EL ART. 56.3 de la Constitución Española (CE) dispone que «[l]a persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la fórmula establecida en el artículo 64 [por el presidente del Gobierno, el ministro competente o el presidente del Congreso], careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65.2».
La expresión «inviolabilidad» es un concepto juridicopenal con un contenido preciso e indiscutido: se trata de una «causa personal de exclusión de la pena», que no hace desaparecer el delito, sino que -y por razones de índole individual- únicamente exime de pena a la persona -y sólo a ella- a la que alcanza ese privilegio. De ahí que, si el Rey asesinara a una persona, él -y sólo él-, y sobre la base de su inviolabilidad, estaría exento de pena, mientras que debería responder como coautor de un asesinato cualquier otro sujeto -porque el delito sigue existiendo y no está amparado por la inviolabilidad- que hubiera inmovilizado a la víctima mientras el Jefe del Estado le asestaba la puñalada mortal. Este régimen es el que se sigue en todas las «causas personales de exclusión de la pena», como lo puede ser, por ejemplo, la prevista en el art. 268 del Código Penal, que declara «exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil» a determinados parientes que cometan contra otros familiares delitos contra la propiedad no violentos, especificando el propio art. 268 que «[e]sta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito», de tal manera que si un hombre estafa a su esposa, aquél no podrá ser condenado por este delito, mientras que responderán como cooperadores de la estafa los no-parientes («extraños») que hayan participado en el hecho punible cometido por el cónyuge.
Este concepto de «inviolabilidad», como causa personal de exclusión de la pena -que no de la responsabilidad civil-, es el que se utiliza también en los textos internacionales; y así, por ejemplo, el art. 29 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 1961, establece que «[l]a persona del agente diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de detención o arresto», de donde se sigue que la «inviolabilidad» va referida únicamente a la responsabilidad penal -y no a la civil-, ya que la medida de detención o arresto sólo puede desencadenarse como consecuencia de aquella responsabilidad penal, pero no de esta última de carácter juridicoprivado.
Por lo demás, e independientemente de que el Tribunal Constitucional (TC) ha declarado inconstitucional la Ley Orgánica 3/1985, porque ésta prohibía iniciar cualquier clase de procedimiento civil amparado en la «inviolabilidad» de los parlamentarios, salvo que mediara autorización de la Cámara legislativa correspondiente (STC 9/1990), el TC ha establecido expresamente que privilegios como lo son la «inviolabilidad» o la «inmunidad» «sólo consienten una interpretación estricta…, debiendo rechazarse, en su consecuencia, todo criterio hermenéutico permisivo de una utilización injustificada de los privilegios» (STC 243/1988; en el mismo sentido, SSTC 51/1985 y 9/1990), doctrina constitucional que impide extender la «inviolabilidad» del Rey más allá de su significado estricto de inviolabilidad penal, considerándole inviolable también frente a procedimientos civiles, tal como acaban de hacer, sin embargo, dos juzgados madrileños, inadmitiendo a trámite las demandas formuladas por dos personas que solicitaban que se declarase que eran hijos del Jefe del Estado. La inconstitucionalidad de ambas resoluciones además de derivar de su constitucionalmente prohibida interpretación extensiva de la inviolabilidad real, asimismo se sigue de que con tales resoluciones se está vulnerando no sólo el derecho de los demandantes a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en el sentido del derecho de «acceso a la jurisdicción», derecho este último que no permite una interpretación «rigorista», contraria al «principio hermenéutico pro actione» (así, por todas, STC 237/2005), sino también su derecho a la «investigación de la paternidad» que igualmente ha sido consagrado constitucionalmente en el art. 39.2 CE.
Pero, aun prescindiendo de todo lo dicho hasta ahora, ni siquiera en la más extensiva y analógica interpretación de los términos constitucionales de que «[l]a persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad» puede llegarse a la conclusión, como han hecho, sin embargo, esos dos juzgados de Madrid, de que no se puede admitir a trámite una acción de reclamación de filiación paterna contra el Rey. Porque, si interpretamos responsabilidad también en el sentido que «el Rey no está sujeto a responsabilidad [civil]», ésta -la responsabilidad civil-, en su sentido juridicoprivado, hace referencia exclusivamente a la responsabilidad contractual o extracontractual (esta última, la derivada de la causación a otro de un daño interviniendo culpa o negligencia: art. 1902 Código Civil), o, incluso, si se quiere exceder de su sentido literal posible y saltarse ya los límites de cualquier interpretación analógica, a cualquier responsabilidad de carácter económico, aunque no tenga un origen contractual o extracontractual. Pues bien: ni siquiera entonces, cuando se han desbordado ya todos los criterios exegéticos admisibles de un concepto como el de «inviolabilidad», que debe ser entendido de acuerdo con una interpretación «rigorista», ni siquiera entonces puede entenderse que con una reclamación de paternidad se le está exigiendo al Rey alguna clase de responsabilidad: se trata únicamente de hacer efectiva una obligación perteneciente exclusivamente al Derecho de familia, que no tiene ningún contenido de carácter económico, y que sólo está dirigida a conseguir la inscripción en el Registro Civil de una supuesta paternidad (si luego, y una vez conseguida la inscripción, el hijo reclama, por ejemplo, alimentos, sólo entonces, y si se sigue la disparatada interpretación de los juzgados de Madrid sobre el término «inviolabilidad», podría decirse que los hijos ya inscritos estaban exigiendo una responsabilidad de naturaleza económica).
