La filtración de actuaciones procesales

Como el fiscal jefe Anticorrupción, Manuel Moix, acaba de afirmar que convendría introducir en España alguna medida, como la que rige en Alemania, para sancionar a los medios que publican informaciones de sumarios secretos, en lo que sigue voy a tratar de exponer cuál es la situación legal de la libertad de información en España y en Alemania.

En Alemania, una fundamental sentencia, que ha servido para esclarecer aún más la amplia libertad de la que gozan allí los periodistas, es la de su Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht: BVerfG) de 27 de febrero de 2007 (caso Cicero).

En su número de abril de 2005 de la revista Cicero, el periodista Bruno Schirra había publicado un reportaje sobre el terrorista islámico al-Zarqawi, del que se deducía que Schirra, para escribirlo, había tenido a la vista el informe completo que la policía federal alemana había elaborado sobre aquel sujeto. A petición del Ministerio Fiscal, el Juzgado de Primera Instancia de Potsdam dictó dos autos de entrada y registro tanto en la redacción de Cicero como en el domicilio particular de Schirra, a fin de poder averiguar dónde se había podido producir la filtración delictiva de ese informe por parte de la policía, autos que, en apelación, fueron confirmados por la Audiencia Provincial de Potsdam. Contra esas cuatro resoluciones judiciales el redactor jefe de Cicero interpuso recurso de amparo ante el BVerfG, que lo estimó por considerar que esos autos de entrada y registro eran inconstitucionales.

El art. 5.1.2 de la Ley Fundamental de Bonn (Grundgesetz: GG) dispone que “se garantiza la libertad de prensa y la libertad de información a través de la radio o de la imagen”. Sobre la base de esa disposición de la GG, el BVerfG estimó que los autos de entrada y registro recurridos en amparo eran inconstitucionales, ya que “han desconocido el significado del derecho fundamental a la libertad de prensa”, en cuanto que con ellos se perseguía identificar a la persona que había informado al periodista del documento secreto. Todo ello es inconstitucional porque, según el BVerfG, “los ámbitos de la libertad de prensa y de radiodifusión que garantiza [el art. 5.1.2 GG] incluyen aquellos presupuestos y actividades sin los cuales los medios de comunicación no podrían cumplir su función de una manera apropiada. Lo que se protege es el secreto de las fuentes de información y la relación de confianza de la prensa y de la radiodifusión con los informantes. Esta protección es imprescindible, porque la prensa no puede renunciar a informaciones privadas y estas fuentes de información sólo pueden fluir de manera eficaz cuando el informante puede confiar en la garantía del secreto de redacción”. “Un registro de locales de prensa”, continúa afirmando la sentencia del BVerfG, “supone, por la perturbación a ello vinculada del trabajo de la redacción y por la posibilidad de un efecto atemorizador, una vulneración de la libertad de prensa. Además, los potenciales informantes, por el fundado temor de que, como consecuencia de un registro, pueda ser constatada su identidad, pueden desistir de proporcionar informaciones que sólo están dispuestos a transmitir en la confianza de que se mantenga su anonimato”. En virtud de todo ello, la sentencia del BVerfG resuelve, en su parte dispositiva, anular los autos del Juzgado de Primera Instancia y de la Audiencia Provincial de Potsdam por haber vulnerado el art. 5.1.2 GG.

Como consecuencia de esta sentencia del BVerfG, y a fin de que la libertad de información no pueda quedar al arbitrio de alguna interpretación extravagante de los tribunales, el Parlamento alemán aprobó, en 2012, una ley que lleva el preciso y precioso título de: Ley para el fortalecimiento de la libertad de prensa en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal (Gesetz zur Stärkung der Pressefreiheit im Straf- und Strafprozessrecht).

