Cada poco tiempo se suele abrir el debate público sobre el ejercicio y los límites del derecho a la libertad de expresión, normalmente a raíz de alguna polémica en torno a la letra de una canción –el caso ahora de actualidad con la condena e ingreso en prisión del rapero Pablo Hasél, bien es verdad que por reincidente y otros hechos delictivos, además del ejercicio ilegítimo del citado derecho–, la viñeta de un humorista o casos similares. La finalidad de este artículo es aportar algunas herramientas para que cada cual se forme en libertad su opinión, principal razón de ser del derecho a la información, que como la libertad de expresión, está regulado en el artículo 20.1 de la Constitución Española (CE). Para ello, vamos a señalar algunas ideas o principios que espero nos ayuden a comprender mejor este importante derecho fundamental para nuestra vida pública y, especialmente, para la calidad democrática de nuestra convivencia.
Primero. No existen derechos absolutos. Todos los derechos fundamentales están sometidos a determinados límites y el derecho a la libertad de expresión no es una excepción a este principio, que lleva muchas décadas asentado en la jurisprudencia de los principales Tribunales internacionales –especialmente en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)– y constitucionales –también en el Tribunal Constitucional español–.
Segundo. Aceptado este principio poco discutible, la cuestión clave se centra en dónde poner la línea que separa el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, del ejercicio ilegítimo o contrario al ordenamiento jurídico. Los textos internacionales que regulan la materia y la propia Constitución nos ofrecen bastantes elementos para hacernos una idea relativamente clara. Así, el artículo 20.4 CE dice, refiriéndose entre otras a la libertad de expresión: «Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia». Si vamos a los textos internacionales en materia de derechos, destacan, en primer lugar, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950. El artículo 10 del Convenio regula la libertad de expresión y en su apartado segundo los límites, que concreta en: «la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial». Similar, aunque con menos límites, es el artículo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 en el ámbito de Naciones Unidas.
Tercero. Vista la normativa nacional e internacional sobre la libertad de expresión, ahora tenemos que apuntar la interpretación que de la misma realizan los Tribunales, centrándonos lógicamente en nuestro Tribunal Constitucional y en el TEDH. Son muchas las sentencias que han tratado este conflicto de los límites entre el resto de derechos y la libertad de expresión. De todo ello, podemos afirmar ya un límite poco discutible, no existe el derecho al insulto, como no podía ser de otra manera en una sociedad democrática. Por tanto, ya tenemos una primera línea roja.
Cuarto. Hay que apuntar una idea clave en el debate, pues ya desde la sentencia Handyside de 1976, consolidada en la sentencia Lingens de 1986, el TEDH marca el carácter preferente o dimensión institucional de la libertad de expresión y del derecho a la información, que nuestro Tribunal Constitucional asume en la Sentencia 6/1981, de 16 de marzo, dado que la libertad de expresión no es sólo una libertad individual de cada ciudadano, sino también, y de ahí su valor preferencial frente a otros derechos, la «garantía institucional de una opinión pública indisolublemente unida al pluralismo democrático». Su valor preferente no es absoluto, ni jerárquico, solo una consideración, eso sí, importante, que los Tribunales deben hacer a la hora de ponderar o sopesar los derechos que entren en conflicto con la libertad de expresión.
Quinto. Así, y dado su carácter preferente apuntado, los límites a la libertad de expresión deben cumplir ciertos requisitos. Los Tribunales marcan básicamente cuatro: a) Estar sólidamente fundados; b) Estar previstos en la ley, por lo tanto, solo el Legislador (Parlamento), no el Gobierno, puede limitar el derecho; c) Entrar en uno de los supuestos reconocidos en el citado artículo 10.2 del Convenio Europeo y d) Ser necesario en una sociedad democrática y, por tanto, proporcional al objetivo perseguido. Como es conocido en el ámbito jurídico, la proporcionalidad es un elemento clave a la hora de marcar el límite al ejercicio de un derecho, las medidas desproporcionadas son difícilmente defendibles.
Sexto. Cuando la libertad de expresión se ejerce de cara al público, los tribunales suelen tener en cuenta el tipo de acto y su finalidad. No es lo mismo que el público sea infantil, que sea un acto político o que se trate de una ceremonia religiosa. En este sentido, el TEDH marca algunos criterios, concretamente tres: a) Si las expresiones se hicieron en un contexto político o social tenso, en este caso el TEDH suele admitir algunas formas de injerencias o límites; b) Si las expresiones, en su contexto y bien interpretadas, llaman a la violencia, o justifican ésta, el odio o la intolerancia y c) La forma en que se hicieron y su capacidad de provocar consecuencias dañinas.
Séptimo. Especial fuerza ha cogido en estos últimos años el denominado discurso del odio como límite claro a la libertad de expresión. Así, las expresiones que buscan extender, incitar o justificar el odio basado en la intolerancia, no se considera un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, sea frente a grupos étnicos, religiosos o de cualquier otro tipo. El 8 de diciembre de 2015, el Consejo de Europa en su Recomendación General nº 15 relativa a la lucha contra el discurso del odio, lo define como «el uso de una o más formas de expresión específicas –por ejemplo, la defensa, promoción o instigación del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos o estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones– basada en una lista no exhaustiva de características personales o estados que incluyen la raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad u origen nacional o étnico al igual que la ascendencia, edad, discapacidad, sexo, género, identidad de género y orientación sexual».
Octavo. No todos los excesos en el ejercicio de este derecho deben encontrar sanción por la vía penal. La autorregulación sigue siendo en esta materia un camino a desarrollar. Deben ser por tanto los propios profesionales de la información los primeros interesados en defender este derecho, como en condenar los excesos que se produzcan en nombre del mismo. En este sentido es de interés, en el conflicto entre la libertad de expresión y la libertad religiosa, el Decálogo que el 15 de mayo de 2002 elaboró el Consejo Audiovisual de Cataluña, como ejemplo de autorregulación de los propios profesionales de la información.
Concluyo. Espero que ahora tengamos más elementos y criterio para valorar el ejercicio responsable y democrático de un derecho esencial como la libertad de expresión. Como he tratado de mostrar, no es una cuestión simple ni fácil de resolver el conflicto entre derechos fundamentales. Debemos huir de los discursos simplistas. El tema, sin duda, es complejo y en nada ayudan los innecesarios y peligrosos recortes en el ejercicio de este derecho vital para el desarrollo de una verdadera sociedad democrática –caso de la conocida ley mordaza–, como los abusos irresponsables de un mal entendido derecho a la libertad de expresión como un derecho absoluto y sin límites.
David Ortega es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Rey Juan Carlos.