Pero la posición de los dos juzgados madrileños no sólo es indefendible en su fundamentación, sino también en los resultados a los que conduce, porque, si se admitiera que «en el ámbito civil [no pueden dirigirse] demandas contra el Monarca» (así, el auto de 9 de octubre de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 19, de Madrid), entonces el Rey podría comprar yates o casas sin pagarlos, ir al dentista sin necesidad de abonar sus honorarios o engendrar hijos extramatrimoniales sin tener que reconocerlos, etc., sin que los perjudicados por esos hechos regios pudieran reclamar ante los tribunales civiles la satisfacción de sus legítimas pretensiones, convirtiéndose así España en un lugar en el que habría que distinguir entre una persona que, en sentido estricto, se habría convertido en un «fuera de la ley» (el Monarca) y el resto de los ciudadanos que estaríamos sometidos a los tribunales de cualquier orden jurisdiccional.
Con motivo de la Ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI), que prevé la responsabilidad de los Jefes de Estado y de Gobierno y otras altas autoridades por, entre otros, los crímenes de genocidio y de lesa humanidad, aunque la conducta de aquéllos se hubiera limitado a la omisión de no «adopt[ar] todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión [de los delitos materialmente ejecutados por sus subordinados]» [art. 28 b) iii) ECPI], el Ministerio español de Asuntos Exteriores consultó al Consejo de Estado (C. de E.) si tal ratificación era compatible con el art. 56.3 CE que decreta la inviolabilidad del Rey. Porque, si no lo era, una de dos: o había que modificar el art 56.3 CE o, si no se modificaba, había que rechazar la Ratificación del Estatuto por estar en contradicción con aquel precepto constitucional. A esta consulta el C. de E. responde, en su Dictamen de 29 de julio de 1999, que el ECPI no está en contradicción con el art. 56.3, y que, por consiguiente, no existe obstáculo alguno para proceder a su Ratificación, ya que «no se puede hablar en este último caso [inviolabilidad del Rey] de ausencia absoluta de responsabilidad exigible por unos actos…, sino de imputación de la que puede derivarse de ellos al órgano refrendante… En suma, la irresponsabilidad personal del Monarca no se concibe sin su colorario esencial, esto es, la responsabilidad de quien refrenda y que, por ello, es el que incurriría en la eventual 'responsabilidad penal individual' a la que se refiere el art. 25 del Estatuto». ¡Menuda salida de pata de banco del Consejo de Estado!
Salida de pata de banco, en primer lugar, porque el C. de E., en contra de la lógica más elemental, declara compatible lo preceptuado en el art. 27.1 ECPI, que establece la responsabilidad penal de los Jefes de Estado, sin que «obs[te] para que la Corte ejerza su competencia … las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona» con un precepto que dice todo lo contrario: con el art. 56.3 CE que, según también el C. de E., decreta «la irresponsabilidad personal del Monarca». No obstante, el C. de E. añade que ello no tiene la menor importancia porque, en lugar del Monarca, la «responsabilidad penal individual» quedará atribuida al órgano refrendante, con lo que el C. de E., para acabar de arreglarlo -y en relación al ECPI, cuyo objetivo declarado es el de evitar que en delitos como el genocidio o de lesa humanidad la responsabilidad quede limitada a los subordinados, para que ésta pueda alcanzar también a las máximas jerarquías de una nación, incluyendo a los Jefes de Estado-, frustra en su Dictamen estrepitosamente aquel objetivo del ECPI, excluyendo de toda responsabilidad a un hipotético Rey genocida, para derivarla precisamente a sus subordinados: a los cabeza de turco presidente del Gobierno o ministro que hayan refrendado la resolución criminal.
Y SALIDA DE PATA de banco, en segundo lugar, porque, en contra de lo que parece creer el C. de E., si el Jefe del Estado interviniera -como autor, inductor, cooperador necesario o cómplice- en un genocidio o en un crimen de lesa humanidad, naturalmente que ello no encontraría reflejo en una disposición legal, refrendada por el presidente del Gobierno o por un ministro -con lo que de esos crímenes, si se siguiera el Dictamen del Consejo de Estado, no respondería nadie: ni el Rey ni un inexistente refrendante-, en la que se dispusiera, por ejemplo, el asesinato de todos los miembros de la etnia gitana: estas actividades criminales se diseñan y se ejecutan en las llamadas «alcantarillas del Estado», como hemos tenido ocasión de comprobar en España con el «caso Gal», sin que adopten la forma de una ley autorizando el genocidio, y publicada en el Boletín Oficial del Estado con el correspondiente refrendo: la «solución final», el exterminio de seis millones de judíos acordado por Hitler y los jerarcas nazis y ejecutado por las SS, nunca tuvo el respaldo de una ley publicada en el Reichsgesetzblatt.
En mi opinión, ciertamente que el ECPI no está en contradicción con la Constitución Española, porque, en contra de lo que mantiene el C. de E., el art. 56.3 CE no otorga al Rey una inviolabilidad absoluta, sino una relativa que sólo puede hacer valer frente a los órganos jurisdiccionales españoles, pero no frente a los internacionales -tribunales penales internacionales que, al tiempo de la aprobación de la CE, en 1978, aún no existían-, por lo que dicho precepto constitucional es compatible con la exigencia de responsabilidad penal internacional del Jefe del Estado prevista en el ECPI.
Por si no bastara la insoportable irresponsabilidad penal del Monarca consagrada en la Constitución, otros órganos nacionales, y en contra de toda razón, pretenden extender esa inviolabilidad regia también al ámbito civil y a los tribunales penales internacionales. ¿Hasta cuándo y hasta dónde se va a abusar de la paciencia de los españoles?
Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal de la UCM y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.