En virtud de esa Ley de 2012, se introduce en el § 373 b del Código Penal alemán (Strafgesetzbuch: StGB) (Vulneración del secreto funcionarial o de un deber especial de secreto) un nuevo apartado, el 3 a), que tiene el siguiente tenor: “No son antijurídicas las acciones de cooperación de alguna de las personas mencionadas en el § 53.1.1.5 StPO [LECrim alemana, Strafprozessordnung) cuando se limitan a la recepción, valoración o publicación del secreto o de los objetos o de la noticia para los que existe una obligación especial de guardar secreto”. El § 53.1.1.5 StPO, al que se remite esa nueva disposición del StGB, es, precisa y naturalmente, el que menciona a los periodistas, a los que se les reconoce junto a, entre otros, los familiares del imputado, su confesor o su abogado, el derecho a no prestar declaración en las materias de las que hayan tenido conocimiento con motivo del ejercicio de su profesión. En pocas palabras: El nuevo apartado 3 a) del § 353 b del StGB excluye expresamente de cualquier responsabilidad al periodista que recibe, valora o publica un secreto -como puede ser el sumarial- revelado delictivamente por un funcionario que tenía la obligación de guardarlo.

En España no existe un precepto que, como el § 353 b. 3a) alemán, excluya expresamente de responsabilidad al periodista que publica secretos a los que ha tenido acceso porque se los ha hecho llegar, delictivamente, quien tiene el deber de custodiarlos. Pero en nuestro país hasta ahora ningún profesional de la información ha tenido que responder por ello. Y con razón. En primer lugar, porque el art. 466 del Código Penal español (CP), que contiene la regulación específica de la revelación de secretos de actuaciones procesales, sólo castiga la conducta de quienes, interviniendo en el proceso, los descubrieren, de donde se deduce, argumentando a contrario, que es atípico el comportamiento de quien, sin haber tenido acceso a esas actuaciones, y como consecuencia de una filtración delictiva de algún interviniente en el procedimiento, las difunde, tal como hacen de hechos noticiables, un día sí y otro también, los profesionales de la información; y, en segundo lugar, porque, en cualquier caso, el periodista siempre estaría cubierto por la causa de justificación del art. 20.7º CP, que exime de responsabilidad al “que obre… en el ejercicio legítimo de un oficio”, y el oficio del periodista consiste precisamente en transmitir información veraz de hechos noticiables.

Nuestra LECrim, en sus arts. 416 y 417, junto a la dispensa de la obligación de declarar como testigos que se reconoce, entre otros, para familiares, abogados o confesores del investigado, no ha previsto expresamente, a diferencia del § 53.1.1.5 de la StPO alemana, que esa dispensa se extienda también a los periodistas. Pero hasta ahora, y por lo que alcanzo a ver, ningún juez ha deducido testimonio cuando un periodista se ha negado a testificar sobre sus fuentes de información. Y también con razón. Porque como el art. 20.1.d) de la Constitución Española (CE) reconoce y protege el derecho “[a] comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho… al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”, obligar a un testigo-periodista a declarar cuáles han sido sus fuentes de información equivaldría a obligarle, con ello, a que vulnerase su secreto profesional constitucionalmente garantizado. Es más: si un periodista identificase su fuente ante el juez que le interroga, estaría incurriendo él mismo en un delito del art. 199.2 CP, que castiga “[a]l profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgare los secretos de otra persona [en este caso: del informante]”.

Sobre la prohibición establecida por el BVerfG de la entrada y registro en los locales de los medios de comunicación o de los domicilios particulares de los periodistas para determinar la identidad de los informantes, y por lo que alcanzo a ver, no existe ningún pronunciamiento de los tribunales españoles. Pero si esta cuestión se planteara algún día en España la solución tendría que ser la misma a la que, con argumentos contundentes, llegó el TC alemán. Porque si el art. 20.1.d) CE reconoce y protege el secreto profesional de los periodistas como elemento esencial del derecho a comunicar libremente información veraz, es obvio que esos reconocimiento y protección se convertirían en ilusorios si los juzgados pudieran acceder a ese secreto profesional mediante un simple auto de entrada y registro.

