La injusticia de la prisión preventiva

Por Javier Gómez de Liaño, abogado y magistrado excedente (EL MUNDO, 21/05/09):

Algo falla en el engranaje judicial y más todavía en el engranaje de algunos juzgados de instrucción de la Audiencia Nacional. Hace cosa de un mes la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de este órgano jurisdiccional decretaba la libertad inmediata de 10 acusados que llevaban casi cuatro años en prisión preventiva. Los 10 liberados fueron detenidos, hechos presos, procesados y sentados en el banquillo, pero el tribunal ante el que comparecieron, después de 12 días de juicio, los ha absuelto de todos los cargos que la fiscalía les imputaba, que no eran pocos. La verdad es que los magistrados han procedido con una independencia que les honra y sirve de ejemplo, pero es evidente que el señor juez y la señora fiscal se pasaron de rosca.

Uno de los españoles más preocupados por el principio de Justicia nos legó esta reflexión: «La detención previa es una contribución corporal que todo ciudadano debe pagar cuando, por su desgracia, le toque; la sociedad, en cambio, tiene la obligación de aligerarla, de reducirla a los términos de indispensabilidad, porque pasados éstos comienza la detención a ser un castigo, y, lo peor, un castigo injusto y arbitrario, puesto que no es resultado de un juicio y de una condena». Estas palabras las escribió Mariano José de Larra en un artículo publicado hace casi dos siglos y de todas sus implícitas y aleccionadoras consecuencias ha de partir quien quiera ver claro el problema de la prisión provisional, al que ahora, de nuevo, pretendo dedicarme.

Sí; algo falla en la justicia penal española, y algo de ese algo quizá sea la escasa prudencia y la no menos mesura de algunos jueces en el uso de la prisión provisional. En julio de 2006, en esta misma tribuna, expuse la elemental idea de que lo peor del proceso penal es la superficialidad con la que se decreta y mantiene de modo incondicional; es decir, sin posibilidad de eludirla mediante otras medidas cautelares alternativas.

Si bien que en este asunto, como en otros, lo recomendable es dejarse guiar por la sana razón antes que por los sentimientos que, sin duda, patrocinarían su abolición. La prisión preventiva es un mal necesario, pues mediante ella se asegura la presencia del acusado en el juicio. Ahora bien, esa utilidad no puede llevarse al extremo de dar a la institución más extensión de la justa. La regla de oro es que dicha privación de libertad debe aplicarse únicamente en los casos de absoluta necesidad y con sujeción a reglas precisas y taxativas que cierren los caminos al abuso que tan funestos resultados puede producir. «Los jueces de instrucción restringirán la prisión provisional a aquellos casos en que sea absolutamente indispensable», proclamaba la Real Orden de 20 de mayo de 1916, que es lo mismo que vienen repitiendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y todos los tribunales constitucionales del mundo: «La prisión preventiva queda supeditada a una estricta necesidad y subsidiariedad que se traduce en la eficacia de la medida como en la ineficacia de otras de menor intensidad coactiva (…) gobernada por los principios de provisionalidad y de proporcionalidad (…)».

Se es delincuente o no se es. No hay delincuentes presuntos, sino delincuentes convictos o, en su caso, inocentes amparados por la única presunción constitucionalmente relevante: la de de inocencia, que, además, supone que la carga de probar el delito corresponde a quien lo imputa. La prisión preventiva, se mire por donde se mire, es una pena anticipada. Una auténtica y verdadera pena, diría yo. El preso preventivo no es un presunto delincuente, aunque, por desgracia, sí sea un delincuente práctico. Ninguna postura tan clara en este sentido como la de Beccaria al escribir que «un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los que le fue concedida».

En mi opinión, el problema de la delincuencia no se resuelve generalizando la prisión provisional, sino haciendo que los juicios rápidos sean una realidad y se eviten incoherencias como las diligencias previas y los procedimientos abreviados que llegan a durar hasta seis años, con presos preventivos casi eternos, sin que nadie se plantee que son manifestaciones claras de una administración de justicia tan lenta como indolente.

