La decencia y la sentencia

Creo no equivocarme si sostengo que fui uno de los primeros en atribuir jurídicamente a los sucesos ocurridos en Barcelona, especialmente a los del 1 de octubre de 2017, el tipo penal de rebelión, en espera de lo que dictase la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo. Ahora bien, ésta tenía que ocuparse también de otros delitos de menor cuantía. La cuestión principal consistía en saber si los separatistas habían cometido delito de rebelión o era más bien de sedición.

Como suele ocurrir en estos casos, la mayor o menor amplitud de las penas respectivas es siempre un dato que puede condicionar en parte la calificación de uno de los delitos imputados si el contorno de uno y otro no se diferencian claramente. Pero, sea lo que sea, para mí era tan diáfana esa disparidad que escribí aquí un artículo cuyo título, Rebelión o rebelión (1-XI-l8), basta mencionar para saber cuál era mi postura. En aquellos momentos, la materia era tan meridiana que hasta Pedro Sánchez llegó a afirmar que no cabían dudas de que era una rebelión, como ya había diagnosticado el juez instructor Pablo Llarena. Sin embargo, tras la entrevista del posible vicepresidente de un Gobierno de coalición con el PSOE, Pablo Iglesias, el 19 de octubre de 2018, en el despacho oficial de Oriol Junqueras en Lledoners, éste le transmitió que si no se rebajaba el delito y, consecuentemente, las penas, no habría posible pacto con ERC para aprobar los Presupuestos y, sobre todo, para lo que fuese menester cara al futuro.

Los argumentos eminentemente jurídicos de Junqueras convencieron a Sánchez, que a partir de entonces afirmó que no había rebelión, sino sedición. Preguntada la vicepresidenta del Gobierno sobre este cambio tan espectacular, dijo textualmente que cuando Sánchez opinó que el delito consistía en una rebelión era el líder de la oposición, mientras que ahora era presidente del Gobierno. Dicho de otra manera: según sea el cargo, será diferente la calificación de los delitos. ¿Será verdad, como decía Somerset Maugham, que hay que temer a los imbéciles porque rinden siempre al máximo de sus posibilidades?

El martes 12 de febrero de 2019 comenzó el juicio del procés, cuya sentencia hemos conocido nueve meses después. Ciertamente, desde el punto de vista procesal, el presidente Marchena presidió el juicio con toda eficacia. Incluso con elegancia. Pero, como era de esperar, respecto al fallo de la sentencia ha habido opiniones para todos los gustos, comenzando por los actuales dirigentes catalanes que exigen que la sentencia sea absolutoria; lo menos que se puede decir de ellos es que viven en el reino de Babia. No sé si el actual presidente de la Generalitat lo cree así o, por el contrario, sufre un trastorno jurídico transitorio o permanente que le obliga a repetir constantemente que la única sentencia que él acepta es la absolutoria. Conviene recordar la dualidad de ideas entre Rousseau y Montesquieu, en el sentido de que para el ginebrino la única democracia válida era la directa y que la ley es la expresión de la voluntad general, la cual en cualquier momento puede cambiarse porque deriva de la soberanía popular, que no tiene límites. Por el contrario, la genialidad de Montesquieu reside en que el poder, aunque proceda del pueblo, hay que dividirlo para evitar la tiranía, es decir, para que el poder detenga al poder. Pero como ya dije en mi artículo anterior sobre la sentencia (16-X-19), hoy el único de los tres poderes que debe permanecer independiente radicalmente de los otros es el Judicial. En consecuencia, los jueces, a diferencia de los miembros del Ejecutivo y del Legislativo, no tienen más misión política que la de hacer respetar los principios democráticos y las libertades que desea el pueblo soberano expuestos en la Constitución y, por tanto, también en el Convenio Europeo de Derechos Humanos u otros documentos internacionales suscritos por España. Los jueces no pueden ejercer de políticos porque no han sido elegidos por el pueblo o, en todo caso, porque no son sus representantes.

Dicho todo lo anterior, voy contestar a una ilustre colega que ha escrito un artículo en el periódico en el que llevo 30 años defendiendo la democracia y los derechos humanos de los españoles; además de haber contribuido paralelamente, entre otras cuestiones, a haber facilitado la fórmula jurídica de la Transición; a haber redactado un borrador decisivo para nuestra Constitución; a haber inspirado la LOAPA para racionalizar el caos del Estado autonómico, aunque no se evitó lo que vino después; a haber advertido durante los meses en que se discutió el nuevo Estatut catalán, que era inconstitucional de la A a la X; y, para no cansar más al lector, a haber contribuido modestamente también, como embajador de España en Italia, a que España entrase en Europa el día 1 de enero de 1986. En consecuencia, lo primero que tengo que señalar a mi colega es que, si no quiere imitar a Gila cuando decía aquello de «alguien ha matado a alguien», debería dar mi nombre en su artículo Una sentencia decente del Supremo (21-X-19), donde ataca mis argumentos pero sin decir quién es el autor. En mi caso, de forma sucinta, le voy a ofrecer los errores de bulto que comete en el suyo.