Dentro de esta conexión, tal vez algún antiguo lector de EL MUNDO recuerde que, en 1994, este periódico publicó un reportaje sobre el búnker construido en el Palacio de la Moncloa, en el que también informábamos de que estábamos en posesión de los planos de dicho búnker. El entonces director general del CESID, Emilio Alonso Manglano, se dirigió al, a la sazón, director de EL MUNDO, Pedro J. Ramírez, haciéndole saber que dichos planos tenían la consideración de “secretos” y que, al amparo de la Ley de Secreto Oficiales (LSO), de 5 de abril de 1968, dos miembros del CESID se personarían en los locales del periódico a fin de que se les entregaran los documentos clasificados. El 16 de noviembre de 1994 este periódico publicó tanto una carta dirigida por Ramírez a Manglano, como un Dictamen mío que se adjuntaba, y en la que, apoyándose en éste, Ramírez se negaba a la entrega de dichos documentos, Dictamen en el que, después de constatar que la LSO y las normas que lo modificaban y desarrollaban eran preconstitucionales, concluía que, sobre la base del art. 20.1.d) CE, “la entrega del material solicitado puede suponer la violación de su secreto profesional [de Pedro J. Ramírez] al revelar la identidad de sus fuentes de información”. Ante esta contestación, Manglano desistió de su pretensión de hacerse con los mencionados documentos secretos.

Según el TC (así, por todas, la sentencia 144/1998), “cuando la Constitución requiere que la información sea ‘veraz’ no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas como estableciendo un deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmite como ‘hecho’ haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos”.

Las declaraciones del fiscal Moix proponiendo imponer sanciones a los medios de comunicación, tal como las que supuestamente están previstas en Alemania, tienen su origen en las filtraciones publicadas en diversos medios de las diligencias secretas que se siguen en el Juzgado Central de Instrucción núm. 6 con motivo de la operación Lezo, y en las que figura como principal investigado el ex presidente de la Comunidad de Madrid Ignacio González. En una primera toma de posición ante las declaraciones de Moix, publiqué en EL MUNDO, el pasado 7 de mayo, una breve columna en la que, en referencia a la veracidad de la noticia, me adhería a las tesis de los tribunales alemanes de que, “si el objeto de la información es un procedimiento de investigación penal, los medios de comunicación pueden prescindir de pesquisas propias, siempre que de las averiguaciones de la Policía o de la Fiscalía se haya derivado una sospecha, lo cual justifica que la información sea publicada”. Esta opinión mía, en coincidencia con la de la jurisprudencia alemana, ha sido criticada por Cayetana Álvarez de Toledo (EL MUNDO, 8-5-2017) y también, en sus blogs de los pasados 8 y 9 de mayo, por Arcadi Espada. Pero estas críticas de mis queridos amigos no pueden convencer, ya que se entiende por sí mismo que, si de las investigaciones policiales y judiciales se deriva -siempre a salvo de su presunción de inocencia- la sospecha de que un político ha cometido un delito, ello puede ser objeto de publicación sin necesidad de una ulterior pesquisa del informador. Porque, por muy excelso que sea un periodista de investigación -pienso en los míticos Rubio y Cerdán-, en ningún caso tendrá a su disposición los medios y los resortes de información de los que disponen la Policía y los jueces. Esta es también la opinión de nuestro TC, que, en un caso en el que se había publicado la noticia de que un ex ministro socialista habría cometido supuestamente un delito, sin que ello pudiera ser acreditado posteriormente, estimó que la información era veraz: porque «el indicado requisito de veracidad ha sido cumplido…, pues [los periodistas] se basaron en datos reflejados en el sumario de fondos reservados», y porque “la noticia publicada tenía la consideración de ‘información veraz’ exclusivamente porque… estaba basada en declaraciones obrantes en las actuaciones” (STC 216/2006, de 3 de julio). Coincido, por consiguiente, con el fiscal Moix en que sería conveniente tomar ejemplo de la legislación alemana para regular en España la libertad de información. Pero no para introducir una en Alemania inexistente sanción de los medios de comunicación que filtran actuaciones procesales, sino para, en cumplimiento, ya demasiado tardío, y tal como exige la Constitución, de su art. 20.1.d), mediante una norma que, a la manera germánica, podría denominarse Ley para el fortalecimiento de la libertad de expresión, se estableciese, y de manera expresa, lo siguiente: primero, prohibir la entrada y registro de los locales de los medios de comunicación y de los domicilios de los periodistas, cuando ello fuera destinado a descubrir secretos profesionales adquiridos en el ejercicio de su libertad de información; segundo, dispensar a los profesionales de la información de su obligación de declarar como testigos sobre hechos que les han sido revelados en el ejercicio de su funciones; y, tercero, excluir de cualquier clase de responsabilidad -también expresamente- al periodista que publica noticias que le han filtrado, delictivamente, funcionarios que estaban obligados a guardar el secreto.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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