En los distintos derechos civiles especiales se regula la custodia compartida, bien con el carácter de preferente, como pudiera ser el caso de Aragón o Cataluña, bien como referencia, como ocurre en el País Vasco, atendiendo siempre al interés de los menores. No parece ser esta la postura adoptada por el Código civil, en cuyo artículo 92 se establece la posibilidad de acordar una guarda y custodia compartida cuando los progenitores así lo acuerden de mutuo acuerdo, pues si éste no se da, lo prevé únicamente con el carácter de excepcional, al tiempo que lo supedita a un informe favorable del Ministerio Fiscal y a una exhaustiva motivación del juez que explique que solo así puede beneficiarse a los menores.
Al mismo tiempo, la mayoría de las legislaciones civiles, veta la posibilidad de acordar la custodia compartida en aquellos supuestos en los que se esté tramitando un procedimiento penal en el que se investigue la posible comisión de unos determinados delitos de un progenitor frente a otro, aunque hay algunas, como es la Ley Foral Navarra, que especifican que la simple denuncia no supondrá una rémora para la adopción de la custodia compartida.
Actualmente está en trámite un proyecto de reforma del Código de Derecho Foral de Aragón para que la custodia compartida deje de considerarse como un sistema preferente y pase a estudiarse “caso por caso”. En los medios que se han hecho eco de dicha reforma legislativa se ha sostenido que dicha reforma se está realizando bajo la consigna del feminismo, así mismo, se han publicado tuits de las diputadas que han votado a favor en los que se afirma “avanzamos en igualdad…”. A su vez, es posible escuchar en charlas o conferencias que la custodia compartida es una forma de violencia sobre la mujer.
De modo paralelo, y en una dirección que parece contradecir a la anterior, es posible observar múltiples grupos, plataformas o movimientos en los que se defiende a ultranza la custodia compartida y se insta a la reforma del Código civil para que deje de exigirse un informe favorable del Ministerio Fiscal o que no se supedite su establecimiento a la existencia de un previo acuerdo de los progenitores. A pesar de que el Tribunal Supremo se ha pronunciado y ha interpretado dicho precepto suavizando dichos presupuestos, se sostiene por estos grupos que la redacción legal puede suponer una rémora para el establecimiento de la custodia compartida.
Las posturas anteriores parecen incidir en la idea de que la custodia compartida podría ser considerada como una especie de logro masculino, como una aspiración que requiere una lucha denodada que debe plantearse cualquier progenitor varón en los casos de ruptura sentimental. Y yo me pregunto por qué existe esta idea preconcebida de que la custodia compartida es algo que acabe perjudicando a la madre y beneficiando al padre. No en balde, he escuchado a mujeres que se lamentaban porque “me amenaza con la custodia compartida”, como si dicha aspiración tuviera un claro fin abyecto contra el que fuera preciso alzarse.
Particularmente discrepo de dicha apreciación.
Por un lado, considero que no es el legislador quien establece que la custodia compartida sea, o deba ser, el régimen preferente. Son los propios progenitores quienes optaron por ésta desde el momento en el que decidieron tener descendencia. Entiendo que solo aquellos progenitores que deciden tener un hijo de modo individual (bien a través de técnicas de reproducción asistida, bien por decisión personal) parten de la base de que la custodia de sus hijos se ejercerá de esa manera.
Desde el feminismo reclamamos que los padres se involucren en la crianza, cuidado y educación de los hijos; desde la vida diaria se nos impone un estilo de vida que requiere de los esfuerzos denodados de ambos progenitores para llegar a todas las actividades de los niños, el mantenimiento de la casa y cumplimiento de los deberes profesionales; desde el sentimentalismo más profundo desplegamos todo nuestro cariño en esos pequeños retoños que invaden hasta el último recodo de nuestro hogar. Pero llega la crisis de pareja y parece que se produce una quiebra en el espacio tiempo para que todo lo anterior quede permutado en un régimen en el que la madre llevará todo el peso relacionado con los niños y el padre deberá encargarse del sostén económico de dicho sistema. Lo que pareciera ser una vuelta al sistema que siguieron la mayoría de nuestros padres, cuando la mujer aún no vivía económicamente independiente y se volcaba única y exclusivamente en el cuidado del hogar. Con la diferencia de que ahora muchas mujeres sí trabajamos, tanto fuera como dentro. Con la diferencia de que cada vez más padres se están volcado desde el principio en lo que ocurre de puertas adentro. Con la diferencia de que los pequeños retoños están creciendo con un referente cada vez más dual.
Por otro lado, entiendo que el verdadero beneficiado de la custodia compartida no es el varón, ni la perjudicada es la mujer. La finalidad de todo régimen de custodia es el beneficio del menor. Y cuando se acuerda el de custodia compartida se hace partiendo de la base que todos los implicados en la relación familiar salen beneficiados, porque la guarda y custodia no es un premio que deba alcanzarse y que se lleva el mejor padre, aquel que ha salido airoso del duelo de titanes en el que muchas veces convierten la sede del juzgado. La guarda y custodia de los hijos es un deber, una responsabilidad inherente a la procreación y solo debería ceder cuando las aptitudes o posibilidades de alguno de los progenitores lo impida, en caso contrario es lógico que ambos sostengan y mantengan dicha responsabilidad para con sus hijos.
En mi ejercicio profesional he escuchado y leído múltiples argumentos vertidos con toda la contundencia de que se era capaz para desprestigiar al otro progenitor: que si no le corta las uñas, que si tiene un tatuaje, que si duerme con el niño, que si le da demasiada pasta, que lo lleva al comedor del colegio, que no lo lleva al comedor del colegio… todo ello en un vago intento de postularse como el progenitor merecedor de la custodia individual, en detrimento de ese despreciable ser que no es capaz de duchar al pequeño vástago todos los días.
Podrá parecer que estoy intentando ridiculizar las alegaciones que los padres efectúan en sus demandas, y no es el caso. Realmente dichas cuestiones les llegan a afectar hasta el punto de sostenerlas en una vista, y ello es porque consideran que son actitudes que no pueden quedar impunes, graves afrentas que inhabilitan para el ejercicio de la guarda y custodia. Tal vez sería cuestión de relativizar un poco, de reducir la crispación derivada de una crisis de pareja y confiar que aquella persona que en su momento decidimos para tener descendencia común seguirá haciéndolo lo mejor que sepa y pueda.
Finalmente, y como mujer divorciada, no puedo entender que se considere como una medida feminista la defensa de la custodia individual o que la custodia compartida sea un ataque a la mujer. El auténtico reparto de la responsabilidad parental parte de dicha distribución. Queremos igualdad y la liberación de la mujer, romper ese famoso techo de cristal y alcanzar puestos directivos, pero al mismo tiempo queremos mantenerla permanentemente vinculada a los cuidados de la prole y sometida a unas exigencias y esfuerzos personales difícilmente sostenibles. Y se ha decidido que eso es igualdad y libertad. Yo creo que igualdad es compartir la crianza. Y que la libertad es decidir libremente.
Teresa Puchol Soriano es magistrada y miembro de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria.