operario y anida la sensación de que el empresario despide por capricho y de manera temeraria.
Mención especial merecen los ERE, en los que se produce una doble revisión decisiva, administrativa y judicial, sobre las causas empresariales y que, ante su inconcreción, provoca acuerdos no solo por encima de los 20 días, sino, en muchas ocasiones, superando los 45 días del despido improcedente.
Pues bien, el legislador ha decidido mantener la doble revisión, si bien redefiniendo las causas que pueden llevar al despido procedente. Ahora se añade que concurre la situación económica negativa que justifica despidos cuando «existan pérdidas actuales o previstas» o «disminución persistente de su nivel de ingresos que pueda afectar a la viabilidad o al mantenimiento del empleo». Se exige también que se acredite la «razonabilidad de la decisión extintiva (...) para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado».
Con estas definiciones, a pesar de que no se resuelven situaciones frecuentes como la pertenencia a un grupo empresarial, la existencia de diversos centros de trabajo de actividad diferente, las pérdidas que no son de explotación o cómo probar judicialmente una previsión o una posición competitiva, deberíamos esperar de los jueces más sensibilidad ante el propósito del legislador. Será así a poco que atiendan a la finalidad de la norma y olviden interpretaciones literales y de falsa protección.
El reto está lanzado y de los jueces va a depender no solo el éxito de la reforma, sino la tan buscada credibilidad en los mercados que, no lo olvidemos, es el verdadero desencadenante de esta reforma laboral. Y no se trata de abaratar el despido, sino de hacer cierto lo que la propia ley señala en cuanto al coste de las extinciones de contratos por causas empresariales.
Rafael Ortiz, socio director de Garrigues.
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Le contesta Xavier Gonzàlez de Rivera, magistrado (EL PERIÓDICO, 09/10/10): Los jueces ante la reforma laboral.