El uso indebido de la prisión cautelar es radicalmente ilegítimo y además idóneo para provocar la vulneración de todas las demás garantías penales y procesales. Eso por no hablar de los problemas que plantea desde una perspectiva criminológica y penitenciaria, al impedir que sobre el preso preventivo se pueda realizar una labor resocializadora. Me lo decían el otro día unos buenos funcionarios de instituciones penitenciarias: la situación del preso preventivo comporta efectos muy graves y de todo orden; padecen los mismos inconvenientes que los penados y encima sin disfrutar de ninguno de sus beneficios.

Si no somos capaces de articular bien el instituto de la prisión provisional, tal vez fuera preferible un proceso penal sin ella. Esto es lo que sostienen algunos penalistas como Luigi Ferrajoli, uno de los máximos exponentes del garantismo penal. O Francesco Carrara cuando propone que el uso de la prisión provisional se subordine a las «necesidades del procedimiento, «ha de ser brevísima», «no es tolerable sino para graves delitos» y «hay que procurar suavizarla mediante la libertad bajo fianza». Más tarde, en un artículo titulado Inmoralidad del encarcelamiento preventivo, proclamará la injusticia de la institución. Me parece que en esta sociedad tan tecnificada no debería ser difícil imaginar medios que, siendo infinitamente menos gravosos que aquélla, resultaran, al mismo tiempo, aptos para asegurar los fines que a la prisión provisional se atribuyen. Pero mucho me temo que ésta no es la cuestión.

¿Lo sucedido con los 10 presos ahora absueltos es un error o una injusticia? Hay quien opina que no existen errores judiciales excusables, lo que a mi juicio es falso, pues la justicia está constantemente expuesta al error. En sus Ensayos, Montaigne califica a los errores judiciales de «condenas más criminales que el crimen mismo».

NO ES EL ERROR de buena fe sino la injusticia consciente lo que mata a la Justicia. Cuando alguien está en la cárcel sin tener que estarlo, todo sale mal. A él, al preso, y a nosotros. Entonces, la Justicia sufre y deja de serlo. Hace tiempo que descubrí que la injusticia es viento violento y que cuando la culpa es de los jueces, algo aún peor; es el desierto donde ni el viento sopla.

Otrosí digo. Las diligencias que se instruyen por el denominado caso Gürtel -será por lo de correa, en alemán- están sometidas al secreto previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, ello no es obstáculo para que fragmentos de la causa se publiquen con detalle. Si la información procede de las propias diligencias, ningún sentido tiene mantener el sigilo y el juez ha de levantarlo y permitir que las partes personadas accedan a las actuaciones, aunque sólo fuera para evitar la indefensión. Si lo aparecido en los medios sólo fuera aparentemente judicial, en ese caso su señoría ilustrísima tendría que corregir lo que sin duda constituye un desafuero o, si se prefiere, un carnaval.

El protagonismo que están teniendo los juicios de papel, con desprecio del propio proceso penal, produce espanto. «Uno de los más justificados orgullos de la civilización occidental es que el Estado asume la carga de establecer la culpabilidad únicamente sobre la base de pruebas presentadas ante el tribunal y bajo circunstancias que aseguran al acusado todas las salvaguardas de un juicio justo. Estas elementales condiciones para establecer la culpabilidad faltan sin duda cuando el jurado que ha de sentarse en el juicio sobre un conciudadano empieza su labor con la mente inevitablemente envenenada contra él». Son palabras de Frankfurter, del Tribunal Supremo de Estados Unidos, uno de los 10 mejores jueces de la historia judicial norteamericana. Las escribió en 1961, en relación con el asunto Irving v. Dowd.

Segundo otrosí digo. Desde una consideración de puro idealismo, los anhelos de la Audiencia Nacional por ser un tribunal universal de derechos humanos son de alabar, pero tengo para mí que esa bulimia jurisdiccional a nada bueno ni práctico conduce y se me ocurre si acaso no se debiera cuidar ser fiel guardián de esos derechos en la propia casa. Sólo cuando entre las víctimas de esas violaciones haya compatriotas, los tribunales españoles podrían intervenir.

Tienen razón quienes patrocinan una reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que acote las competencias de la Audiencia Nacional de forma que no haya lugar a dudas de competencia ni a interpretaciones extravagantes.