En primer lugar, el Poder Judicial no existe para el sostenimiento de la democracia en España, sino para cumplir la ley y los Tratados que se basan en la Constitución. Por eso, me gustaría saber quiénes son los otros que, según ella, nos «creíamos demócratas y constitucionalistas» pero que, en cambio, nos dedicamos a triturar el último bastión que le queda al Estado de derecho, lo que además de falso es una imputación gravísima. El verdadero bastión, según la Constitución, para defenderlo reside en el Poder Ejecutivo, que lo ejerce en nombre del pueblo junto con sus representantes, y que es el culpable, en cada caso, de lo que está sucediendo en España desde hace diez años.

En segundo lugar, cuando yo afirmaba que era «una sentencia precocinada que no puede contentar a los juristas decentes que hay en España», estaba utilizando la palabra decencia en uno de los sentidos más dignos que admite la RAE, porque como dice Vargas Llosa «compartimos un idioma maravilloso y pujante» en el que cada vocablo tiene numerosos significados. Por supuesto, no hace falta aclarar que yo no lo decía en el mismo sentido que sí utilizó la ministra de Justicia cuando criticaba, hace unos meses, a varios de sus colegas asistentes a un congreso en Colombia «por echar una canita al aire precisamente con menores». Estos juristas merecen más bien el calificativo de indecentes, por no utilizar palabras mayores, porque en ese selecto grupo había miembros del TS y de la Fiscalía General del Estado.

En tercer lugar, dice Mangas –supongo que en defensa de la libertad de expresión– que, con independencia de su actual «afección» a la dictadura de Qatar, el futbolista catalanista Xavi Hernández «se despachó con un ¡Arriba España!» en el año 2008, en una manifestación en la plaza de Colón. En cuarto lugar, cuando menciona que el TS se ha referido con satisfacción a un escrito de 400 profesores de Derecho Internacional que «redactamos con sumo cuidado para ocupar el espacio de verdad y compromiso de la gente decente», le pregunto en qué sentido emplea ahora esta palabra que me critica. En quinto lugar, por un lado está constantemente manteniendo que los jueces son los únicos que nos pueden salvar del marasmo en que estamos inmersos, pero por otro lado no hace más que afirmar que la democracia y las libertades están indefensas en España con ese aborrecible Código Penal de 1995, que «solo quiere vengarse de los motines militares del siglo XIX y no hace justicia alguna con los golpes de Estado de los políticos y sus sicarios anarquistas». Entonces en qué quedamos, ¿se puede conseguir una buena sentencia con un mal Código o no?

En sexto lugar, mi colega dice con buen tino que «el TS no puede hacer interpretaciones extensivas o restrictivas», según le interese, a diferencia del TC, que a veces hace de su capa un sayo. Sin embargo, la interpretación del tipo penal de sedición, como ya expuse, no es aplicable en este caso. Insisto en que la rebelión ataca frontalmente la Constitución, como vio el Rey con su intervención del 3 de octubre de 2017; si hubiera visto que era solo una sedición, se hubiera abstenido ante un tipo penal que no tiene repercusiones constitucionales, cuyo objetivo preferente es solventar las violaciones del orden público (artículo 544 CP). Y en cuanto a la necesidad de que el tipo penal de rebelión exija una «violencia» objetiva y subjetiva, es un fino detalle de humor de la sala del TS, a diferencia de lo que señalaba la Constitución de 1931, o no lo tiene claro el propio TS. En efecto, en las páginas 265 a 269 de su sentencia, expone la mayoría (no todos) de los artículos del CP en que es indispensable un acto violento para que haya delito, como sucede, por ejemplo, con toda la serie de tipos penales de carácter erótico y hasta pornográfico. Lo cual ayudará a aclarar las confusas páginas dedicadas a convencer a eminentes juristas de cuántos kilos de «violencia» se requieren para que haya rebelión. Pero de todo esto ya me ocupé en mi artículo citado.

Por último, la profesora acaba diciendo, con olvido del artículo 118 de la Constitución, que «el Gobierno debe explicar que ninguno de los condenados pasará más de 3-4 años en la cárcel en total. ¿Cómo explicar la farsa final para calmar las aguas y las mentiras?». En suma, que no se preocupe nadie, porque los separatistas ya lo han dicho muy claro: «Lo volveremos a hacer». Y ello a pesar del bastión del TS.

Jorge de Esteban es catedrático de Derecho Constitucional y presidente del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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